Auto Penal 87/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 712/2019 de 22 de diciembre del 2022

PRIMERO.- El auto, recurrido primero en reforma y ahora en apelación, acuerda, conforme al art.779.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la finalización de la fase previa de investigación judicial en Diligencias Previas y su sobreseimiento provisional y archivo por entender que de las diligencias practicadas no se desprenden indicios de comisión del delito de estafa denunciado por el Sr. Porfirio.

En resumen, fundamentaba el archivo en la circunstancia de que la mercancía llegó a destino en el puerto de Barcelona, según lo convenido entre las partes, y que las relaciones entre ellas hasta ese momento habían sido cordiales y presididas por la buena fe. Añadía la resolución que si, finalmente, la cuenta donde debía transferirse el pago del precio convenido no era, en realidad, la señalada por el representante legal de la entidad china vendedora, desviando los fondos en favor de una tercera parte, se trataría en todo caso de un "delito cometido por el representante legal frente a la empresa china pero que en nada afecta a la responsabilidad contractual de la empresa china con la española, y que deberá dilucidarse ante la jurisdicción civil".

Recurrida la anterior decisión de clausura en reforma, el juzgado lo desestimó. Añadía en esta ocasión a los anteriores argumentos, en fundamento del archivo, que las anteriores decisiones acordadas por el juzgado no vinculaban al nuevo Instructor, en referencia a un anterior auto por el que el juzgado consideraba que, en principio, concurrían indicios del delito de estafa denunciado. El nuevo instructor añadía que de las diligencias practicadas, en realidad, no se desprendía tal delito por cuanto, "si bien no se ha agotado la instrucción, por razones de economía procesal, atendiendo a los mecanismos de cooperación internacional que supondría su práctica, que podrían derivar en infructuosos, en nada variarían el hecho de que la problemática deba dilucidarse ante la jurisdicción civil como un supuesto de incumplimiento contractual, sin perjuicio de la responsabilidad criminal fruto de los delitos cometidos en territorio chino".

La parte denunciante ha recurrido en apelación dicha confirmación de archivo. Entiende, en esencia, que sí concurren de las diligencias practicadas características e indicios del delito de estafa, en concreto del negocio jurídico criminalizado. Considera, además, que el juzgado contradice resoluciones previas dictadas por el mismo en cuanto a la afirmación de que concurrían esos esos indicios de estafa. Alega que la competencia para investigar ese delito es de los juzgados españoles y, en fin, que la resolución infringe la tutela judicial efectiva por falta de motivación.

Solicita la revocación de la resolución de archivo y la continuación de la investigación.

El Ministerio Fiscal no ha apoyado el recuso y considera que la resolución recurrida está suficiente y correctamente motivada.

SEGUNDO.- Pues bien, en relación a la naturaleza jurídica y función procesal del auto recurrido, el art.779.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que si el juzgado, practicadas sin demora las diligencias pertinentes, "estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración acordará el sobreseimiento que corresponda si aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito no hubiere autor conocido acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo".

En su regla 4º, por el contrario, señala que " el Juez adoptará mediante auto la decisión de seguir el procedimiento abreviado si está suficientemente justificada la perpetración de uno o varios delitos que no sean leves ni justifiquen la incoación de un sumario. Esta decisión contendrá la determinación del hecho punible y la identificación de la persona a la que se le imputa, no pudiendo adoptarse si previamente no se ha tomado declaración sobre tales hechos a la persona investigada conforme a lo dispuesto en el art.775 LECRIM ".

Esta última resolución, denominada de acomodación o transformación a Procedimiento Abreviado, cierra la fase preparatoria de investigación judicial y abre a continuación la denominada fase intermedia del proceso penal. Se basa en dos presupuestos procesales ( SSTS 836/2008 de 11 de diciembre y 371/2016 de 3 de mayo ):

1.- Que se considere razonablemente agotada la fase previa de instrucción o investigación judicial por haberse practicado las diligencias pertinentes.

2.- Y que el Instructor estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el art.757 LECRIM .

Dicha decisión constituye la manifestación jurisdiccional del control sobre el alcance que puede tener la acusación, en un juicio provisional y aproximativo de tipicidad e inculpación, de manera que los hechos sobre los que haya podido versar las diligencias previas solamente podrán erigirse en objeto de la acusación en la medida que esta resolución lo determine, sin abarcar hechos diversos, entendiendo por tal el que tiene por sí relevancia para integrar un determinado injusto penal.

De ahí que, como señala la STS 1049/2012 de 21 de diciembre, el art.779.1 LECRIM. encierre una de las claves del sistema penal en la medida que residencia en el Juez de Instrucción el control tanto de la fase de instrucción, excluyendo imputaciones infundadas, como de la fase intermedia, garantizando que el juicio oral no vaya a incluir en su ámbito otros hechos que aquellos que han sido objeto de previa imputación judicial.

En definitiva, el citado auto de transformación es un filtro que ha de efectuar el/la Juez de Instrucción depurando el objeto procesal de forma que expulse mediante el sobreseimiento aquellos hechos investigados respecto de los que no haya indicios fundados de comisión delictiva o no aparezcan personas como inicialmente responsables. Y ordene, en consecuencia, la prosecución respecto de aquellos otros que cuentan con una base indiciaria sólida ( STS 326/2013 de 1 de abril). Su eficacia vinculante, en todo caso, se circunscribe a los hechos imputados y a las personas a quienes pertenece, sin extenderse a las calificaciones jurídicas que el Juez de instrucción formule ( SSTS 179/2007, 94/2010, 326/2013 y 914/2016).

Por lo tanto, la adopción de la resolución que, poniendo fin a la instrucción, confiere a las partes acusadoras la facultad de ejercer la pretensión acusadora precisa:

1) que se describan los hechos que pudieran ser constitutivos de uno o varios delitos no leves no susceptibles de justificar la incoación del sumario;

2) que se identifique a la/s persona/s a quien se atribuye su comisión;

3) que se expliciten los datos informativos aportados a la investigación que justifican la imputación realizada, datos que deben contar con la especificidad narrativa precisa para colegir que existe una apariencia fundada de que el investigado ha cometido el o los hechos que revisten caracteres de delito ( STS 272/2009 de 17 de marzo);

4) y que se ha haya tomado declaración como investigado a la persona imputada del hecho o los hechos atribuidos, para evitar acusaciones sorpresivas.

Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas de oficio o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional, debiendo ser libre si dicha investigación descarta la misma existencia del delito.

Al respecto, el STS de 23.3.10 nos recordaba que: "Para la correcta decisión de este recurso, dirigido contra la denegación del sobreseimiento, la cuestión ha de situarse en el ámbito procesal que le corresponde, esto es, dentro del marco jurídico que contiene las normas de la decisión. Y para ello son necesarias dos precisiones básicas:

1º) Lo que se impugna no es una Sentencia condenatoria sino un Auto que deniega la petición de sobreseer la causa, en fase de instrucción sumarial, es decir una resolución motivada que decide la procedencia de continuar su sustanciación. Como tal, forma parte de la fase de sumario -entendido en amplio sentido que incluye las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado-, y se mueve en el ámbito de lo indiciario, de los juicios de probabilidad, no en el de la prueba acabada y definitiva perteneciente al del Juicio Oral donde se residencia la actividad procesal del verdadero enjuiciamiento. Antes de él, la fase de instrucción sumarial está dirigida a determinar hasta qué punto la notitia criminis puede dar lugar al juicio, a fin de evitar un precipitado enjuiciamiento carente de justificación.

En este sentido el art.299 LECRIM . dispone que constituyen el sumario las actuaciones encaminadas a "preparar el juicio" y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que pueden influir "en su calificación" y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos. En el ámbito del Procedimiento Abreviado y con análogo sentido el art.777-1 LECRIM . se refiere a las Diligencias Previas como aquéllas encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento.

Por lo tanto, con la instrucción se trata de realizar las actuaciones necesarias para decidir, no si hay responsabilidad penal, sino si se debe o no abrir el Juicio Oral para decidir en él la posible responsabilidad de una persona determinada. De ahí que el grado de certeza en la fijación de los datos de hecho y el de valoración de la tipicidad penal hayan de ser los necesarios para garantizar la razonabilidad del enjuiciamiento, que no es el mismo que se necesita para decidir, ya en él, la condena del enjuiciado, o en su caso la absolución, teniendo en cuenta en este segundo supuesto el principio in dubio.

Así, concluida la investigación sumarial, procede dictar en la llamada fase intermedia la apertura del Juicio Oral, o el sobreseimiento de la causa; sobreseimiento que ya sea el libre o el provisional, en procedimiento Ordinario (art.634 y ss.) o en el Abreviado (art.749.1), significa que el órgano judicial entiende que no se dan las circunstancias necesarias para enjuiciar o juzgar a alguien como acusado por lo que el proceso termina sin entrar en la fase del Juicio Oral. Lo que está en cuestión, cuando se acuerda o, como en este caso, se deniega el sobreseimiento, es por consiguiente la existencia de un fundamento razonable para sostener una acusación sobre la apreciación indiciaria de elementos objetivos y subjetivos que justifican enjuiciar al acusado, y no el problema de la procedencia de su absolución o de su condena, objeto exclusivo del Juicio Oral y de la sentencia.

Como señala la STC 141/2001 de 18 de junio , "las diligencias sumariales son actos de investigación encaminadas a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art.299 LECRIM .) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo pues su finalidad específica no es la fijación de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el Juicio Oral proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para los acusados y la defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador.

Por consiguiente, ni el plenario tiene por finalidad revisar la actuación del Instructor sino practicar las pruebas de acusación y defensa y el enjuiciamiento de fondo, ni el sumario constituye un enjuiciamiento anticipado de la acción del imputado, en el cual se haya de decidir el sobreseimiento por las razones que en el plenario llevan a la absolución, ni exigir para abrir el Juicio Oral lo mismo que sería en éste preciso para la condena. La duda que en el Juicio Oral conduce a la absolución justifica en el sumario la continuación del proceso, por lo mismo que el sobreseimiento del proceso exige la positiva estimación de que el hecho "no es constitutivo de delito" o no está justificada la perpetración del hecho, procediendo el provisional si aún estimando que el hecho "puede ser" constitutivo de delito no hay autor conocido.

En definitiva, en los procesos en que existen indicios de la comisión del hecho y su valoración como delito en términos de probabilidad razonable no procede el sobreseimiento y se justifica la continuación de la causa ".

Igualmente, el ATS de 31.7.13 , sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado, señalaba que: "Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art.(...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento (art. 780.1 ) salvo que no aparezca "suficientemente justificada su perpetración" en la fórmula del art.779.1.1ª LECRIM ., en cuyo caso habrá que decretar "el sobreseimiento que corresponda" que será el previsto bien en el art.637.1º bien el contemplado por el art.641.1º (...). Parece que la terminología del art.779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución (...). La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art.779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos (...).

Solo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art.779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿ Qué significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art.384 LECRIM . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral.

Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales".

Y por último , en el ATS de 17.12.13 añadía el Alto tribunal que: " La característica de la fase instructora del procedimiento penal no es otra que la investigación de hechos en apariencia delictivos, en cuanto si ni siquiera presentan tal carácter debe procederse al archivo sin más ( arts.269 y 313 LECrim .), por lo que salvado este control inicial, la instrucción estará encaminada, a tenor de los arts.299 y 777-1 LECriminal , al esclarecimiento de los hechos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la identidad de las personas que en los mismos pudiesen haber participado. Si tras dicha indagación se advirtiesen indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa razonablemente deducir un juicio provisorio de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificado el llamado juicio de acusación que se desarrolla durante la fase intermedia, en que alguien distinto del Instructor, sea el Fiscal o la acusación particular, deberá sostener la apertura del juicio oral para que se pueda someter al mismo al imputado.

Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de instrucción, las diligencias practicadas de oficio, o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional, debiendo ser libre si dicha investigación descarta la existencia del delito. Igualmente, si efectuado ese juicio de razonabilidad se adviertan indicios de infracción penal que no alcanzan la naturaleza del delito sino de falta, estará justificada de transformación del procedimiento en juicio de faltas.

Dicho lo anterior debe precisarse el alcance de las resoluciones que se dicten durante la instrucción de las causas penales. En primer lugar nos encontramos en los ya reseñados autos de archivo dictados al amparo de los arts.269 y 313, que han de equipararse a los de sobreseimiento provisional al no utilizarse legalmente el concepto de sobreseimiento libre, y no admitirse esta fórmula respecto de resoluciones que se limitan a efectuar un control formal sobre los hechos conocidos por la autoridad que no constan caracteres de delito, sin que en consecuencia se haya iniciado ningún tipo de investigación, y que no tienen más finalidad que evitar someter a una persona a un procedimiento penal sobre la base de denuncias o querellas temerarias y/o en base de hechos que manifiestamente no sean constitutivos de infracción penal.

Naturaleza distinta tienen las resoluciones de archivo tras la puesta en marcha de denuncia, atestado o querella, sino en las que, ante una inicial configuración delictual, se valora el resultado de las diligencias practicadas con una apriorística delimitación fáctica y una ulterior y provisoria calificación jurídica. Legalmente caben dos posibilidades: el auto de sobreseimiento libre en los tres supuestos del art.637 y el de sobreseimiento provisional en los dos del art.641, equiparándose a las sentencias las primeras de tales resoluciones por sus efectos de cosa juzgada material".

Finalmente, nos ha recordado la reciente STS de 11.7.22 que "el art.637.2 LECrim dispone la procedencia del sobreseimiento libre cuando los hechos investigados no sean constitutivos de delito.

Según declaramos en la STS 301/2007, de 24 de abril , entre otras, no ofrece duda que procede este tipo de sobreseimiento cuando la conducta es claramente atípica pero puede resultar problemático cuando existan dudas fundadas de atipicidad. En tal caso entendemos que si se produce esa situación también procede el sobreseimiento libre por aplicación del principio in dubio libertas o pro libertate, de conformidad con los arts.1.1 , 9.3 y 10 Constitución .

El sobreseimiento libre por estimar que los hechos no son constitutivos de delito se debe adoptar cuando esa afirmación se fundamente exclusivamente en cuestiones de derecho o jurídicas que no puedan variar con la práctica de pruebas en el juicio oral. En tal caso, razones de economía procesal y de protección de los derechos fundamentales de la persona encausada justifican que esa decisión pueda adoptarse con anterioridad a la celebración del juicio."

TERCERO.- Considerando la anterior doctrina, la Sala va a estimar el recurso de apelación.

En efecto, los hechos que denuncia el Sr. Porfirio, en abstracto, y en una primera calificación aproximativa, podrían encajar perfectamente en el delito de estafa descrito en el art.248 de nuestro Código Penal.

No es el momento procesal adecuado este para realizar una calificación penal detallada ni un estudio pormenorizado del delito referido pero sí podemos adelantar, conforme, por ejemplo, a la SAP de Barcelona, secc.8ª. de 15.4.20, " sobre los negocios jurídicos criminalizados la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene dicho que "será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno" ( STS de 3.4.01 ), significando que "para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación" ( STS de 13.5.05 ).

Resulta pues decisivo en tal suerte de "puesta en escena" ("pura ficción al servicio del fraude", en palabras de la doctrina legal señalada, que se repite entre otras en las más próximas SSTS de 11.6.14 y de 5 y 25.4.18 ) que se ofrezca el propósito aparentemente serio, pero en todo caso fingido, de contratar con miras en el propio incumplimiento una vez la parte contraria cumple el suyo.

Esto es, dicho de otro modo, el sujeto activo consciente plenamente que no cumplirá la prestación (porque sabe de buen inicio que no puede o porque no lo quiere en ningún momento) crea una aparente y firme voluntad negocial que apunta a todo lo contrario: que el negocio llegará a buen término y a plena satisfacción de las partes.

Ello es lo acontecido en los hechos de la presente causa donde la propia perjudicada refiere cuales fueron las maniobras de captación de la voluntad negocial (publicación en un diario de amplia tirada como es de ver a folio 8 -circunstancia ésta que abunda en la fiabilidad de la oferta- de oferta de préstamos a bajo interés) seguida del contacto por correo electrónico a fin de proporcionar los datos personales y la de ulterior remesa de partidas dinerarias (documentadas en autos), sin recibir la suma del préstamo ni explicación alguna."

Los incumplimientos contractuales pueden, en algunas ocasiones y siempre desde la perspectiva ineludible del principio de intervención mínima del Derecho Penal, estar detrás o esconder la comisión de un verdadero negocio jurídico criminalizado y, por tanto, de un delito de estafa cuando concurren los presupuestos que hemos visto.

Por tanto, en fase de investigación previa solo podrá archivarse y abortarse la continuación del procedimiento si se considera que solo se está ante un incumplimiento contractual, sin concurrir los elementos del delito, cuando dicha circunstancia aparezca con toda claridad del resultado de las diligencias practicadas.

La Sala estima, en este sentido, que no es el caso. La clausura del procedimiento ha sido precipitada.

En efecto, el Sr. Porfirio denuncia que había contratado con la Sra. Crescencia un pedido conviniendo con ella un precio de 26.412 euros y que a su recepción en el puerto de Barcelona y pago de la factura expedida le enviara el primero copia. Que llegada la mercancía al puerto de Barcelona, pagó la factura en la cuenta suministrada por la entidad vendedora, rectificada respecto de la inicialmente aportada por persona que se decía representante de la vendedora. Añade que la vendedora rechazó la entrega de la mercancía al no haber recibido el precio. La mercancía, retenida en Aduanas del puerto, y después de ser objeto de la medida cautelar de depósito, ha sido reexpedida a otro lugar. Añade que no ha recibido ni la mercancía ni se le ha devuelto el precio pagado.

De los anteriores hechos es claro que no puede excluirse, con la rotundidad que hacen los autos impugnados, y en este momento previo, la comisión de un delito de estafa por parte de la Sra. Crescencia y la empresa con la que operaba. No puede descartarse que la intención de la Sra. Crescencia, desde un principio, y a pesar de poder aparentar la cordialidad y buena fe a que hace referencia el auto apelado, fuera la de no entregar a mercancía convenida ni de que la misma estuviera concertada con la persona que, en realidad, recibió el dinero entregado por la compradora denunciante y que apareció, en las conversaciones con la vendedora, como representante de esta y la Sra. Crescencia.

Es obvio que para averiguar todo ello, y las demás circunstancias concurrentes, como el destino del dinero y la localización actual de la mercancía y por cuenta de quién se acordó su salida del puerto de Barcelona, debe continuar la presente investigación, una vez que por el momento no puede descartarse en absoluto la existencia de delito.

De hecho, el juzgado, por auto previo relacionado con la medida de depósito de la mercancía en el puerto, y después de considerar que los hechos podían ser constitutivos de delito, acordó muy pertinentemente remitir a la embajada española en China testimonio de la resolución a fin de que procedieran a la localización de la Sra. Crescencia y las empresas denunciadas con el objetivo de ser citados para tomarles declaración en averiguación de los hechos denunciados

No consta, siquiera, que después el juzgado practicara dicho intento de citación para tomar declaración a unas personas, que eran perfectamente conocidas e individualizadas según la documentación aportada con la denuncia y las sucesivas conversaciones comerciales mantenidas entre las partes.

A ello debe referirse el juzgado cuando en su auto recurrido señala que no se ha agotado la instrucción.

Desde luego, no puede fundamentarse el archivo de la causa, como parece sugerir dicho auto, en la dificultad en la localización y citación de las personas físicas y jurídicas denunciadas y que aparecen perfectamente identificadas. No pude presumirse que las diligencias que pudieran practicarse para conseguir esas citaciones serían "infructuosas", y por ello archivar el expediente sin siquiera haberlo intentado a través de los distintos mecanismos de cooperación internacional disponibles al efecto y cuando consta que, además, ya se había acordado así por previo auto dictado por el mismo juzgado.

En caso de que, efectivamente, los denunciados no pudieran ser localizados ni citados, en el caso de que fuera así, repetimos, tras al menos haberlo intentado con agotamiento razonable de todos los recursos disponibles, lo procedente procesalmente, desde luego no el archivo, sería el dictado de las órdenes internacionales correspondientes en su busca y mantener esta búsqueda activada mientras el delito no hubiera prescrito.

Tampoco comparte la Sala el criterio sostenido por el auto apelado en el sentido de que, en todo caso, solo estaríamos ante un delito cometido por la persona que intermedió en el proceso de negociación comercial entre la compradora y la vendedora, aparentado ser representante de esta, y que podía haber recibido los fondos pagados por el denunciante. Es evidente que el que pagó fue el denunciante y el que, en definitiva, resultó perjudicado, siendo decisivo al respecto tomar declaración a las personas denunciadas e intervinientes en el proceso previo comercial, resultando trascendental averiguar cuál fue el destino de la mercancía y rastrear cuál fue también el del dinero pagado.

Finalmente, tal y como se han expuesto los hechos denunciados, la competencia para su investigación y eventual enjuiciamiento es claramente española, no chin, por las consideraciones ya vistas y sin que pueda descartarse que el denunciante haya sido el sujeto pasivo del delito, siendo así que la operación comercial se perfecciona en España y el presunto engaño también se hubiera materializado en nuestro país.

Por todo ello, estimamos el recurso y consideramos imprescindible la continuación de la investigación iniciada hasta el agotamiento de las diligencias que puedan considerarse pertinentes en averiguación de unos hechos que, indiciariamente, sí podrían ser, finalmente y más allá de un mero incumplimiento contractual, constitutivos de un delito de estafa.

Todo ello sin perjuicio, claro está, de que el período de instrucción no haya finalizado por imperativo del art.324 de nuestra ley procesal.

CUARTO.- Declaramos de oficio las costas devengadas en este recurso ( art.240 LECrim.)