Auto Penal 1059/2022 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 8, Rec. 636/2022 de 22 de diciembre del 2022

PRIMERO.- La querella se interpone por presuntos delitos de insolvencia punible ( art. 259 CP), fraude a la administración pública( art. 436 CP), prevaricación ( art. 404 CP) y delito contra los derechos de los trabajadores ( art. 311 CP),

Se recoge en la querella que los querellantes han sido trabajadores(personal de limpieza, monitores de administración y de mantenimiento) del Pabellón Polideportivo Marina Besos desde hace años, siendo este establecimiento de titularidad municipal del Ayuntamiento de Sant Adrià del Besós, prestando un servicio público supervisado y controlado por el Ayuntamiento.

Desde 1997 hasta noviembre del año 2016 el servicio de gestión y explotación del Polideportivo municipal lo prestó Gimesport, S.A. pero en los dos últimos años esta mercantil, refiere la parte querellante, que realizó todo tipo de actuaciones de descapitalización perjudicando a los trabajadores, proveedores , usuarios así como a otras administraciones públicas , sin que el Ayuntamiento de Sant Adriá del Besós hubiese efectuado la supervisión de la concesión a esta mercantil para la gestión del polideportivo a pesar de la obligación que tenía de la misma .

Continúa la querella que revocada la concesión a Gimesport y ,a través de una concesión nada transparente, a Teampartners, los trabajadores (querellantes ) han visto reducidos sus salarios , su condición laboral (han pasado de tener contratos fijos a temporales mes a mes , con inestabilidad de horarios , inexistencia de planes de riesgos laborales, etc.

Asimismo, el Ayuntamiento ha ido realizando concesiones sin la existencia de un concurso real.

Respecto a las obligaciones de la mercantil Gimesport en el pliego de condiciones se encuentran la de informar periódicamente al Ayuntamiento sobre la gestión deportiva y económica del polideportivo, elaborar un plan anual de actuación , control sobre el cumplimiento de la legislación social sin que nada de ello se haya llevada cabo. Asimismo, apuntar, que los bienes inventaríales o fungibles adquiridos a cargo de las cuentas de explotación de la instalación son propiedad municipal.

Estos hechos, refiere la parte querellante, podrían ser constitutivos de diferentes ilícitos penales:

1.Insolvencia punible( Art. 259 CP): porque una sociedad que se encontraba en insolvencia como era Gimesport, S.A. ha realizado diferentes actuaciones que la han agravado y han perjudicado a terceros, entre ellos a los trabajadores , con la complicidad del Ayuntamiento que nada realizó para evitarlo (cuando según el pliego de condiciones debía supervisarlo).

Esta mercantil recibió la subrogación de la cesión el 20 de septiembre de 2001, entregando un aval bancario de 270.455,45€ de la entidad Caixa Penedés.

La falta de control de los últimos años de gestión de Gimesport comenzaron con impagos en el año 2014 de lo que ya se alertó al Ayuntamiento aportando al alcalde copia del impuesto de sociedades de Gimesport acreditativa de su situación y el Ayuntamiento no sólo no intervino sino que permitió la situación unos años mientras la Sociedad se descapitalizara , acompañándose con la querella una serie de documentos de los diferentes cargos del Ayuntamiento que acreditan la falta de control de la concesión y la permisividad pese a la situación de la concesionaria Gimesport que vendió sus participaciones por un euro a una empresa carente de solvencia que liquidó los únicos activos de la sociedad y vendió máquinas de las instalaciones e incluso recuperando el aval sin hacerse cargo de las deudas y cuando ya no quedaba nada tras un corte de suministro de gas el 26 de octubre de 2016 es cuando el Ayuntamiento decide intervenir cerrando la instalación .

2.Delito contra el derecho de los trabajadores( art. 311 CP) : se ha engañado a los trabajadores y se ha abusado de su situación de necesidad , imponiéndoles condiciones laborales perjudiciales , contrarias a las que ya tenían.

Los Servicios técnicos del Ayuntamiento el 28 de noviembre de 2016 confirmaron que cualquier contratación que se realizase debía incluir una cláusula de recolocación obligatoria de los trabajadores que habían perdido su trabajo tanto en la categoría profesional como a nivel retributivo, todo ello acreditado documentalmente con la querella .

Sin embargo, con el despido tácito se comunica que ya no se va a hacer y que la gestión la haría otra empresa privada Teampartners que no respetó lo acordado por el Jefe de servicios de recursos humanos del Ayuntamiento en noviembre de 2016, aportándose acreditación documental de la reducción de nóminas y contratos efectuados con la nueva concesionaria.

3.Delito de fraude contra la administración pública( art. 436 CP): beneficiando a una empresa privada que contrata mes a mes a los trabajadores y les ha reducido y suprimido los derechos laborales.

4.Prevaricación( art. 404 CP): al dictarse resoluciones administrativas contrarias a informes técnicos municipales.No se han cumplido las obligaciones estipuladas en contratos administrativos y todo ello para perjudicar a los trabajadores de un servicio público y usuario al mantener a Gimesport a pesar de las deudas contraídas con los trabajadores, con terceros y con administraciones públicas y también al pasar la concesión de Gimesport a Teampartners en la que las condiciones y salarios de los trabajadores son menores , y todo ello beneficiando a empresas privadas

SEGUNDO .- La querella se admite por Auto de 2 de abril de 2019 y tras practicarse las diligencias que se consideraron necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos y personas que pudieran haber participado se dicta Auto el 15 de febrero de 2022 acordando el sobreseimiento provisional .

Razona la referida resolución que de acuerdo con el informe de valoración de la Oficina Antifraude resulta que , en relación a la deuda de Gimesports no satisfecha el Ayuntamiento realizó en el periodo de ejecución de todas las deudas contraídas librando en tiempo y forma a la Organización de Gestión Tributaria las providencias de apremio dictadas contra Gimesports en el periodo comprendido entre octubre de 2015 y abril de 2017 a fin de que fuera dicha entidad la que realizase el procedimiento de recaudación de dichas deudas en la vía ejecutiva, haciéndose efectiva la deuda que tenía con el Ayuntamiento, ejecutándose totalmente el aval bancario prestado por la mercantil pero la sociedad no entró en un procedimiento concursal supuesto necesario para extinguir el contrato, por lo que no hubo retraso por parte del Ayuntamiento y de los organismos competentes para el cobro de la deuda y tampoco de la situación financiera se derivaban efectos para la concesión administrativa, y fue la existencia de deudas con terceros (como las facturas de gas) lo que provocó la resolución del contrato por perturbación del servicio.

Respecto a los contratos de trabajo de los querellantes con Teampartners se trata de una contratación ex novo a los querellados, después de extinguir la relación laboral con Gimesport), como contratista temporal adjudicataria en licitación pública de contratos públicos de prestación de servicios , no hubo sucesión de empresas dado que se había interrumpido la continuidad del servicio siendo las condiciones laborales de los querellantes las establecidas en el convenio colectivo del sector y en su caso si se consideró que no estaban ajustadas deberían ser denunciadas ante la jurisdicción competente, ya que las discrepancias que no implican un incumplimiento de la normativa administrativa carecen de relevancia penal, sin que conste ninguna reclamación laboral salarial, o expedientes o requerimientos de la inspección laboral . Tampoco queda acreditada la existencia de condiciones contrarias a los trabajadores en materia de riesgos laborales , seguridad y salud laboral con relevancia penal y que pudiera integrar un delito de los derechos contra los trabajadores ( art. 311 y concordantes del CP).

Por último , en relación a una supuesta modificación /ampliación del objeto de la concesión demanial con el fin de permitir la instalación en el interior del polideportivo de una peluquería así como el desarrollo de aquella actividad , a prior urbanísticamente incompatible con la clasificación del suelo ya se acordó por este juzgado, a petición del Ministerio Fiscal , deducir testimonio por la presunta comisión de un delito de prevaricación al no guardar relación con los hecho objeto de esta querella .

Se acuerda el sobreseimiento del art. 641.1 LECR sin que proceda la práctica de otras diligencias de instrucción en cuanto que no resultan necesarias ni útiles.

TERCERO.- Contra la resolución se alzan los querellantes alegando que de la documentación que obra a actuaciones ,y que no ha sido ni mencionada ni considerada , existen contundentes ilegalidades presuntamente cometidas .

-En relación a la insolvencia punible

Los querellados nunca debieron permitir que una empresa totalmente insolvente continuara prestando el servicio.

A la adjudicataria, Gimesport ,se la permitió permanecer en las instalaciones tres años sin pagar impuestos, sin pagar ni a proveedores y ni a trabajadores, sin entregar mensualmente al Ayuntamiento la documentación exigida en el contrato ,con inexistencia de la Comisión paritaria para el seguimiento del Plan de actuación, sin Memoria anual ni entrega del inventario anual, haciendo todo ello que se perjudicase el interés público y a los querellantes viendo afectados sus derechos laborales , sin que en la resolución recurrida se haga mención de nada de lo expuesto, permitiendo seguir cobrando a los usuarios pero dejando de pagar a los trabajadores , proveedores , etc. Es decir, se permitió que la mercantil privada Gimesport se descapitalizara

Se permitió que el 21 de octubre de 2016 Gimesport vendiera todas sus participaciones por un euro cuando ya se adeudaban cantidades a Seguridad Social , Hacienda , proveedores y suministros ,entre otros.La nueva gerencia nombrada por la parte compradora estaba representada por el Sr. Cirilo , abogado del ex socio mayoritario Cirilo, cuya finalidad era descapitalizar la mercantil y lo primero que hicieron fue vender el inmueble por 350.000€ cuando a precio de mercado valía 570.000€ y permitiendo que recuperaran el aval existente sin hacerse cargo ni de las deudas ni de las obligaciones con los trabajadores.

Se permitió el cierre de las instalaciones , se concedió coetáneamente una licencia para un gimnasio low cost , a equipos que utilizaban el pabellón se les buscó y subvencionó otras instalaciones y se permitió una doble contabilidad , todo ello en perjuicio de los trabajadores porque se había permitido que se descapitalizara totalmente.

La segunda adjudicación, a la mercantil Teampartners, se realiza con sólo la concurrencia en el concurso de otra empresa a forma de pantalla con una oferta infumable.

-Respecto al delito contra los Derechos de los Trabajadores y fraude en la contratación

La empresa Teampartners es una sociedad interpuesta por el Ayuntamiento que no ha respetado lo comunicado por el Alcalde a los trabajadores , aportándose acreditación documental en la querella de las condiciones laborales perjudiciales en más de un 20% del salario bruto.

El Alcalde y el concejal de deportes aseguraron a los querellantes que volverían a abrir la instalación respectado su puesto de trabajo y condiciones laborales, como se acredita con escritos del Alcalde de 30 de enero de 2017 , de 4 de diciembre de 2014 y Acuerdo de 10 de diciembre de 2014, según se acredita con documentos 12 a 14 de la querella y sin embargo no se han respetado las condiciones laborales de los trabajadores.

-Respecto al delito de prevaricación

Existen indicios del mismo, así de las diligencias del procedimiento se certifica por la Seguridad Social que Gimesport mantenía una deuda que en 2017 ascendía a 433.142€ , desde el 2014 la mercantil no pagó nada a la Agencia Tributaria ascendiendo 568.400€ y ni siquiera las retenciones que efectuaban a los trabajadores eran ingresadas en el Tesoro Público, adeudaba al ente municipal 253.299€(a la Gestión Tributaria de la Diputación ) y el aval sólo se ejecutó el 10 de marzo de 2020 , es decir , después de la interposición de la querella. El Ayuntamiento tenía que haber controlado tanto la concesión como la empresa privada que gestionaba la concesión y en cambio no constan ni inventarios , ni plan de actuación , ni fiscalización alguna. Incluso el piso de Gimesport era propiedad municipal ,según el pliego de condiciones (cláusula 45.2) y en el balance constaba adquirido con dinero de la explotación ,y sin embargo se permitió a la sociedad que se deshiciera de evacuando existían deudas públicas

Y en el traslado conferido tras la desestimación del recurso de reforma la parte querellante alega que el Auto judicial de 30 de mayo de 2022 , desestimatorio del recurso de reforma contra el auto de 15 de febrero de 2022, no resuelve las alegaciones del recurso limitándose a la remisión al mismo.

Tampoco es correcto la indicación del Auto que afirma la irrelevancia penal del incumplimiento de nóminas, cuando sí que se perjudicó pasando de tener contratos fijos a contratos temporales con pérdidas de emolumentos , horarios y cotizaciones a la Seguridad Social.

Tampoco se hace referencia a la insolvencia punible , prevaricación o el fraude, por lo que no se da respuesta a las cuestiones planteadas

CUARTO.-Por la representación procesal de Jose Miguel(concejal de deportes ) se opone al recurso alegando falta de precisión en la querella , existiendo prueba suficiente para considerar adecuada la actuación del Ayuntamiento.

Respecto al supuesto delito de prevaricación no se ha alegado por la parte apelante qué resolución concreta del Ayuntamiento es contraria a la ley .Por otra parte , el Ayuntamiento resolvió la concesión por Pleno de 26 de junio de 2017 y en fecha 10 de marzo de 2020 ejecutó el aval de 270.455,45€ cuando ya se había alcanzado la firmeza del acuerdo del Pleno de 2017 que había sido recurrido en vía contencioso administrativa por la mercantil concesionaria.

El informe de la Oficina antifraude es claro , no existe una actuación negligente ni prevaricadora por parte del Ayuntamiento respecto de las deudas contraídas por Gimesport ni tampoco se señalan otros posibles ilícitos o irregularidades cometidos por parte de los responsables del Ayuntamiento.

Asimismo, respecto al delito contra la seguridad de los trabajadores y fraude , el Ayuntamiento aportó al Juzgado toda la documentación relativa a los expedientes administrativos por los que se licitaron los contratos de prestación de servicios del polideportivo y que fueron adjudicados a la mercantil Teampartenrs , todas las adjudicaciones vienen avaladas por los informes técnicos y jurídicos.Tampoco se ha acreditado que se haya incumplido una normativa laboral lo que se debería haber denunciado ante la jurisdicción competente.

QUINTO.- Por la representación procesal de Carlos María (Secretario del Ayuntamiento) se impugna el recurso alegando que los querellantes le imputan no impedir que la empresa concesionaria llegase a ser totalmente insolvente y continuara prestando el servicio público, sin embargo no se ha podido concretar que ilegalidad habría infringido el Sr. Carlos María. El informe de la Oficina Antifraude concluye que no se observan ilícitos. Aunque en 2015 se encontraba Gimesport en una situación de insolvencia la misma no fue declarada legalmente ni por los responsables de la sociedad ni por terceros acreedores lo que imposibilitaba la extinción del contrato .

En materia laboral según la cláusula 31 del pliego de las condiciones de la concesión es la empresa cesionaria la que ha de cumplir con todas las disposiciones vigentes en materia laboral.

Por otra parte, contrariamente a lo que alega la recurrente sí existieron comisiones paritarias del Ayuntamiento y la empresa Gimesport , el 12 de diciembre de 2007, 18 de junio de 2010 y 19 de diciembre de 2012 (f. 1838 y ss).

Asimismo, la petición de la declaración de los investigados (no acordada en el auto de admisión de la querella) no procede por estar fuera de plazo ya que la instrucción finalizó el 28 de julio de 2021 y la pretensión se efectúa el 9 de octubre de 2021, por lo que no existiendo nuevas pruebas no cabe sino confirmar el sobreseimiento provisional.

SEXTO.- La representación de Carlos Antonio (ex legal representante de Gimesport)se opone en lo que le implica y es que los hechos delictivos por los que se interpone la querella en nada atañen al mismo, así la supuesta insolvencia punible es después de la salida del Sr. Carlos Antonio como administrador pues las deudas se comienzan a producir en el año 2014 , tampoco tuvo nada que ver con los despidos de los trabajadores ni en su posterior contratación pues son hechos posteriores al año 2017 , es decir , después de la salida del Sr. Carlos Antonio de Gimesport dado que su cargo de administrador fue hasta octubre del año 2013.

En cuanto al delito de fraude que se relata se refiere a la adjudicación de la concesión al nuevo concesionario , que también es posterior a octubre de 2013 .Por lo que se considera ajustado a derecho el sobreseimiento provisional.

SEPTIMO.- La representación procesal del Sr. Luis Manuel(Legal representante de Teampartners ) y de la mercantil de Teampartners, S.L. impugna el recurso alegando que la relación laboral de los querellantes con Teampartners desde agosto de 2017 es una relación laboral ex novo y no existe ni la más mínima infracción laboral, así cuando se rescindieron los contratos laborales con Gimesport los querellantes firmaron voluntariamente , y así consta en los casos de Victoriano y Vidal únicos que han aportado la comunicación de rescisión laboral, siendo sus condiciones laborales acordes con el Convenio del Sector .La instrucción ha finalizado por lo que en base a la prueba practicada es adecuado el sobreseimiento provisional.

OCTAVO.- El Ministerio Fiscal se opone alegando que respecto al supuesto delito de Insolvencia punible el informe de la Oficina Antifraude descarta una posible intervención del Ayuntamiento pues considera que la actuación del Ayuntamiento fue diligente a la hora de instar del concesionario los pagos adeudados .

Respecto al delito de prevaricación administrativa existen dos importantes argumentos para mantener el sobreseimiento a la vista de que el recurrente parece conectar la ejecución de este delito con el incumplimiento de las inspecciones y controles necesarios , pero según el informe de Antifraude el Ayuntamiento obró de forma diligente pero debe recordarse que la omisión de las inspecciones así como el deber de sancionar sólo resulta penalmente punible en las modalidades especiales de prevaricación de los artículos 320 y 329 CP pero no en la básica del artículo 404 CP que es precisamente por el que se siguen los autos.

Respecto al delito contra los trabajadores el art. 311 CP exige que se abuse de la situación del sujeto pasivo y en este caso no se impusieron condiciones penosas sino que lo que se incumplió fue el deber de pagar nóminas.

NOVENO.- Recibido el recurso de apelación, es obligación de esta Sala revisar la resolución impugnada analizando las alegaciones que, en impugnación de la emitida haya realizado la parte apelante, a los efectos de valorar si se razona suficientemente aquélla, así como su grado de razonabilidad en orden a la continuación del procedimiento .

De este modo el acierto en la resolución de la investigación penal que implica el archivo de las actuaciones depende de que los datos recabados a lo largo de la instrucción o bien la insuficiencia de los mismos sean tan elocuentes como para llegar a la conclusión de que o bien, aún teniendo los hechos denunciados, en principio, relevancia penal y aun existiendo autor conocido de los mismos, se carece de indicios o de elementos de prueba en ese momento procesal lo suficientemente sólidos como para continuar adelante ( artículos 641.1 º y 637.1º LCrim.: insuficiencia de elementos de juicio en la instrucción), o bien, por el contrario, los datos que se ponen de manifiesto dejan al descubierto hechos que carecen de trascendencia penal ( art. 637.2º LECrim .).

Se ha de partir que el Auto de 30 de mayo de 2022 desestima el recurso de reforma contra el Auto de 15 de febrero de 2022 por remisión a este último alegando los recurrentes que no se ha efectuado pronunciamiento de todas las cuestiones planteadas con falta de motivación de las causas en base a las cuales se acuerda el sobreseimiento povisional.

-Respecto al delito contra los derechos de los trabajadores

El Código Penal presenta la siguiente tipificación de delitos contra los derechos de los trabajadores:1. Imposición de condiciones ilegales en el trabajo .La restricción, supresión o vulneración de los derechos colectivos fijados en leyes, estatutos y convenios se da por imposición2. El tráfico ilegal de mano de obra. Este delito consiste en:Reclutar o traficar trabajadores mediante el engaño o falsedad en sus ofertas laborales.Tener en su nómina trabajadores extranjeros en condiciones ilegales o sin los correspondientes permisos de trabajo.3. Delito de favorecimiento a la migración ilegalLa conducta de trasladar o favorecer el traslado de personas entre distintos países con el objetivo de trabajo, de forma clandestina mediante el engaño en la colocación o contratación. Se incluyen aquellos que ingresan al país como los que salen hacia otros destinos.4. Discriminación laboralLa discriminación que una persona ejerza en el empleo, sea público o privado, es sancionable. Las penas se aplican cuando, una vez solicitada la reparación, se insiste en ésta.5. Contra el derecho de huelga y la libertad sindical.Todas las personas tienen derecho a hacer huelga y presentar reclamos sindicales según la Constitución Nacional. En caso de que el empleador u otro representante de éste límite o proceda con comportamientos para evitar esta libertad comete un delito contra el derecho de los trabajadores.También se aplica para quienes obliguen a otro a participar o continuar un estado de huelga.6. Contra la seguridad y salud de los trabajadoresEs un delito cuando, a sabiendas de su obligación relativa a las medidas de seguridad, su omisión o acción pone en riesgo la integridad o la vida de los trabajadores.Incumple con la normativa de prevención laboral o no proporciona a los trabajadores los elementos necesarios para la higiene y seguridad en el ambiente de trabajo.7. De la Seguridad SocialEl alta en la Seguridad es un derecho que tienen los trabajadores en España. Cuando los empleadores no hacen ingreso de esta información en el Sistema de Seguridad Social es punible de sanción.

Del relato de hechos de la querella y de las diligencias practicadas se desprende que no se da ninguno de los supuestos típicos.Existen contratos ex novo sin que existan indicios de que existió coacción , pues por tal no debe entenderse el hecho de que al rescindirse los contratos con Gimesport los trabajadores aceptasen la oferta de Teampartners .Cuestión distinta es el incumplimiento de la Alcaldía en el compromiso adquirido con los trabajadores de que la recolocación en la nueva adjudicataria de la concesión se efectuaría en las mismas condiciones que éstos tenían en Gimesport (concesionaria revocada ), pero ello sería encuadrable en otro tipo delictivo de los invocados por la apelante pero no en el ahora examinado.En consecuencia , el recurso respecto de este delito no puede prosperar.

-Respecto de los delitos de insolvencia punible , prevaricación o fraude a la administración y aún apuntando la falta de concreción y deslinde en la querella de los hechos en los que considera ha participado cada uno de los querellados , la magistrada instructora se limita a exponer en la resolución la documental aportada a la causa , que se ha limitado a la solicitada por el Ministerio Fiscal y a la prueba posterior también interesada por el Ministerio Fiscal de requerir a la Oficina Antifraude de Cataluña el estudio de la documentación contable , para a continuación concluir que no hubo retraso por parte del Ayuntamiento y de los organismos competentes para el cobro de la deuda .

Ni el auto de 15 de febrero de 2022 ni el de 30 de mayo de 2022 dan respuesta al recurso en relación a los hechos expuestos y su posible tipificación referentes tanto a las mercantiles adjudicatarias de la concesión como del Ayuntamiento .

Es preciso subrayar, en este sentido, que la reflexión que ha de efectuarse acerca del significado del conjunto de datos que han sido recabados es algo cualitativamente distinto de la labor de valoración de prueba que corresponde al órgano sentenciador. La insuficiencia en el acervo de datos incriminatorios que impide una solución final condenatoria ha de ser mucho mayor cuando es constatada por el Juez de Instrucción y determina el archivo del procedimiento, del mismo modo que para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste a un imputado es exigible una mayor solidez en los elementos de prueba que la que permite la apertura del trámite de calificaciones y la simple formulación de una acusación penal.

En el supuesto sometido a esta alzada no se da respuesta a la alegada posible insolvencia punible pues hace mención a la diligencia observada por el Ayuntamiento (los querellados del consistorio) pero nada dice respecto de los querellados representantes o exrepresentantes de las mercantiles Gimesport y Teampartners.

Tampoco se efectúa pronunciamiento respecto a los hechos relatados en la querella indiciarios de posibles hechos constitutivos de delitos de fraude contra la administración o de prevaricación, siendo irrelevante la calificación jurídica concreta de este último delito efectuada en la querella si los hechos recogidos en la misma son encuadrables penalmente ,explicación que viene a hilo en relación al argumento del Ministerio Fiscal de que el hecho que la parte querellante encuadra en el art. 404 CP podría ser incardinable en otros tipos penales pero no en el referenciado.

Esa carencia total de motivación se constata porque de la documental obrante a actuaciones se acreditan la existencia de incumplimientos del pliego de condiciones de la concesión tales como la no realización de las obligadas comisiones paritarias ( de las que sólo obran tres de fechas muy antiguas en un periodo de dieciséis años), o la no revocación de la concesión a pesar de que en el propio informe de la Oficina Antifraude en sus conclusiones (reverso f. 1734) hace referencia a la posibilidad del Ayuntamiento de haber iniciado un procedimiento de resolución del contrato o de intervención del servicio ya en el año 2015 pues los impagos de la mercantil concesionaria afectaban a la prestación del servicio, o la falta de fiscalización y control de la gestión en general como concretamente permitir que la mercantil se llevase parte de maquinaria de las instalaciones entre otras actuaciones alegadas por la recurrente .

Deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( STC 165/1999, de 27 de septiembre ) y, en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto , y 173/2003, de 29 de septiembre ).La suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC 2/1997, de 13 de enero , FJ 3 ; 139/2000, de 29 de mayo , FJ 4).

Aún cuando la parte apelante no ha solicitado la nulidad no desconoce esta Sala que la reciente STS 612/2020 de 16 de noviembre recuerda que la STS 93/2018, de 23 de febrero ya había abordado esta cuestión, señalando que, en efecto, el Tribunal no puede acudir de oficio al expediente de la nulidad, pero en el bien entendido de que la disposición ha de entenderse no en un sentido estrictamente formal: será factible la declaración de nulidad cuando ésa sea la consecuencia inevitablemente anudada a la pretensión impugnativa elevada, por más que el recurrente no acierte a expresar con claridad los términos de la nulidad que sustancialmente sí solicita, aunque sea de manera implícita ( STS 299/2013, de 27 de febrero ). En el supuesto a esta alzada la recurrente hace girar su descontento precisamente en la falta de motivación de los autos dictados por la Ilma. Instructora y del examen de los mismos constata este Tribunal que, ciertamente, adolecen de una carencia de motivación respecto a los hechos examinados que no puede ser suplida por este órgano ad quem so pena de privar a las partes de una instancia si se resolviese per saltum algo no resuelto en instancia .

Pero esa nulidad que podría decretar esta Sala, a fin de que la magistrada instructora se pronunciase sobre la totalidad de los extremos del recurso carece de proyección procesal pues no se ha tomado declaración a los querellados en calidad de investigados (la querella no la admitió a resolver tras la práctica de la documental instada por el Ministerio Fiscal ), lo que le resulta incomprensible a esta Sala y ya es inviable la misma por haber finalizado el plazo de instrucción.

no procediendo estimar tampoco la pretensión efectuada en el recurso por haber finalizado el plazo de la instrucción .

Así, habiéndose admitido la querella por Auto de 2/04/2019(f. 551) por Auto de 9/10/2019 se declara la causa compleja(a instancias del Ministerio Fiscal ) por un plazo de 18 meses (F. 1070) el mismo es recurrido en apelación y es esta Sección Octava en Auto de 11 /02/2020 que confirma la misma, pero con la entrada en vigor de la Ley 2/2020, de 27 de julio, que estableció que el plazo de instrucción para todas las causas en tramitación finalizaban a los 12 meses de la entrada en vigor de la ley , el plazo de instrucción de la presente causa habría finalizado el 28 de julio de 2021, sin que la magistrada la hubiese acordado constante instrucción o la parte querellante hubiese reiterado la petición de la práctica de la misma en plazo dado que el 9/10/2021 , cuando la volvió a interesar el mismo ya había finalizado.

Es por los motivos expuestos , por los que no cabe por este Tribunal sino desestimar el recurso , con la consiguiente confirmación del sobreseimiento provisional pero no por el supuesto del artículo 641.1 Lecrim acordado en la resolución recurrida sino por el artículo 641.2 Lecrim.

DECIMO.-Las costas procesales generadas en esta alzada, procederá declararlas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación ,