Auto Penal 1187/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 337/2022 de 22 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Resolvemos un recurso de apelación interpuesto por la acusación particular contra el auto de sobreseimiento de 16 de marzo del 22 dictado por el instructor al amparo de lo previsto en el 641.1 de la ley de enjuiciamiento criminal en relación con lo dispuesto en el 779.1 del mismo cuerpo legal a que se opone el ministerio fiscal y la defensa de la investigada .

El contexto es el siguiente:

a) se interpuso en su momento denuncia por la ahora apelante por la presunta comisión de un delito de estafa procesal por parte de investigar la que habría consistido supuestamente en la presentación en un juzgado civil en el contexto de un juicio verbal por desahucio contra la parte ahora apelante y como documental se aportó un documento o un contrato de precario firmado entre otros por ahora apelante y que en unión de otras consideraciones abreviado lugar a la estimación de la demanda en la vía civil

b) la denunciante y acusación en estas Diligencias previas afirma que tal documento es falso porque lo es la firma que del mismo obra del ahora apelante que niega haberlo firmado en ningún caso pudiendo incluso haber sido empleado un folio en el que constaran su firma previa al que se viene a añadir el texto para configurar el citado documento.

c) más allá de la valoración acerca de si fue esencial dicho documento y circunstancia la sentencia dictada en el ámbito civil ese documento ,que se valoró en unión de otros elementos probatorias , lo cierto es que en aquel procedimiento civil se llevó a cabo una pericial por la parte contraria a la ahora apelante de dicho documento en el que se estableció que la firma obrante el mismo era del ahora apelante. Se propuso y acordó por el juzgado civil otra pericial caligráfica judicial del procedimiento civil de instada por la parte apelante que no se llevó finalmente acabó por desavenencias con el perito o motivadas al parecer por la falta de pago de sus honorarios a siendo en todo caso que en aquella sentencia civil se evaluó o se valoró la pericial caligráfica de parte y no se llegó hace finalmente la judicial.

d)sea como fuere incoado este procedimiento abreviado , tras ratificarse en declaración la denunciante que afirmó que el documento era original y había sido firmado por el ahora apelante a su presencia, y negarlo el ahora apelante, el juzgado dictó un auto de sobreseimiento provisional que fue recurrido terminando en apelación ante esta sala .

e) esta Sala en su momento dispuso que se llevará a cabo, con reapertura de las diligencias previas, dos diligencias instructoras antes de volver a considerar el cierre de la instrucción y así se acordó por esta sala el auto de 12 de noviembre de 2018 recurso de apelación 83/2018 y cuya parte dispositiva se acordó- estimando el recurso del ahora apelante -revocar el sobreseimiento dictado en aquel momento y ordenar juzgado instrucción que reabra la causa y practique las diligencias destrucción explícitas en resolución que eran dos escuchara calidad de testigo Sr. Juan Alberto al parecer firmante junto con el aquí apelante la contrató un y la pericial caligráfica previa confección un cuerpo de escritura al objeto de dilucidar si la firma insertada en el contrato era matrimonial denunciante sin perjuicio de las demás que se pudiera considerar oportunas son necesarias por el juzgado

f) el juzgado reabrió diligencias previas e intentó la práctica de la testifical resultando haber fallecido el testigo Sr. Juan Alberto deviniendo por tanto dicha diligencia instrucción inviable.

Dispuso también la práctica por la unidad en pericial documentos copia de mossos d'esquadra de la oportuna pericial caligrafía conformación del cuerpo de escritura para determinar si la firma obrante en el documento era uno era del ahora apelante

g) Se formó el cuerpo de escritura y se intentó por el juzgado traer a la causa el documento original del contrato que en su día fue presentado el juicio verbal civil y con tal efecto lo largo del tiempo seguido reiterando en distintas ocasiones a la parte que lo presentó la parte ahora apelada defensa de la investigada para qué lo obtuviera que el procedimiento civil y lo presentará en estas diligencias previas para su estudio pericial caligráfico por la policía

La ahora parte apelada puso de manifiesto en sucesivos escritos al juzgado sus intentos de recuperar ese tal documento original en su día fue presentado el procedimiento civil y fue extraído después del mismo para la práctica de la pericial de parte señalada resultando lo no localizado finalmente en el tal procedimiento civil

El juzgado de instrucción requirió al juzgado civil a petición del ministerio fiscal que certificara que tal documento no se encontraba unido a las actuaciones civiles .

Así lo certificó el juzgado de primera instancia en comunicación al juzgado de instrucción que

Por tanto y ante la imposibilidad de localizar y de disponer del documento contrato original en su momento había sido portado y retirado para la práctica de la pericial de parte sin que vuelva a aparecer en el procedimiento civil dispuso que la pericial se practicara con una copia del mismo que es lo que se encontraba aportado en estas diligencias.l

Los especialistas de MMEE de documentos copia elabora entonces con estos materiales el informe documentos por pico que obra unido a los folios 277 y siguientes 15 de febrero del 22 Se pone de manifiesto en dicha pericial , en cuanto su resultados que, al tratarse en el documento duplicado de reproducción fotomecánica no presenta esta las calidades y las cantidades de elementos individualizadores necesarios ni con la riqueza bastante para poder realizar una comparativa del material dudoso y material indudable

Se razona y explica en los folios 277 a 282 de la pericial policial las razones técnicas y científicas por las que no es posible concluir de manera concluyente que sean técnicamente comparables el material de ubicado con el hindú dictado lo que no posibilita poder efectuar un estudio de los elementos comunes de las ejecuciones gráficas necesarias para realizar una comparativa entre los grupos analizados imposibilitando expresar un criterio técnico en relación a su posible autoría concluyendo por tanto que no se puede determinar la autoría de las firmas dudosas expresión que se usa en los casos en que no es comparable un material de ubicado intentado por las características detectadas en los grafismos como explica en el informe.

SEGUNDO.- Es a la vista de todo ello que el juzgado al folio 286 dicta el auto de 16 de marzo de 2022 en el que y atendido que según el informe pericial de la física de la unidad central de documentos copia no se puede determinar autor y de las firmas procede al amparo de lo previsto en 779.1 y 641.1 de la ley de enjuiciamiento criminal y una vez que se han practicado cuantas diligencias destrucción ser estimado necesarias para determinar la naturaleza y circunstancias de que ello sea las personas que en ellos han participado el sobreseimiento provisional de las actuaciones

TERCERO.- Recurrid a en reforma y subsidiaria apelación por la acusación particular ahora apelante que sólo se admitirá la apelación por extemporánea la reforma, al folio 289 y en dicho recurso la acusación particular insiste en que no se habría firmado nunca por el aquel contrato y que se habría aprovechado su firma en otro documento para incorporarlo al documento de precario estimando que la parte contraria tiene el documento que no ha facilitado al juzgado porque sabe que se descubriría su falsedad . Estima que el juzgado debería acudir a la teoría del dominio del hecho por el que la contraría queaportó al documento objeto de falsedad y por ello puede ser considerado autor de un delito de falsedad y estafa como aquí ocurre teniendo en cuenta que el informe aportado por la contraría en su momento al juicio civil no fue ratificado juicio por sus autores , no deja de ser una pericial de parte ,llevado a cabo por personas no cualificadas para este tipo de pericia ,e insiste como se no se hubiera llevado a cabo lo que dispuso la audiencia de Barcelona, y que el juzgado tiene que realizar una prueba pericial caligráfica por especialistas de las fuerzas y cuerpos de seguridad -algo que ya se ha hecho- y estima que debe revocarse el auto de sobreseimiento y acordarse el auto de transformación en abreviado, sin considerar precisa mayor instrucción en su suplico..

CUARTO.- Se opondrá impugnada el recurso la defensa de Estela recordando que no le resultó decisivo para el resultado del procedimiento civil el contrato y la pericial referida porque no era más que una prueba del precario pero la causa de la resolución no fue un contrato en sí sino la falta de título que justificara la ocupación y que la pericial corroboró la autenticidad de la firma aportando ser procediendo principal no practicándose la pericial en su momento la que el juicio civil contradictoria a pesar de que el juzgado designó un perito que luego renunció por falta de pago de la provisión de fondos. La sentencia refiere recuerda como negando la firma que obra al pie del mismo es un hecho este desvirtuado con la pericial aportada por la actora por Peritos judiciales de Barcelona sl en la que se concluye que la firma del documento dictado tiene los mismos rasgos intrínsecos característicos de la firma indubitada de Luis Manuel nuevos y se practicó pericial caligráfica y no fue por causa de la actora en aquel procedimiento por lo que no se llevó a cabo la contrapericial ordenada por el juzgado ,estimando al fin correcta la fundamentación del auto ahora dictado del crecimiento penal negando que la defendida hubiere presentado ningún documento falso en el procedimiento civil y mucho menos que se le provoca dolor en el juzgado no concurren indicios de la acción típica descrita en el 250.1. Siete del código penal por lo que interesa a se desestima el recurso interpuesto por la acusación particular

QUINTO.- El Ministerio fiscal informará el 26 de abril del 22 en igual sentido interesando que se mantenga el sobreseimiento provisional por ser la resolución recurrida conforme a derecho toda vez que las diligencias practicadas no queda acreditado la perpetración del delito denunciado.

SEXTO.- Para resolver de fondo con carácter general diremos ,en relación al objeto de la Instrucción,y al contenido de la instrucción judicial (o diligencias previas) ha de responder a la finalidad perseguida, que no es otra que la prevista en el art. 789.3, esto es, la realización de las diligencias esenciales para poder determinar los hechos, las personas participantes en los mismos y, en su caso, el órgano competente para el enjuiciamiento, entre las que hay que incluir no sólo las necesarias para formular la acusación, sino también las que, apreciada su esencialidad por el Juez, puedan favorecer al imputado a los efectos de acordar luego alguna de las resoluciones contempladas en el propio art. 789.5, de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 LECr. en relación con el art. 780.1 de la misma Ley" (FJ 4º-A). También pueden llevarse a cabo, claro está, determinadas actividades preventivas de conservación de las fuentes probatorias (v. art. 786 LECr.), cautelares (v.art. 785) e incluso asistenciales [v.art. 786 primera, y 785, octava, g)], expresamente previstas en la Ley" (FJ 4º-A).

Y sobre la instrucción mínima e imprescindible: "Pero esta primera fase jurisdiccional prevista en la Ley no siempre tiene el mismo alcance y contenido instructorio antes dicho, puesto que el mencionado art. 789.3 restringe -siguiendo las tendencias que se observan al respecto en el Derecho procesal penal comparado- el desarrollo de esta concreta fase sólo a aquellos supuestos en los que el procedimiento se inicie por denuncia presentada en el Juzgado o por querella, esto es, cuando no ha habido antes investigación preliminar, o cuando las diligencias practicadas en el atestado no fuesen suficientes para formular acusación; e incluso cabe la posibilidad de que, no obstante la procedencia de la instrucción, el imputado, asistido de su abogado, reconozca los hechos, en cuyo caso también habrá el Juez de obviar la realización de la fase instructora(art. 789.5en relación con losarts. 791.3 y 793.3, 11)" (FJ 4º-A).

Respecto de la finalización de la fase de Instrucción: "Esta primera fase de instrucción concluye, de conformidad con lo dispuesto en el art. 779. LECr., cuando las diligencias instructoras han sido practicadas o cuando éstas no sean necesarias, momento en que el Juez Instructor deberá adoptar alguna de las resoluciones que contemplan los cinco apartados de dicho precepto" (FJ 4º-A-in fine)

Con carácter general en relación con las diligencias instructoras practicables una diligencia de este tipo ha de contar con las notas siguientes

a) deben instarse en tiempo y forma.

b) tener relación con el objeto nuclear del procedimiento

c) poder ser eficaces para acreditar el hecho o dato pretendido acreditar. Las hace pertinentes, en caso de ser positiva, en la tesis del apelante, de ser eficaz sea para justificar lo que la razón expuesta de la diligencia pretende. No lo sería si expresando que su objeto es uno, no resultara- aún de ser positiva -eficaz a ese objeto definido ,con criterios de lógica y experiencia común.

c) ser diligencias que no comporte injustificadamente dilación del procedimiento por ser diligencia simple, sencilla, sin especial complejidad procesal o que puede llevarse a cabo como señala la defensa, y que no tiene porqué, a priori, comportar dilación injustificada del procedimiento.

d) estar explicadas con suficiencia y claridad en cuanto a su objeto y fin por quien la propone en forma

e) ser de posible realización en su caso

e) lo anterior las convertirá en pertinentes pues tenderá directamente a ofrecer material instructorio sobre la existencia misma, o inexistencia, del delito y su autoría, es decir, es será potencialmente trascendente respecto de un elemento nuclear de la imputación o de la defensa y es pertinente cuando guarda relación con lo que es el objeto de investigación y con lo que constituye el "thema decidendi", material y funcionalmente, sea desde el punto de vista de la acusación o de la defensa, refiriéndose por ello a la aptitud de la misma para formar el resultado de la misma , si tienden directamente a ofrecer material instructorio sobre la existencia misma, o inexistencia, del delito en sí y su autoría, es decir, es potencialmente trascendente respecto de un elemento nuclear de la imputación, algo que en la venerable LECRIM tendría acomodo en la expresión del art 315 LECRIM "aquellas cuyo resultado fuere conducente al objeto del mismo(sumario) ".La pertinencia por ello es un juicio previo sobre la relación del medio propuesto con el objeto de la fase instructora mientras que su relevancia es un juicio "a posteriori" sobre su necesidad o utilidad a la vista del acervo instructorio ya existente.

Ahora bien aplicado ello al objeto y contenido de la instrucción, que ha de responder a la finalidad perseguida, que no es otra que la prevista en el art. 777 lecrim esto es, la realización de las diligencias esenciales si no las considera inútiles o perjudiciales impertinentes . Criterios ,al fin, no ajenos a los previstos en caso de querella en el art 312 LECRIM cuando dice que cuando se presentare querella, el Juez de instrucción, después de admitirla si fuere procedente, mandará practicar las diligencias que en ella se propusieren, salvo las que considere contrarias a las leyes o innecesarias o perjudiciales para el objeto de la querella, las cuales denegará en resolución motivada.

Nada muy alejado de lo previsto en el art 777 LECRIM cuando refiere conceptos parejos al señalar que el Juez ordenará a la Policía Judicial o practicará por sí las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento, o el 779 que condiciona acceder a la fase intermedia a la práctica sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones.

Y decimos ello porque como antes hemos anunciado, otra limitación se suma a las que derivan de esto que queda expuesto, y es que, además de esa pertinencia en sentido amplio sólo deberán admitirse en esta fase procesal ordenando practicar o practicando por sí solamente las que considere el instructor imprescindibles para decidir sobre la procedencia de la apertura del juicio oral.

SEPTIMO.- En relación al sobreseimiento provisional debe referirse que se dicta siempre con el carácter de provisional, contextualizando los datos y los hechos indiciariamente obtenidos de la instrucción y, tras valorarlos en su conjunto, en el sentido de no concurrir algunos de los elementos imprescindibles para que el tipo penal examinado cobre forma provisoria, o la autoría de los hechos ,en orden a justificar su enjuiciamiento, siendo susceptible de reactivación en caso de descubrirse nuevos elementos de prueba que justifiquen su reapertura. En conclusión, la declaración judicial de archivo sólo afecta -y provisoriamente- al ejercicio de la acción penal.

A diferencia del sobreseimiento libre que es equivalente a una sentencia absolutoria, significa el provisional que, de momento ,no existen elementos de cargo contra un investigado aunque nada impide que aparezcan en un futuro .

Este tipo de sobreseimiento constituye una declaración de voluntad judicial que pone fin al proceso de forma interina ;es una resolución eminentemente fáctica pues consiste en apreciar que los indicios que dieron lugar a la formación de la causa subsisten -pues no se decreta el libre- pero que se debe dictar cuando no hay expectativas de obtener nuevos datos inculpatorias o sin posibilidad de obtener una corroboración suficiente de que éste se haya perpetrado.

Debemos sin embargo señalar que la separación ente instrucción y enjuiciamiento determina que no se trate ahora de valorar la prueba que por definición no se practica en esta fase sino de determinar si hay base bastante como para permitir que se prosiga el procedimiento en el doble sentido de ser pertinente alguna otra diligencia o las ya acordadas y aún en fase de cumplimentación, y valorar si los indicios tienen suficiente entidad.

Como se ha reiterado muchas veces los indicios constituyen más que meras sospechas pero no deben identificarse con certezas absolutas . Parece obvio que exigir la existencia de pruebas inequívocas y concluyentes en este momento procesal convertiría la resolución recurrida en un seguro anticipo de una sentencia condenatoria siendo voluntad del legislador sin embargo que sean el plenario ,sí procede su celebración,con garantías procesales y en su virtualidad las pruebas practicadas se dilucide dos entonces por el órgano judicial competente si dicho material probatorio puede fundamentar la condena. Es por ello que la valoración probatoria que efectúa un instructor no debe ser la que es propia de un juez competente para el juicio dado que no es este momento de valorar la credibilidad objetiva y subjetiva de las contrarias versiones sobre lo acaecido.

Al sobreseimiento provisional debe llegarse pues cuando no es posible obtener una certeza de la comisión de los hechos investigados , porque la actividad instructora y su resultado no puede profundizar lo suficiente como para encontrar indicios racionales de responsabilidad criminal , ni profundizando con las diligencias esenciales para el esclarecimiento de los hechos, las mismas al igual que otras que pudieran adicionarse , resultan insuficientes para alcanzar dicha acreditación pero no cuando las diligencias ordenadas se halla en fase e cumplimiento y no consta que sean de imposible cumplimiento sino que se está demorando su cumplimentación, máxime si no se llevan a cabo por el Juzgado que ha acordado, él mismo por pertinentes

Por el contrario se considera entonces prematura aquella decisión de sobreseimiento provisional cuando no se ha agotado una posibilidad razonable de averiguación de elementos relevantes referidos al objeto de la instrucción de manera tal que sólo así ,y si estas diligencias no permiten que la autoría o la comisión o existencia del hecho presunto se convierte en una probabilidad cualificada ,se llegue al sobreseimiento.

En resumen con estos presupuestos en definitiva la fundamentación de un auto de sobreseimiento pasa por cumplir los parámetros expuestos singularmente atendiendo a que:

a) es una resolución eminentemente fáctica pues consiste en apreciar si los indicios que dieron lugar a la formación de la causa subsisten o no -pues no se decreta el libre- debiendo por ello siquiera sucintamente hacer referencia a esos elementos factuales -que en este caso serán las diligencias practicadas y sus singulares contenidos- y la valoración que merecen todos o singulares aspectos de los mismos (ej credibilidad prima facie de declaraciones, mayor o menor corroboración de las sospechas iniciales que dieron lugar como motivos a la incoación de las diligencias y en base a qué contenidos concretos de las diligencias de investigación practicadas, mayor o menor valor acreditativo del relato denunciante derivado de las documentales integradas en la investigación,) para explicitar lógicamente si efectivamente no hay ,por ahora ,corroboración suficiente de que el delito se haya perpetrado.

b) valorándose así si los indicios que dieron lugar a la incoación de la causa tienen o no suficiente entidad aún y en ese caso explicando aun sucintamente porqué

c) solo así la motivación que cierra la instrucción podrá ser tenida por razonada y razonable y podrá criticarse y compartirse o revocarse, los motivos que han determinado la concurrencia de los motivos legalmente previstos para acordar el sobreseimiento, libre o provisional ( arts. 637 y 641 LECrim y, dado el caso, art. 779.1.1 LECrim).

Ello en el contexto del objeto de la Instrucción siendo que el contenido de la instrucción judicial (o diligencias previas) ha de responder a la finalidad perseguida, que no es otra que la prevista en el art. 789.3, esto es, la realización de las diligencias esenciales para poder determinar los hechos, las personas participantes en los mismos y, en su caso, el órgano competente para el enjuiciamiento, entre las que hay que incluir no sólo las necesarias para formular la acusación, sino también las que, apreciada su esencialidad por el Juez, puedan favorecer al imputado a los efectos de acordar luego alguna de las resoluciones contempladas en el propio art. 789.5, de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 LECr. en relación con el art. 780.1 de la misma Ley" (FJ 4º-A).Esta primera fase de instrucción concluye, de conformidad con lo dispuesto en el art. 779. LECr., cuando las diligencias instructoras han sido practicadas o cuando éstas no sean necesarias

La suficiencia y efectividad de la investigación solo pueden evaluarse valorando las concretas circunstancias de la denuncia y de lo denunciado, así como la gravedad de lo denunciado y su previa opacidad ( SSTC 34/2008, FJ 4, y 26/2018, FJ 3), de tal manera que habrá vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando no se abra o se clausure la instrucción existiendo sospechas razonables de la posible comisión de un delito y revelándose tales sospechas como susceptibles de ser despejadas mediante la investigación. Esta exigencia no comporta la apertura de la instrucción en todo caso, del mismo modo que no impide su clausura temprana. Tampoco existe un derecho a la práctica ilimitada de la prueba, de manera tal que imponga la realización de cuantas diligencias de investigación se perciban como posibles o imaginables, propuestas por las partes o practicadas de oficio, particularmente si resulta evidente que el despliegue de mayores diligencias deviene innecesario. Semejante obligación conduciría a instrucciones inútiles en perjuicio del interés general en una gestión racional y eficaz de los recursos de la Administración de Justicia ( SSTC 34/2008, de 25 de febrero, FJ 6; 63/2010, de 18 de octubre, FJ 2; 131/2012, de 18 de junio, FJ 2, y 153/2013, de 9 de septiembre).

El comportamiento exigible del órgano judicial en modo alguno implica la obligación de admitir o practicar cualesquiera diligencias, sino únicamente aquellas que se evidencien como pertinentes y relevantes a los fines pretendidos. Pero deberá continuar la tarea de investigación mientras, subsistiendo la sospecha fundada de la comisión de los hechos de que se ha tenido noticia y de su relevancia penal, resulte necesario profundizar en su indagación.

Igualmente, a la hora de ponderar si, en función del contenido de estas diligencias de naturaleza personal, debe proseguirse o no con la indagación penal, juega singular relevancia la percepción que de aquellos testimonios opuestos obtenga el juez encargado de la instrucción. Sobre esa percepción, preferentemente basada en la inmediación, podrá fundamentarse una convicción judicial de archivo de las actuaciones, si fuere oportuna, pero no es el caso.

En ese marco el sobreseimiento provisional al que se remite el auto, a diferencia del sobreseimiento libre que es equivalente a una sentencia absolutoria, significa el provisional que, de momento ,no existen elementos de cargo contra un investigado aunque nada impide que aparezcan en un futuro .

Este tipo de sobreseimiento constituye una declaración de voluntad judicial que pone fin al proceso de forma interina ;es una resolución eminentemente fáctica pues consiste en apreciar que los indicios que dieron lugar a la formación de la causa subsisten -pues no se decreta el libre- pero que se debe dictar cuando no hay expectativas de obtener nuevos datos inculpatorias o sin posibilidad de obtener una corroboración suficiente de que éste se haya perpetrado.

Debemos sin embargo señalar que la separación ente instrucción y enjuiciamiento determina que no se trate ahora de valorar la prueba que por definición no se practica en esta fase sino de determinar si hay base bastante como para permitir que se prosiga el procedimiento en el doble sentido de ser pertinente alguna otra diligencia o las ya acordadas y aún en fase de cumplimentación, y valorar si los indicios tienen suficiente entidad.

Como se ha reiterado muchas veces los indicios constituyen más que meras sospechas pero no deben identificarse con certezas absolutas .

Lo que también guarda relación con la suficiencia de la instrucción realizada que llevará en su caso a confirmar el sobreseimiento cuando por la sala no se estime precisa la práctica de ningún otra diligencia y cuando la conclusión lógica -con los datos objetivos que por hora consten- impongan la no acreditación por hora de los hechos denunciados.

Al sobreseimiento provisional debe llegarse pues cuando no es posible obtener una certeza de la comisión de los hechos investigados , porque la actividad instructora y su resultado no puede profundizar lo suficiente como para encontrar indicios racionales de responsabilidad criminal , ni profundizando con las diligencias esenciales para el esclarecimiento de los hechos, las mismas al igual que otras que pudieran adicionarse , resultan insuficientes para alcanzar dicha acreditación pero no cuando las diligencias ordenadas se halla en fase e cumplimiento y no consta que sean de imposible cumplimiento sino que se está demorando su cumplimentación, máxime si no se llevan a cabo por el Juzgado que ha acordado, él mismo por pertinentes de entre las posibles.

Como señala por ejemplo ATS, Penal sección 1 del 31 de julio de 2013 ( ROJ: ATS 7790/2013 - ECLI:ES:TS:2013:7790A ) Recurso: 20663/2012 Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA

Habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca "suficientemente justificada su perpetración" en la fórmula del art. 779.1.1ª LECrim , en cuyo caso habrá que decretar "el sobreseimiento que corresponda" que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación.

La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1).

El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª.

No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss LECrim ).

Interesa este excurso para destacar que si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento este es momento apto y procedente para acordarlo sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002 en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15 de noviembre ) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-.

Solo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios . La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito?

Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso.

La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.

No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral dónde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.1º LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado.

OCTAVO.- Dicho ello iremos aplicando estos marcos conceptuales al caso y así podemos decir

a) El Auto combatido es escueto sí, pero no está inmotivado .

Se dicta auto de sobreseimiento provisional y archivo de la presente causa de conformidad con lo dispuesto en los artículos 779.1 regla primera y 641.1 de la ley del centro criminal al archivo de las actuaciones al no existir indicios de la perpetración del delito expresando así el porqué del archivo

el juzgado al folio 286 dicta el auto de 16 de marzo de 2022 en el que y atendido que según el informe pericial de la física de la unidad central de documentos copia no se puede determinar autor y de las firmas procede al amparo de lo previsto en 779.1 y 641.1 de la ley de enjuiciamiento criminal y una vez que se han practicado cuantas diligencias destrucción ser estimado necesarias para determinar la naturaleza y circunstancias de que ello sea las personas que en ellos han participado el sobreseimiento provisional de las actuaciones

Añade que esa decisión se toma a la vista de las diligencias efectuadas, por lo que conocemos el origen de la misma y nada se indica en el recurso a propósito de que se desconozcan estas, el secreto de actuaciones no fue admitido por el juzgado,

La sala estima correcto en derecho el auto dictado. El juzgado ha intentado llevar a cabo unas diligencias que se le ordenaron por la sala una de imposible practicada por quien falleció el testigo otra de imposible práctica en su esencia por qué no se ha dispuesto del documento o original sobre el que llevar a cabo la pericial documentos copita y como ya queda explicado llevado a cabo estas sobre mí, en documento disponible que es una copia por razones técnicas que el equipo de documentos copia de la policía pone de manifiesto en su dictamen pericial no es posible llegar a conclusiones técnicamente en validas a propósito de la correlación entre el documento dictado implicado en relación con la firma del apelante. Se ha llevado a cabo por tanto por el juzgado toda la diligencia de instrucción posible todo el esfuerzo instructor razonable y se encuentra por tanto ante unas declaraciones contradictorias del acusador particular y de del investigada contando también con ponderar que en un pericial aportada en el proceso previo civil aquella pericial estableció que el documento había sido firmado por el ahora apelante lo que en todo caso es ponderado como un indicio un elemento más obrante en la instrucción .

Pero resulta evidente de todo lo expuesto que al sobreseimiento provisional debe referirse que se dicta siempre con el carácter de provisional, contextualizando los datos y los hechos indiciariamente obtenidos de la instrucción y, tras valorarlos en su conjunto en el sentido de no concurrir algunos de los elementos imprescindibles para que el tipo penal examinado cobre forma provisoria, o la autoría de los hechos ,en orden a justificar su enjuiciamiento, en este caso la presunta falsedad del documento aportado al procedimiento civil, recordando que, como hemos dicho, al sobreseimiento provisional debe llegarse pues cuando no es posible obtener una certeza de la comisión de los hechos investigados , porque la actividad instructora y su resultado no puede profundizar lo suficiente como para encontrar indicios racionales de responsabilidad criminal,y se ha agotado una posibilidad razonable de averiguación de elementos relevantes referidos al objeto de la instrucción. Al sobreseimiento provisional debe llegarse pues cuando no es posible obtener una certeza de la comisión de los hechos investigados , porque la actividad instructora y su resultado no puede profundizar lo suficiente como para encontrar indicios racionales de responsabilidad criminal , ni profundizando con las diligencias esenciales para el esclarecimiento de los hechos, las mismas al igual que otras que pudieran adicionarse , resultan insuficientes para alcanzar dicha acreditación

La apertura de la fase intermedia como insta el apelante solo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios . La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional

Es lo que sucede en el caso y por ello procede confirmar el sobreseimiento dictado desestimando el recurso de apelación, dado que ya se ha practicado la pericial que dice omitida con el resultado ya analizado y es este el resultado de la ponderación de lo obrante en la instrucción sin que por demás la indicación que hace el recurso de que la defensa oculta el documento original con el fin que pretende no pueda ser tenida sino una hipótesis que no es verificable,que ni siquiera se ve reforzada por el hecho de que la contra pericial en el procedimiento civil no se dejó de hacer por faltar el documento original sino por las razones ya explicadas.

Por todo ello procede el dictado de la siguiente