Auto Penal 1058/2022 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 711/2019 de 22 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Términos del debate. Resolución recurrida y motivos de impugnación.

1.- El auto recurrido tanto por el Ministerio Fiscal como por la representación de la Sra. Marí Juana acuerda, conforme al art.779.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la finalización de la fase previa de investigación judicial en Diligencias Previas y su sobreseimiento provisional y archivo, por estimar que de las diligencias practicadas hasta el momento, y agotadas, no se desprenden indicios suficientes de la comisión de los delitos objeto de denuncia e investigados.

En esencia, la investigación se sigue por denuncia del Ministerio Fiscal contra la profesora Sra. Zaira del IES DIRECCION000 de DIRECCION001, localidad donde se ubica un cuartel de Guardia Civil, por haber dicho el día 2 de octubre de 2.017, siguiente al día en que se celebró en Cataluña el conocido reférendum sobre autodeterminación y los graves incidentes públicos que le sucedieron, durante su clase de tutoría, que no irían a dar clase por estar indignada con la Guardia Civil "porque han sido unos salvajes", diciéndoles que a las 12 horas realizaría todo el centro un minuto de silencio en el patio.

Añadía la denuncia del Ministerio Fiscal que una de las alumnas menores de edad, Marí Juana, hija de Guardia Civil, le contestó a la profesora que ella no saldría de clase, que ella iba al instituto para estudiar, no para hablar de política, contestándole la profesora Sra. Zaira "pues eso es lo que hay, si no te gusta ahí tienes la puerta", tras lo cual la menor abandonó el centro, muy afligida.

Estimaba el Ministerio Fiscal que dicha actuación, consciente y voluntaria, de la profesora incurría en los delitos de odio del art.510 2 a y contra la integridad moral del art.173.1, ambos del Código Penal.

2.- Tras la práctica de las diligencias pertinentes de investigación, el juzgado instructor decretó el sobreseimiento provisional de las actuaciones al considerar que no concurrían indicios suficientes de la comisión por parte de la profesora de los anteriores delitos.

En resumen, fundamentaba dicha clausura provisional del proceso penal en las siguientes consideraciones. En que existían contradicciones en cuanto a lo que, en realidad, dijo la profesora investigada en clase a sus alumnos menores, al haber negado aquélla en su primera comparecencia ante el juzgado lo manifestado tanto directamente por la menor como, por referencia, sus padre. En que, aun cuando hubiera manifestado la investigada la expresión denunciada, dicho comportamiento de la misma en clase no sería constitutivo de ninguno de los dos delitos denunciados al no haber tenido aquélla la intención de menospreciar ni humillar a los menores sino solo la de expresar, en un contexto de fuerte conflictividad y polarización social y política del momento, una opinión personal, compartida además por una gran parte de la sociedad catalana, por lo que su actuación estaría amparada por la libertad constitucional de expresión. En que se trató solo de un acto puntual, no repetido al día siguiente. En que, en todo caso, de los informes periciales psicológicos practicados a la menor referida no se desprendía el resultado en ella de ninguna secuela ni perjuicio psicológico como consecuencia de la actuación de la profesora.

Apoyaba la resolución apelada los anteriores argumentos en que ya, tras la fragmentación procesal acordada respecto de la denuncia inicial global (y recurrida en apelación), se han archivado las investigaciones escindidas restantes contra los otros profesores denunciados. Y, citaba en su apoyo, determinada jurisprudencia sobre los delitos investigados y, en particular e in extenso, una sentencia dictada el 12 de junio de 2.018 por la Audiencia Provincial de Lleida en un caso que calificaba como muy parecido.

Por todo ello, consideraba el juzgado que no concurrían los elementos de los delitos, desde la perspectiva del principio de intervención mínima del Derecho Penal, sin perjuicio de deducir testimonio de las actuaciones, como había acordado ya en el marco de las DP nº.308/18 seguidas por hechos similares ocurridos en el mismo centro, al Departament d'Ensenyament por si los profesores, no obstante, podían haber incurrido en sanción disciplinaria al haber infringido los principios rectores del sistema educativo contenidos en el art.2.1 de la Ley 12/09, de 10 de julio, de Educación de Cataluña.

3.- Contra dicho sobreseimiento provisional, el Ministerio Fiscal ha interpuesto recurso de apelación, interesando su revocación por considerar que de las diligencias practicadas sí concurren indicios suficientes de la comisión de los dos delitos referidos por parte de la profesora investigada.

Estima, muy en resumen, la Acusación pública denunciante que las expresiones proferidas por la investigada, en su calidad de responsable docente, ante los menores, especialmente vulnerables por ello, constituyen un acto claro y objetivo de señalamiento, humillación y menosprecio grave a los menores en su dignidad, delante de los restantes alumnos, con el consiguiente daño moral, en un contexto sociopolítico particularmente sensible que hacía aún más grave el atentado contra la integridad moral de los menores y que, además, contribuía a un discurso del odio contra un determinado colectivo profesional y su discriminación en la sociedad catalana del momento.

Estima que las expresiones imputadas a la profesora y objeto de su denuncia no ofrecen duda en su realidad y se desprenden de las actuaciones practicadas y, en concreto, de las manifestaciones prestadas por los menores y sus padres.

Considera que la actuación de la profesora no viene amparada por su libertad de expresión y desborda los límites de la mera sanción administrativa. Estima que resulta irrelevante la concreta intención de la profesora, al no exigirlo los tipos penales investigados, bastando el contenido objetivo de las expresiones proferidas, añadiendo que, en todo caso, el elemento subjetivo debe ser dilucidado en acto de juicio y no puede descartarse anticipadamente su concurrencia por el juzgado instructor en esta fase preparatoria.

Impugna la jurisprudencia citada en la resolución recurrida por estimar no aplicable a este caso particular, y cita, por su parte, otra jurisprudencia en apoyo de sus alegaciones.

Como cuestiones procesales adicionales, el Ministerio Fiscal considera que el dictado del auto recurrido ha sido extemporáneo por no haber esperado el Instructor a la resolución del recurso de apelación interpuesto por la misma parte, y no resuelto en ese momento, contra resolución del mismo juzgado, en sus DP nº.308/18, por la que escindía la denuncia inicial en tantas investigaciones independientes como profesores denunciados del mismo centro.

Y, en segundo lugar, estima que, en todo caso, el sobreseimiento que se tendría que haber acordado, según los propios argumentos sostenidos por el auto recurrido, era el libre, al estimar que los hechos no eran constitutivos de delito, y no el provisional decretado, circunstancia que, a su juicio, infringe la tutela judicial efectiva al impedirle todo recurso contra el mismo.

4.- Por su parte, la representación de la Sra. Marí Juana interpuso contra el referido auto recurso de reforma, interesando su revocación y sustitución por otro que mandara la continuación del procedimiento al estimar que concurrían indicios de la comisión de los dos delitos mencionados.

El juzgado desestimó el anterior recurso de reforma sobre la base de los argumentos contenidos en el auto recurrido.

Contra dicha desestimación, la misma representación ha interpuesto recurso de apelación con la misma pretensión revocatoria y en base a los argumentos ya deducidos en reforma y que, en esencia, coinciden con los planteados por el Ministerio Fiscal. Añade al recurso de este que los hechos denunciados constituyen, además, el delito de injurias graves a Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado previsto en el art.504.2 del Código Penal.

5.- La representación de la Generalitat de Cataluña ha impugnado los anteriores recursos y solicita la confirmación del sobreseimiento acordado.

En resumen, alega coincidir con todos los argumentos sostenidos en el auto recurrido, incidiendo en que ya se han archivado las restantes denuncias contra los demás profesores del centro por hechos similares. Añade que tampoco concurriría en la actuación de la profesora el delito de injurias graves contra Cuerpos y Fuerzas de Seguridad previsto en el art.504.2 del Código Penal. Damos aquí por reproducidos todos sus argumentos.

SEGUNDO.- Naturaleza y delimitación de la resolución recurrida. Su concreta función y objeto procesal.

Pues bien, en relación a la naturaleza jurídica y función procesal del auto recurrido, el art.779.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que si el juzgado, practicadas sin demora las diligencias pertinentes, "estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración acordará el sobreseimiento que corresponda si aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito no hubiere autor conocido acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo".

En su regla 4º, por el contrario, señala que " el Juez adoptará mediante auto la decisión de seguir el procedimiento abreviado si está suficientemente justificada la perpetración de uno o varios delitos que no sean leves ni justifiquen la incoación de un sumario. Esta decisión contendrá la determinación del hecho punible y la identificación de la persona a la que se le imputa, no pudiendo adoptarse si previamente no se ha tomado declaración sobre tales hechos a la persona investigada conforme a lo dispuesto en el art.775 LECRIM ".

Esta última resolución, denominada de acomodación o transformación a Procedimiento Abreviado, cierra la fase preparatoria de investigación judicial y abre a continuación la denominada fase intermedia del proceso penal. Se basa en dos presupuestos procesales ( SSTS 836/2008 de 11 de diciembre y 371/2016 de 3 de mayo ):

1.- Que se considere razonablemente agotada la fase previa de instrucción o investigación judicial por haberse practicado las diligencias pertinentes.

2.- Y que el Instructor estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el art.757 LECRIM .

Dicha decisión constituye la manifestación jurisdiccional del control sobre el alcance que puede tener la acusación, en un juicio provisional y aproximativo de tipicidad e inculpación, de manera que los hechos sobre los que haya podido versar las diligencias previas solamente podrán erigirse en objeto de la acusación en la medida que esta resolución lo determine, sin abarcar hechos diversos, entendiendo por tal el que tiene por sí relevancia para integrar un determinado injusto penal.

De ahí que, como señala la STS 1049/2012 de 21 de diciembre, el art.779.1 LECRIM. encierre una de las claves del sistema penal en la medida que residencia en el Juez de Instrucción el control tanto de la fase de instrucción, excluyendo imputaciones infundadas, como de la fase intermedia, garantizando que el juicio oral no vaya a incluir en su ámbito otros hechos que aquellos que han sido objeto de previa imputación judicial.

En definitiva, el citado auto de transformación es un filtro que ha de efectuar el/la Juez de Instrucción depurando el objeto procesal de forma que expulse mediante el sobreseimiento aquellos hechos investigados respecto de los que no haya indicios fundados de comisión delictiva o no aparezcan personas como inicialmente responsables. Y ordene, en consecuencia, la prosecución respecto de aquellos otros que cuentan con una base indiciaria sólida ( STS 326/2013 de 1 de abril). Su eficacia vinculante, en todo caso, se circunscribe a los hechos imputados y a las personas a quienes pertenece, sin extenderse a las calificaciones jurídicas que el Juez de instrucción formule ( SSTS 179/2007, 94/2010, 326/2013 y 914/2016).

Por lo tanto, la adopción de la resolución que, poniendo fin a la instrucción, confiere a las partes acusadoras la facultad de ejercer la pretensión acusadora precisa:

1) que se describan los hechos que pudieran ser constitutivos de uno o varios delitos no leves no susceptibles de justificar la incoación del sumario;

2) que se identifique a la/s persona/s a quien se atribuye su comisión;

3) que se expliciten los datos informativos aportados a la investigación que justifican la imputación realizada, datos que deben contar con la especificidad narrativa precisa para colegir que existe una apariencia fundada de que el investigado ha cometido el o los hechos que revisten caracteres de delito ( STS 272/2009 de 17 de marzo);

4) y que se ha haya tomado declaración como investigado a la persona imputada del hecho o los hechos atribuidos, para evitar acusaciones sorpresivas.

Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas de oficio o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional, debiendo ser libre si dicha investigación descarta la misma existencia del delito.

Al respecto, el STS de 23.3.10 nos recordaba que: "Para la correcta decisión de este recurso, dirigido contra la denegación del sobreseimiento, la cuestión ha de situarse en el ámbito procesal que le corresponde, esto es, dentro del marco jurídico que contiene las normas de la decisión. Y para ello son necesarias dos precisiones básicas:

1º) Lo que se impugna no es una Sentencia condenatoria sino un Auto que deniega la petición de sobreseer la causa, en fase de instrucción sumarial, es decir una resolución motivada que decide la procedencia de continuar su sustanciación. Como tal, forma parte de la fase de sumario -entendido en amplio sentido que incluye las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado-, y se mueve en el ámbito de lo indiciario, de los juicios de probabilidad, no en el de la prueba acabada y definitiva perteneciente al del Juicio Oral donde se residencia la actividad procesal del verdadero enjuiciamiento. Antes de él, la fase de instrucción sumarial está dirigida a determinar hasta qué punto la notitia criminis puede dar lugar al juicio, a fin de evitar un precipitado enjuiciamiento carente de justificación.

En este sentido el art.299 LECRIM . dispone que constituyen el sumario las actuaciones encaminadas a "preparar el juicio" y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que pueden influir "en su calificación" y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos. En el ámbito del Procedimiento Abreviado y con análogo sentido el art.777-1 LECRIM . se refiere a las Diligencias Previas como aquéllas encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento.

Por lo tanto, con la instrucción se trata de realizar las actuaciones necesarias para decidir, no si hay responsabilidad penal, sino si se debe o no abrir el Juicio Oral para decidir en él la posible responsabilidad de una persona determinada. De ahí que el grado de certeza en la fijación de los datos de hecho y el de valoración de la tipicidad penal hayan de ser los necesarios para garantizar la razonabilidad del enjuiciamiento, que no es el mismo que se necesita para decidir, ya en él, la condena del enjuiciado, o en su caso la absolución, teniendo en cuenta en este segundo supuesto el principio in dubio.

Así, concluida la investigación sumarial, procede dictar en la llamada fase intermedia la apertura del Juicio Oral, o el sobreseimiento de la causa; sobreseimiento que ya sea el libre o el provisional, en procedimiento Ordinario (art.634 y ss.) o en el Abreviado (art.749.1), significa que el órgano judicial entiende que no se dan las circunstancias necesarias para enjuiciar o juzgar a alguien como acusado por lo que el proceso termina sin entrar en la fase del Juicio Oral. Lo que está en cuestión, cuando se acuerda o, como en este caso, se deniega el sobreseimiento, es por consiguiente la existencia de un fundamento razonable para sostener una acusación sobre la apreciación indiciaria de elementos objetivos y subjetivos que justifican enjuiciar al acusado, y no el problema de la procedencia de su absolución o de su condena, objeto exclusivo del Juicio Oral y de la sentencia.

Como señala la STC 141/2001 de 18 de junio , "las diligencias sumariales son actos de investigación encaminadas a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art.299 LECRIM .) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo pues su finalidad específica no es la fijación de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el Juicio Oral proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para los acusados y la defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador.

Por consiguiente, ni el plenario tiene por finalidad revisar la actuación del Instructor sino practicar las pruebas de acusación y defensa y el enjuiciamiento de fondo, ni el sumario constituye un enjuiciamiento anticipado de la acción del imputado, en el cual se haya de decidir el sobreseimiento por las razones que en el plenario llevan a la absolución, ni exigir para abrir el Juicio Oral lo mismo que sería en éste preciso para la condena. La duda que en el Juicio Oral conduce a la absolución justifica en el sumario la continuación del proceso, por lo mismo que el sobreseimiento del proceso exige la positiva estimación de que el hecho "no es constitutivo de delito" o no está justificada la perpetración del hecho, procediendo el provisional si aún estimando que el hecho "puede ser" constitutivo de delito no hay autor conocido.

En definitiva, en los procesos en que existen indicios de la comisión del hecho y su valoración como delito en términos de probabilidad razonable no procede el sobreseimiento y se justifica la continuación de la causa ".

Igualmente, el ATS de 31.7.13 , sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado, señalaba que: "Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art.(...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento (art. 780.1 ) salvo que no aparezca "suficientemente justificada su perpetración" en la fórmula del art.779.1.1ª LECRIM ., en cuyo caso habrá que decretar "el sobreseimiento que corresponda" que será el previsto bien en el art.637.1º bien el contemplado por el art.641.1º (...). Parece que la terminología del art.779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución (...). La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art.779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos (...).

Solo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art.779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿ Qué significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art.384 LECRIM . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral.

Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales".

Y por último , en el ATS de 17.12.13 añadía el Alto tribunal que: " La característica de la fase instructora del procedimiento penal no es otra que la investigación de hechos en apariencia delictivos, en cuanto si ni siquiera presentan tal carácter debe procederse al archivo sin más ( arts.269 y 313 LECRIM .), por lo que salvado este control inicial, la instrucción estará encaminada, a tenor de los arts.299 y 777-1 LECriminal , al esclarecimiento de los hechos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la identidad de las personas que en los mismos pudiesen haber participado. Si tras dicha indagación se advirtiesen indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa razonablemente deducir un juicio provisorio de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificado el llamado juicio de acusación que se desarrolla durante la fase intermedia, en que alguien distinto del Instructor, sea el Fiscal o la acusación particular, deberá sostener la apertura del juicio oral para que se pueda someter al mismo al imputado.

Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de instrucción, las diligencias practicadas de oficio, o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional, debiendo ser libre si dicha investigación descarta la existencia del delito. Igualmente, si efectuado ese juicio de razonabilidad se adviertan indicios de infracción penal que no alcanzan la naturaleza del delito sino de falta, estará justificada de transformación del procedimiento en juicio de faltas.

Dicho lo anterior debe precisarse el alcance de las resoluciones que se dicten durante la instrucción de las causas penales. En primer lugar nos encontramos en los ya reseñados autos de archivo dictados al amparo de los arts.269 y 313, que han de equipararse a los de sobreseimiento provisional al no utilizarse legalmente el concepto de sobreseimiento libre, y no admitirse esta fórmula respecto de resoluciones que se limitan a efectuar un control formal sobre los hechos conocidos por la autoridad que no constan caracteres de delito, sin que en consecuencia se haya iniciado ningún tipo de investigación, y que no tienen más finalidad que evitar someter a una persona a un procedimiento penal sobre la base de denuncias o querellas temerarias y/o en base de hechos que manifiestamente no sean constitutivos de infracción penal.

Naturaleza distinta tienen las resoluciones de archivo tras la puesta en marcha de denuncia, atestado o querella, sino en las que, ante una inicial configuración delictual, se valora el resultado de las diligencias practicadas con una apriorística delimitación fáctica y una ulterior y provisoria calificación jurídica. Legalmente caben dos posibilidades: el auto de sobreseimiento libre en los tres supuestos del art.637 y el de sobreseimiento provisional en los dos del art.641, equiparándose a las sentencias las primeras de tales resoluciones por sus efectos de cosa juzgada material".

Finalmente, nos ha recordado la reciente STS de 11.7.22 que "el art.637.2 LECrim dispone la procedencia del sobreseimiento libre cuando los hechos investigados no sean constitutivos de delito.

Según declaramos en la STS 301/2007, de 24 de abril , entre otras, no ofrece duda que procede este tipo de sobreseimiento cuando la conducta es claramente atípica pero puede resultar problemático cuando existan dudas fundadas de atipicidad. En tal caso entendemos que si se produce esa situación también procede el sobreseimiento libre por aplicación del principio in dubio libertas o pro libertate, de conformidad con los arts.1.1 , 9.3 y 10 Constitución .

El sobreseimiento libre por estimar que los hechos no son constitutivos de delito se debe adoptar cuando esa afirmación se fundamente exclusivamente en cuestiones de derecho o jurídicas que no puedan variar con la práctica de pruebas en el juicio oral. En tal caso, razones de economía procesal y de protección de los derechos fundamentales de la persona encausada justifican que esa decisión pueda adoptarse con anterioridad a la celebración del juicio."

TERCERO.- Cuestiones previas procesales planteadas por el Ministerio Fiscal. Pretendida extemporaneidad del auto recurrido y sobreseimiento provisional versus libre.

1.- La Sala, antes de entrar en el fondo del asunto, debe resolver dos cuestiones procesales que ha planteado el Ministerio Fiscal en su recurso.

La primera se refiere a la calificación de "extemporaneidad" del dictado del auto recurrido según estima la parte recurrente. Entiende esta que el Instructor se adelantó, indebida e imprudentemente, al dictar el auto recurrido sin esperar a que esta Audiencia Provincial resolviera su recurso previo planteado contra el auto anterior del mismo juzgado, dictado en sus DP nº.308/18, por el que disgregaba la denuncia inicial interpuesta de modo global por el Ministerio Fiscal contra todos los profesores del centro en tantas investigaciones independientes como profesores denunciados. Estima que dicha decisión procesal genera el riesgo de resoluciones contradictorias e incompatibles.

Desestimamos la cuestión suscitada.

En efecto, no es objeto del auto impugnado, ni por tanto de esta resolución en segunda instancia, la resolución sobre el fondo del asunto en cuanto a la corrección procesal o no de dicha decisión de escindir la investigación inicial instada globalmente por el Ministerio Fiscal, por lo que no podemos ahora entrar en la cuestión que estaba al momento del recurso pendiente de resolución en el marco de otro rollo de apelación.

En la actualidad, comprobamos que esta misma Sala ya ha resuelto el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la decisión de disgregar la investigación. No obstante, resolvemos la cuestión suscitada.

Sentado lo anterior, no observamos, ni alega la recurrente, ninguna infracción concreta de precepto procesal alguno por parte del juzgado al no haber esperado a la resolución del previo recurso de apelación.

No podemos resolver así, en este incidente, si el juzgado se apresuró o no, indebida e imprudentemente, a su resolución previa. Está en su mano, y entra en el ámbito de sus funciones jurisdiccionales como director de la investigación, dictar las resoluciones a la que obliga nuestra ley procesal, ahora por ejemplo cuando ha estimado agotada la investigación.

Solo podemos constatar que el juzgado, con el dictado del auto ahora recurrido, no ha infringido ninguna norma procesal ni tampoco ha generado ningún tipo de indefensión material a las partes ni, en fin, ha vulnerado ninguna garantía constitucional. Tan solo ha respondido a la obligación que sí le imponía el art.779 de la ley procesal para tomar alguna de las decisiones sobre la continuación del proceso penal cuando ya ha agotado la investigación.

Desde una perspectiva estrictamente formal o procesal, los recursos de apelación contra autos en el proceso penal carecen, como principio general, de efectos suspensivos, conforme al art.766 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, máxime en este caso cuando el recurso se ha planteado en otro procedimiento.

En todo caso, y ahora desde otra perspectiva menos formal o desde criterios meramente prácticos o de prudencia procesal, no vemos cómo la resolución recurrida, y la que dictamos ahora en segunda instancia, pueda influir o ser contradictoria o disfuncional con la que pueda recaer, o haber recaído ya, en resolución del previo recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal en orden a la disgregación de investigaciones cuando, en realidad, solo tiene por objeto este procedimiento la actuación, aislada y perfectamente delimitada, de la profesora investigada Sra. Zaira.

Finalmente, como veremos, el resultado desigual de los distintos recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal en el marco de su denuncia inicial global, cuando va a ser el presente, ya lo adelantamos, desestimatorio, al igual que la gran mayoría de los recursos interpuestos, a diferencia del recurso interpuesto contra el archivo concerniente a la investigación seguida contra una de las profesoras, Sra. Gabriela, que ha sido estimado por la Sala, viene ahora a confirmar la corrección del criterio procesal de disgregación previa de la denuncia inicial en tantas investigaciones como profesores y hechos concretos individualizados denunciados inicialmente.

2.- Sí creemos, sin embargo, que tiene razón el Ministerio Fiscal recurrente, con apoyo en este punto con la representación de la investigada, en cuanto a que, en todo caso, el sobreseimiento que se debería haber acordado es el libre y no el provisional adoptado, siempre en consideración, congruentemente y por lógica interna, a los propios argumentos aportados por el auto recurrido en apoyo de dicha medida anticipada de cierre del procedimiento.

Así lo hemos declarado también en relación a los restantes recursos interpuestos con los otros sobreseimientos provisionales recaídos en las restantes investigaciones escindidas.

En efecto, y conforme a esos argumentos, aun cuando contradictorios e inciertos por tanto en algún extremo según el resultado de las diligencias practicadas (algunos nuclear, como el exacto contenido de las expresiones dichas por la investigada en clase), en todo caso, el sobreseimiento se ha fundamentado sobre la base de que los hechos denunciados, aun ciertos, no serían constitutivos de los delitos objeto de denuncia, según hemos resumido anteriormente, básicamente porque la actuación de la investigada vendría amparada por su libertad constitucional de expresión y por no concurrir en la misma los necesarios elementos subjetivos constitutivos de los delitos investigados.

Se trata así, inequívocamente, de un supuesto de sobreseimiento libre, conforme al tenor del número 2 del art.637.2 de la ley procesal (" cuando el hecho no sea constitutivo de delito") o bien de su número 3 (" cuando aparezcan exentos de responsabilidad criminal los procesados..."), y no solo el provisional previsto en su art.641 (falta de indicios suficientes sobre la comisión del hecho o su atribución a personas determinadas), y aunque, además del primero, libre, hubieran concurrido los supuestos del provisional.

CUARTO.- Precisiones jurisprudenciales sobre los delitos investigados.

Tratándose, como decimos, en realidad, de un supuesto de sobreseimiento libre, y no meramente provisional, resulta preciso destacar los requisitos de los dos delitos investigados puesto que el auto recurrido fundamenta el cierre del proceso en la falta de concurrencia de los mismos.

Conforme decíamos en nuestra sentencia de 13.12.21, " el nuevo delito contra la integridad moral creado por la LO 1/2015 , art.510.2a), entra en concurso de leyes con el delito contra la integridad moral previsto y penado en el art.173 del mismo texto legal, siendo que tanto en el primer delito, aplicable cuando los hechos se cometen por motivos discriminatorios como en el segundo delito, el bien jurídico protegido es la dignidad de la persona y por tanto, su integridad moral.

Al respecto, cabe colacionar, entre otras, la STS 20/2011 de 27 de Enero , la cual señala que, aun habiendo reconocido las dificultades de interpretación que presenta el art.173.1 del Código Penal ( STS nº 2101/2001 ), ha venido declarando que la integridad moral se identifica con las nociones de dignidad e inviolabilidad de la persona y que, exigiendo el tipo que el autor infrinja a otro un trato degradante, por éste habrá de entenderse, según la STS de 29 de septiembre de 1998 , "aquel que pueda crear en las víctimas sentimientos de terror, de angustia y de inferioridad susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar, en su caso su resistencia física o moral" ( STS nº 1061/2009, de 26 de octubre ).

Como elementos de este delito se han señalado ( STS nº 233/2009, de 3 de marzo): "a) un acto de claro e inequívoco contenido vejatorio para el sujeto pasivo del delito; b) un padecimiento, físico o psíquico, en dicho sujeto; y c) un comportamiento que sea degradante o humillante e incida en el concepto de dignidad de la persona afectada por el delito".

Como resultado, exige el precepto que el trato degradante menoscabe gravemente la integridad moral, lo que excluiría los supuestos banales o de menor entidad. En este sentido el TC ha señalado en la STC nº 120/1990, de 27 de junio , que el art.15 de la Constitución garantiza "el derecho a la integridad física y moral, mediante el cual se protege la inviolabilidad de la persona, no sólo contra los ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular".

Tal como recuerda la STS nº 137/2008, de 18 de febrero , "en la sentencia núm. 38/2007 ya dijimos: La integridad moral se configura como una categoría conceptual propia, como un valor de la vida humana independiente del derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad en si diversas manifestaciones o al honor. No cabe la menor duda que tanto nuestra Constitución como el CP configuran la integridad moral como una realidad axiológica, propia, autónoma e independiente de aquellos derechos, y tan evidente es así que tanto el art.173 como el art.177 del CP establecen una regla concursal que obliga a castigar separadamente las lesiones a estos bienes de los producidos a la integridad moral. De aquí se deduce también que no todo atentado a la misma, necesariamente, habrá de comportar un atentado a los otros bienes jurídicos, siendo posible imaginar la existencia de comportamientos típicos que únicamente quiebren la integridad moral sin reportar daño alguno a otros bienes personalísimos".

(...) Es decir, conforme doctrina asentada y consolidada, conforman los elementos contra la integridad en cualquiera de sus modalidades:

a) un acto claro e inequívoco de contenido vejatorio dirigido a humillar, denigrar, y, en definitiva, atentar contra la integridad moral del sujeto pasivo,

b) la concurrencia de padecimiento físico o psíquico para la víctima, y

c) que el comportamiento sea degradante o humillante, con especial incidencia en el concepto de dignidad ( STS, entre otras, de 3.10.01 , 11.11.02 , 2.04.03 (ofreciendo incluso un elenco ilustrativo de trato degradante ; 14.11.03 , 20.07.04 , 29.11.04 ó 22.02.05 )."

De otra parte, el art.510.2 a) del Código Penal sanciona a "quienes lesionen la dignidad de las personas mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos a que se refiere el apartado anterior, o de una parte de los mismos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a ellos por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad, o produzcan, elaboren, posean con la finalidad de distribuir, faciliten a terceras personas el acceso, distribuyan, difundan o vendan escritos o cualquier otra clase de material o soportes que por su contenido sean idóneos para lesionar la dignidad de las personas por representar una grave humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos mencionados, de una parte de ellos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a los mismos".

A partir de dicha redacción legal, la STS de 9 de febrero de 2018, entre otras muchas, destaca los siguientes presupuestos que lo integran :

"a) el elemento nuclear del hecho delictivo consiste en la expresión de epítetos, calificativos o expresiones que contienen un mensaje de odio que se transmite de forma genérica;

b) se trata de un tipo penal estructurado bajo la forma de delito de peligro, bastando para su realización la generación de un peligro que se concreta en el mensaje con un contenido propio del "discurso del odio", que lleva implícito el peligro al que se refieren los Convenios Internacionales de los que surge la tipicidad;

c) el tipo penal requiere para su aplicación la constatación de la realización de unas ofensas incluidas en el discurso del odio pues esa inclusión ya supone la realización de una conducta que provoca, directa o indirectamente, sentimientos de odio, violencia, o de discriminación;

d) se trata de expresiones que por su gravedad y por herir los sentimientos comunes a la ciudadanía se integran en la tipicidad;

e ) respecto a la tipicidad subjetiva, no requiere un dolo específico, siendo suficiente la concurrencia de un dolo básico que ha de ser constatado a partir del contenido de las expresiones vertidas. El dolo de estos delitos se rellena con la constatación de que no se trata de un acto puntual, de la voluntariedad del acto y la constatación de no tratarse de una situación incontrolada o una reacción momentánea, incluso emocional, ante una circunstancia que el sujeto no ha sido capaz de controlar."

Ha añadido a este respecto la STS de 2.4.19 que "el elemento que caracteriza a los delitos de odio es el ánimo subjetivo que conduce al autor a la comisión del hecho agresivo. El ánimo consiste en la animadversión hacia la persona, o hacia colectivos, que unificados por el color de su piel, por su origen, su etnia, su religión, su discapacidad, su ideología, su orientación o su identidad sexual, o por su condición de víctimas conforman una aparente unidad que permite configurar una serie de tipos de personas. Además, estos delitos se conforman sobre una acusada circunstancialidad de la tipología, lo que obliga a interpretar la calificación jurídica de los hechos en función de la realidad social del tiempo en el que ha de aplicarse la norma. Por otra parte, desde la tipicidad objetiva, las expresiones y actos han de tener una gravedad suficiente para lesionar la dignidad de los colectivos contra los que se actúa".

Más recientemente, la STS de 4.5.22 ha destacado, saliendo al paso de algunas sentencias de la jurisprudencia menor, en relación a los delitos analizados, las siguientes consideraciones :

" Hay que señalar que ni el art.173 ni el 510.2 a) CP señalan que las víctimas sean vulnerables. El concepto de la "vulnerabilidad" no es un elemento del tipo, ya que no forma parte de la estructura de exigencias de los elementos que los conforman, y si el legislador lo hubiera querido así lo hubiera hecho constar. No se trata de una interpretación extensiva o restrictiva del tipo penal, sino de adecuación a las exigencias de lo que dice el precepto, y ninguno de ellos exige la vulnerabilidad en las víctimas del delito.

Como apunta el Fiscal de Sala, la diferencia entre uno y otro tipo penal radica en que el sujeto pasivo del art.173.1 del Código Penal puede ser cualquier persona mientras que en el art.510.2 a) lo son las personas que encajen en alguno de los motivos de discriminación expresamente previstos en el citado tipo penal (...).

La esencia de lo que se trata de proteger con este delito ubicado en el art.510 CP está en la prohibición de la discriminación, como derecho autónomo derivado del derecho a la igualdad, reconocidos en el art. 14 CE , según el cual "los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social". La igualdad y la no discriminación se configuran como el presupuesto para el disfrute y ejercicio del resto de derechos fundamentales, como muestra su ubicación sistemática en el pórtico del Capítulo II ("De los derechos y libertades"), dentro del Título Primero de nuestra Carta Magna, dedicado a los "Derechos y Deberes Fundamentales".

Es importante destacar que el objetivo de protección del tipo penal del odio del art. 510 CP tiene su base en los ataques a la igualdad y, en consecuencia, en la creación de la desigualdad que se origina con el odio al diferente por cualquiera de las razones o de la pertenencia a los grupos reflejados en el tipo penal. Pero el término "minorías" o el término "colectivos desfavorecidos" no está previsto ni exigido en el tipo penal, no es un elemento del tipo, dado que se debe proteger el principio de igualdad como valor superior del ordenamiento jurídico ( art. 1CE ) y la prohibición absoluta de discriminación prevista en el art. 14 CE , por tanto, como no puede ser de otra manera, protege a toda la sociedad, sean los afectados minoría o mayoría, estén o no estén desfavorecidos en la actualidad o en el pasado.

De lo contrario, de entender que solo una persona vulnerable, o determinados colectivos desfavorecidos son los protegidos por el delito de odio nos llevaría a concluir que los no vulnerables pueden ser atacados con la intención dimanante del odio y por su pertenencia a una nación, raza, creencias, ideología, su sexo, orientación o identidad sexual, o por razones de género.

La mejor doctrina señala, así, que la amplitud de los móviles que se recogen en el art.510.1.º CP "por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad", permite confirmar la tesis de la doctrina mayoritaria que sostiene que el objeto de tutela es el derecho a la no discriminación. Pero sin mayores aditamentos, porque el tipo penal no lo exige, por lo que los ataques y ofensas a personas de estos grupos se enraízan en el discurso del odio, sin exigir un concepto no incluido en el tipo de "vulnerabilidad" del sujeto que está integrado en uno de los grupos citados en el art. 510 CP . Por ello, se indica que su bien jurídico protegido no sea sólo la no discriminación o la protección de la igualdad o de la diferencia, según la perspectiva que se aborde, sino los propios valores superiores del ordenamiento jurídico y los fundamentos del orden político y social (...).

Por ello, los preceptos citados y el art.22.4 CP protegen a toda la ciudadanía siempre que la persona o personas afectadas encajen en uno de los motivos de discriminación taxativamente establecidos por el legislador, sean o no minoritarios, sean o no vulnerables, o sean, o no, desfavorecidos. Lo relevante y exigente es que participen de la razón del ataque en alguno de los conceptos y/ o grupos que se integran en el precepto ya antes citados, pero sin aplicación excluyente a los no vulnerables o que no pertenezcan a colectivos desfavorecidos por entenderse que estos "no pueden ser odiados", o que si se les odia esta conducta no es antijurídica, típica, culpable y punible.

Hay que recordar que las conductas discriminatorias por el menosprecio implícito que conllevan hacia la persona discriminada, están vinculadas per se no sólo con la igualdad sino también con la dignidad humana, y, por ello, no solo se protege con la tipicidad del odio a la dignidad y derecho a la igualdad de quien tiene el concepto de "vulnerable", sino a quien esté ubicado en uno de los grupos del art.510 CP . Es la igualdad y dignidad de todos, no de algunos, lo que se protege ante el discurso del odio, ya que no puede dejar de ser típica la conducta cuando se odia a un "no vulnerable" pero que está en uno de los grupos identificados en el tipo penal.

También destaca la Circular 7/2019, de 14 de mayo, de la Fiscalía General del Estado, sobre pautas para interpretar los delitos de odio tipificados en el artículo 510 CP que se otorga a los Fiscales la siguiente recomendación: "defenderán que este tipo penal, salvo en el caso de la infracción de resultado tipificada en el primer inciso del art. 510.2.a) CP , se estructura bajo la forma de peligro abstracto, que no requiere el fomento de un acto concreto sino la aptitud o idoneidad para generar un clima de odio o discriminación que, en su caso, sea susceptible de provocar acciones frente a un grupo o sus integrantes, como expresión de una intolerancia excluyente ante los que son diferentes.

En esta línea hay que considerar que nos encontramos ante un delito de peligro abstracto al que ya se refiere la STS de 11.12.20 que señala que:

"La Decisión marco 2008/913/JAI del Consejo, de 28 de noviembre, relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones del racismo y la xenofobia mediante el Derecho penal, entre sus considerandos, en el 9, dice: "el concepto de "odio" se refiere al odio basado en la raza, el color, la religión, la ascendencia o el origen nacional o étnico", y, en relación al odio, y relativo a los delitos de carácter racista y xenófobo, recoge qué acciones han de ser considerados delitos penales, en su artículo 1, en el que se indica que "cada Estado miembro ha de adoptar las medidas necesarias para garantizar que se castiguen determinadas conductas intencionadas, entre ellas: "a) la incitación pública a la violencia o al odio dirigidos contra un grupo de personas o un miembro de tal grupo, definido en relación con la raza, el color, la religión, la ascendencia o el origen nacional o étnico; b) la comisión de uno de los actos que se refiere la letra a) mediante la difusión o reparto de escritos, imágenes u otros materiales"; añadiendo en su art. 3, que cada Estado miembro ha de adoptar las medidas necesarias para garantizar que las anteriores conductas se castiguen con sanciones penales.

...La naturaleza propia del delito que nos ocupa, como delito de riesgo abstracto, que no de riesgo concreto, implica que en aquellos, a diferencia de estos, queda consumado, aun cuando no se produzca un resultado de peligro, porque lo que el legislador persigue es que se castigue una acción, que, por ser peligrosa en sí misma, pone en peligro el bien jurídico (generalmente colectivo, difuso, inmaterial) que protege el tipo, y esto es propio de esos delitos de riesgo abstracto, como delitos que, por su mera actividad, ponen en peligro el bien jurídico de que se trate, debido a que en ellos el legislador ha dado primacía al desvalor de la acción, por su propia peligrosidad, frente a su resultado. Podríamos decir que en los delitos de peligro concreto se exige la creación de una situación de peligro, mientras que en los de peligro abstracto no es preciso, porque es la peligrosidad inherente a la acción la que merece el correspondiente reproche penal, y habrá, por lo tanto, delito aunque no se haya llegado a producir un efectivo peligro concreto, porque la mera peligrosidad de la acción es motivo de su tipificación.

La protección penal se ha adelantado a los resultados de la conducta, quedando consumado el delito con la ejecución de la acción, sin necesidad de añadir ningún resultado específico".

Analizando el tipo penal objeto de condena señala la Circular de la FGE antes citada, además, que "el art.510.2.a) CP señala (...). En el nuevo precepto se pueden distinguir dos tipos de conductas. En el primer inciso se contiene una infracción de resultado: "lesionar la dignidad" de determinados grupos o personas, por motivos discriminatorios, "mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito". El segundo inciso recoge una fórmula similar a la prevista en el art.510.1.b) CP , es decir, la fabricación o la puesta a disposición de terceros, referida a un material que sea "idóneo para lesionar la dignidad" de esos mismos grupos o personas.

La STS n.º 656/2007, de 17 de julio , define el descrédito como la "disminución o pérdida de la reputación de las personas o del valor y estima de las cosas"; menosprecio como "equivalente a poco aprecio, poca estimación, desprecio o desdén"; y humillación como "herir el amor propio o dignidad de alguien, pasar por una situación en la que la dignidad de la persona sufra algún menoscabo" (FJ 2).

Con la tipificación de todas estas acciones el legislador español de nuevo amplía el ámbito de los comportamientos considerados delictivos más allá de lo sugerido por la DM 2008/913/JAI, en la que no aparecen expresamente contenidas."

En este caso, los hechos probados reflejan el "clima de odio" que expresaron los recurrentes con sus hechos ante las víctimas por su condición de españoles y el odio de aquellos a lo que con este concepto se relacionara, que en este caso era el apoyo a la selección española de fútbol, pero no era a esta a quien iba dirigido realmente el odio, sino a lo relacionado con "lo español" y que lo simbolizaban en este caso las víctimas. Por ello, se lo hicieron todo a ellas en un contexto y móvil de discriminación y odio al diferente según ellos, y sin necesitarse que "el diferente" sea vulnerable para integrarse la conducta en el art.510.2 a) CP .

En realidad, en este caso concreto el ataque se produce por razón de la ideología sobre "la nacionalidad" y por el concepto de nación, por su nacionalidad española, y por interpretar los recurrentes que lo que allí estaban haciendo simbolizaba una cuestión que rechazaban los recurrentes por su odio exteriorizado en ese caso a todo aquello que se relacionara con España, y que en este caso concreto era la selección española, pero, -nótese- sin que el ataque estuviera relacionado tanto como el odio a un equipo de fútbol, sino por su relación y simbología con España, ya que el concepto de nación era la razón esencial de su odio exteriorizado con sus expresiones y ataques físicos.

Con respecto a los delitos de odio, como es el caso que nos ocupa hemos señalado en STS de 4.2.19 que:

"El término discurso del odio tiene su origen en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, a su vez lo tomó de las resoluciones del Consejo de Europa. Los Estados han configurado tipos penales expresivos del discurso del odio. En realidad, no hay una figura típica del discurso del odio, sino que se trata de diversos tipos penales que recogen figuras de agresión a sujetos individuales o colectivos, especialmente vulnerables, a través de distintos vehículos de comunicación. El origen legal se encuentra en la Recomendación 20 del Comité de ministros del Consejo de Europa, de octubre de 1997, que "insta a los Estados a actuar contra todas formas de expresión que propaguen, inciten o promuevan el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia que se manifiesta a través del nacionalismo agresivo, el etnocentrismo, la discriminación y la hostilidad contra las medidas y los inmigrantes o personas de origen inmigrante". Esta recomendación tiene su origen en la interpretación del artículo 10 del Convenio Europeo de derechos humanos , de 1950 que, en su apartado primero, declara que toda persona tiene derecho a la libertad de expresión, matizando en su apartado segundo que el ejercicio de la libertad entraña deberes y responsabilidades, y podrá ser sometida ciertas condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley que constituyan medidas necesarias en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial, la seguridad pública, la defensa del orden, en la protección de la reputación o de los derechos ajenos.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos hizo suya esta expresión en la Sentencia de 8 julio 1999, caso Erdogdu contra Turquía , donde argumentó que la libertad de expresión no puede ofrecer cobertura al llamado discurso del odio, esto es aquel desarrollado en términos que supongan una incitación violenta contra los ciudadanos en general, contra determinadas razas o creencias, en particular.

El ordenamiento español se ha hecho eco de esta modalidad agresiva a la convivencia y recoge en varios artículos, modalidades enmarcadas en el denominado discurso del odio. El art.510 y del Código penal , como arquetipo del discurso que el odio; el artículo 578, el delito de enaltecimiento, y el de menosprecio a las víctimas; el art.579, con un contenido que amenaza a la ejecución de delitos de terrorismo al exigir la incitación a la comisión de delitos de terrorismo; el artículo 607, en su redacción anterior a 2015, cuando acogía la provocación, incitación al delito de genocidio, y anteriormente, la negación al holocausto; así como otras manifestaciones en las cuales aparece, de alguna forma, concernida la libertad de expresión y ataque a instituciones."

Señala, también, la antes citada STS de 4.2.19 que:

"Lo que es objeto de castigo en los delitos de odio, no puede ser la expresión de una idea, sino cuando se haga de modo que incorporen una provocación al odio, a la discriminación, o a la violencia, infringiendo los valores constitucionales de la dignidad humana y de la no discriminación por causa de nacimiento, origen racial, sexo o religión, o por cualquier otra circunstancia de carácter personal o social a los que se refieren los arts. 10 y 14 de la Constitución " (...).

Y de la misma manera, la STS 72/2018 de 9 Feb. 2018 , trata un caso de condena por delito de odio del art. 510 CP en virtud de recurso del Fiscal por incitación al odio por mensajes difundidos vía DIRECCION002 contra mujeres víctimas de violencia de género, destacando el carácter agresivo de las expresiones y constatación del "discurso del odio" en ellas, al ir referidas a situaciones de vejación y maltrato físico en un contexto de género, sin precisarse un "añadido" no contemplado en el tipo penal que ello lo fuera en un contexto de vulnerabilidad (...).

Así, la Fiscalía General del Estado como analiza la mejor doctrina en el estudio de su circular fija sus propias pautas de interpretación general conforme a las cuales entiende que el "discurso del odio" ha de ser punible:

En primer lugar, señala la posibilidad de que se manifieste en una pluralidad de conductas. Así indica que pueden consistir en la promoción o difusión de ideas u opiniones; en la emisión de expresiones o realización de actos de menosprecio, descrédito o humillación; o que inciten a la violencia física o psíquica; en el enaltecimiento de ese tipo de hechos o de sus autores; o en la justificación, trivialización o negación de graves actos contra la humanidad.

En segundo lugar, hace hincapié en que ha de ser una conducta relevante. Por lo que puntualiza que no han de perseguirse las meras ideas u opiniones, sino sólo aquellas conductas que infrinjan el bien jurídico protegido o que sean susceptibles de generar un riesgo o peligro para el mismo.

En tercer lugar, exige que haya una "motivación discriminatoria". Y entiende que éste es un elemento absolutamente esencial, que lo distingue de cualquier otra figura delictiva."

QUINTO.-Desestimación del recurso. Clausura fundada del procedimiento.

1.- La precisión revisora que hemos introducido al final del fundamento tercero, en el sentido de que el sobreseimiento decretado, en realidad, es el libre y no solo provisional, resulta, como decíamos, esencial en este caso porque, conforme a la jurisprudencia que hemos citado, el sobreseimiento libre, como decisión tomada por el juzgado instructor una vez agotada la investigación judicial posee, como es sabido, efectos de cosa juzgada, equivalentes al dictado de una sentencia sobre el fondo del asunto y, por ello, solo puede, como supuesto de crisis anticipada y definitiva del proceso penal, decretarse en esta fase preparatoria del mismo, previa al juicio oral, ante supuestos en los que, jurídicamente, hecha abstracción de la justificación de la realidad de los hechos investigados, estos ya carecen, sin duda alguna y bajo cualquier punto de vista, de la necesaria tipicidad penal o concurre, con la misma claridad, un supuesto de exoneración de la responsabilidad penal, que haga innecesaria a todas luces la continuación del proceso y apertura de su fase intermedia, sin siquiera haber dado oportunidad a las partes procesales activas o acusadoras plantear sus posibles tesis acusatorias.

Solo cuando es evidente, y fuera de toda duda, el motivo para sobreseer, aun mucho más en el caso de que el archivo sea el libre como en este caso, la decisión de clausura anticipada resulta correcta y no precipitada.

Precisamos más: no corresponde a este momento procesal, preparatorio en el proceso penal, realizar un análisis detallado y exhaustivo de los hechos investigados y los elementos que los apoyan, en un sentido u otro, ni tampoco, a partir de ellos, proponer una calificación igualmente detallada, cerrada y definitiva. Solo basta, como es sabido, constatar que a partir de la denuncia interpuesta y las diligencias de investigación practicadas, los hechos podrían ser, provisionalmente y en abstracto, constitutivos de algún delito y, además, que existan, indicios suficientes de que este se ha cometido y puede, de igual modo provisional, atribuirse a persona determinada. El auto que manda dictar el art.779 de la ley procesal no es una sentencia. Basta comprobar la concurrencia de esa apariencia delictiva en abstracto y de la suficiencia de esos indicios, en términos de probabilidad razonable, para acordar la continuación del proceso penal por su fase intermedia.

2.- Y, a nuestro parecer, en este caso, a diferencia de lo ocurrido con los hechos investigados en las DP nº.309/18 seguidas ante el mismo juzgado, incluidos en la denuncia inicial, esa apariencia delictiva en abstracto no concurre, con ese grado de probabilidad razonable, lo que va a determinar en este caso específico la desestimación del recurso.

3.- La cuestión de si esa concreta actuación de la investigada, en caso de acreditarse, supone o no alguno de los delitos previstos en el art.173 o 510 del Código Penal merece una compleja y delicada ponderación de todas las circunstancias concurrentes.

Entre esas circunstancias que deben necesariamente ponderarse, como ha dicho, por ejemplo, la SAP de Barcelona, secc.6ª, de 12.12.18, " puede ser de utilidad la Recomendación de Política General nº 15 de la Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia (ECRI), que suministra los puntos a tomar en consideración para contextualizar las conductas de incitación al odio y evaluar si existe o no el riesgo de que se produzcan estos actos (test de Rabat ). A tal efecto, hay que tener en cuenta las circunstancias específicas en las que se utiliza el discurso de odio. En particular:

"(a) el contexto en el que se utiliza el discurso de odio en cuestión (especialmente si ya existen tensiones graves relacionadas con este discurso en la sociedad);

(b) la capacidad que tiene la persona que emplea el discurso de odio para ejercer influencia sobre los demás (con motivo de ser por ejemplo un líder político, religioso o de una comunidad);

(c) la naturaleza y contundencia del lenguaje empleado (si es provocativo y directo, si utiliza información engañosa, difusión de estereotipos negativos y estigmatización, o si es capaz por otros medios de incitar a la comisión de actos de violencia, intimidación, hostilidad o discriminación);

(d) el contexto de los comentarios específicos (si son un hecho aislado o reiterado, o si se puede considerar que se equilibra con otras expresiones pronunciadas por la misma persona o por otras, especialmente durante el debate);

(e) el medio utilizado (si puede o no provocar una respuesta inmediata de la audiencia como en un acto público en directo); y

(f) la naturaleza de la audiencia (si tiene o no los medios para o si es propensa o susceptible de mezclarse en actos de violencia, intimidación, hostilidad o discriminación)."

En esta línea, algunos autores han identificado un conjunto de cinco criterios para determinar cuándo el discurso del odio, concebido en términos amplios, puede ser relevante por convertirse en "discurso peligroso" en sentido penal. Así:

a) Un orador poderoso con un grado alto de influencia sobre el auditorio.

b) Un auditorio influenciable y vulnerable, con sentimientos de agravio y miedo que el orador pueda explotar.

c) Un acto de habla que se interpreta con claridad como una llamada a la violencia.

d) Un contexto social o histórico propicio a la violencia.

e) Un medio de difusión influyente en sí, vgr. por ser la única o principal fuente de noticias para el auditorio relevante."

4.- Pues bien, observamos que la aplicación de cada uno de esos parámetros valorativos orientativos, al igual que la jurisprudencia citada en el anterior fundamento, al caso presente, permite descartar definitivamente en este momento la comisión de los delitos investigados por parte de la profesora.

En efecto, a diferencia de lo que sostiene el Ministerio Fiscal en su recurso, sí puede el Instructor, en fase de una adelantada investigación entrar a valorar si concurre en el investigado el elemento subjetivo del delito en casos en que resulte evidente y fuera de toda duda que no lo hace, es decir, solo cuando pueda descartarse ya en esta fase previa, absolutamente, su concurrencia. De otro modo, la cuestión solo puede abocarse a fases posteriores y, en su caso, al acto plenario de juicio oral.

Resulta en este punto pertinente citar al respecto la STS de 25.4.18 cuando nos recuerda que " dilucidar si es propio de esta fase valorar los elementos subjetivos o la concurrencia o no de un ánimo de ofender (eludimos ahora la temática relativa a que la exigencia de unos ánimos específicos en los delitos de injuria y calumnia que representarían un plus respecto al dolo genérico es teoría poco compatible con el actual diseño legal de esas infracciones). Se dice que ese tema debe quedar reservado al plenario. Sería incorrecto anticiparlo a etapas anteriores abortando precipitadamente el proceso. Es argumento que también aflora en alguna de las resoluciones previas del Instructor dictadas en este concreto asunto.

No es compartible esa apreciación, por más que esa sea una tesis tradicionalmente defendida en nuestra doctrina y en alguna jurisprudencia que interpretaban "los indicios racionales de criminalidad" del art.384 CP en clave objetiva (referencia exclusiva a la tipicidad objetiva); lo que se trasladaría al actual auto de prosecución sustitutivo en gran medida del clásico procesamiento (juicio de acusación) en el procedimiento abreviado.

Se arguye que el Instructor no debería entrar a valorar los elementos del tipo subjetivo o las causas de exclusión de la antijuricidad (como la legítima defensa). Debe ser suficiente a fin de decidir sobre la necesidad de proseguir el procedimiento constatar la concurrencia de los presupuestos objetivos de la tipicidad, lo que determinará la necesidad del procesamiento, si es un procedimiento ordinario; la conversión en procedimiento abreviado en otro caso (art.779). La existencia o no, por ello del animus iniuriandi, sería algo -se ha sostenido- que sólo el Tribunal podrá apreciar en la sentencia. La inexistencia de esos elementos internos (ánimo de ofender: animus iniuriandi o calumniandi) debería dilucidarse en el juicio oral, sin que pueda erigirse en motivo para abortar prematuramente el proceso.

De este entendimiento se ha hecho eco una vieja práctica, sin sólido respaldo legal, que ha venido sosteniendo que sería suficiente con una constatación de la concurrencia, al menos indiciaria, de los elementos objetivos de la infracción, sin que en tal fase procesal previa sea dable indagar sobre cuestiones anímicas.

Ha de rechazarse rotundamente esa vieja teoría.

De aceptarla, la coherencia abocaría a procesar a toda persona que haya realizado una acción típica, aunque esté amparada por una causa de justificación (elementos subjetivos de justificación). A esta observación básica se unen otras palmarias razones de economía procesal que en el régimen constitucional constituyen algo más que un tributo a pagar al pragmatismo. Es una exigencia engarzable en el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas ( art.24.2 CE). Alargar un proceso de forma innecesaria es dilación no debida. Debe por ello permitirse al Instructor valorar esas causas de exención para no postergar innecesariamente la decisión del proceso y, sobre todo, la injusticia que supondría someter a una persona a un juicio oral, cuando se puede evidenciar ya que es penalmente irresponsable. "Criminalidad" a los efectos de los arts.384 o 783 LECrim es algo más que "tipicidad objetiva". Por "criminalidad" hay que entender la existencia de un delito con todos sus elementos. Por tanto, el Instructor, en el momento de dictar o denegar el auto de procesamiento, se encuentra a estos efectos en idéntica posición que la Audiencia a la hora de dictar sentencia. La única variante es que al Instructor le basta la existencia de una probabilidad para decretar el procesamiento (o abrir el juicio oral, o decretar la conversión en abreviado -art.779.1.4ª-), en tanto que la Audiencia para llegar a un pronunciamiento condenatorio necesitará certeza. En lo demás, la posición es idéntica. Si el Instructor aprecia la existencia de una causa de justificación (v.gr. ejercicio legítimo de la libertad de información), razones que pueden llevar a la inculpabilidad (error sobre la falsedad de la imputación o un error de tipo) o una excusa absolutoria, deberá denegar el procesamiento o la apertura del juicio oral por no existir indicios de "criminalidad".

La única salvedad que en un plano teórico hay que efectuar a este planteamiento es la relativa a las causas de inimputabilidad que llevan aparejadas medidas de seguridad. En tales casos es preceptivo entrar en el juicio (...).

El ATC de 20.6.88 convalida la legitimidad constitucional de esta interpretación. El auto de archivo de las diligencias previas seguidas por querella por injurias, al estimarse que no concurría el animus iniuriandi, fue recurrido en amparo por el querellante. El citado ATC inadmitió a trámite la demanda por considerar que las razones esgrimidas relativas a la ausencia de ese elemento subjetivo eran suficientes para acordar la no continuación del procedimiento penal."

5.- Pues bien, estimamos que, como sostiene el auto apelado, en este caso particular, puede descartarse prima facie, que concurriera en la investigada los precisos elementos subjetivos de los delitos sugeridos por el Ministerio Fiscal, aun cuando es lo cierto que pueda discutirse, conforme a la jurisprudencia transcrita, que sean exigibles en los delitos investigados elementos específicos del dolo por parte de su autor.

También, en todo caso, apreciamos que la conducta denunciada e investigada de la profesora, con independencia ya de su acreditación ante las versiones contradictorias ofrecidas y que destaca el auto recurrido y esos elementos subjetivos específicos, no incurre, objetivamente, en el ámbito propio del Derecho Penal desde la perspectiva ineludible del principio de la intervención mínima que rige el mismo.

En efecto, en el contexto sociopolítico de máxima crispación y polarización social que atravesaba la sociedad catalana en el momento, con ocasión del referéndum sobre autodeterminación, y a pesar de ello, el que la profesora investigada, muy puntualmente, dijera en clase al día siguiente que no iban a celebrar clase y que realizarían un minuto de silencio en repulsa por los hechos acaecidos el día anterior así como, además, que, tras contestarle la menor Marí Juana que ella no saldría de clase puesto que solo iba al instituto a estudiar, respondiéndole la primera que era lo que había y que ahí tenía la puerta, a nuestro juicio, son hechos que no rebasan el ámbito del Derecho Penal, y no constituyen a estos efectos penales un acto denigratorio, humillante o discriminatorio, tampoco injuriantes, en los términos que lo califica el Ministerio Fiscal y la Sra. Marí Juana.

No nos cabe duda que dicha actuación de la profesora, en el caso de haberse producido en los términos de la denuncia, máxime en ese contexto sociopolítico referido, de sobras conocido, merece toda la crítica y que no se ajustó, en absoluto, a una actuación profesional docente ni imparcial ni responsable ni prudente, conllevando ello, lógicamente, un cierto perjuicio moral para los menores hijos del colectivo policial. Ninguna justificación, moral ni profesional ni de ningún tipo, merece que la profesora, en ese explosivo contexto social, señalara con su intervención a los hijos de ese colectivo profesional entre y ante todos los alumnos de toda su clase, y ciertamente nos cuesta comprender cómo la profesora, en caso de realmente haberlo hecho, se decidió a hacerlo.

Pero su actuación verbal puntual, no reiterada ni ese mismo día ni después, y sin más consecuencias propias de ese claro exceso más allá de los lógicos sentimientos de señalamiento particular, confusión y rabia mostrados por los menores, no constituye, a nuestro parecer, los delitos de odio, contra la integridad moral o injurias graves que sugiere el Ministerio Fiscal y la Acusación de la Sra. Marí Juana en sus denuncias iniciales y que mantienen ahora en sus respectivos recursos.

Más allá de ese, injustificado e injustificable, señalamiento por parte de la profesora de parte de sus alumnos por ser hijos de Guardia Civil, ante toda la clase, y de calificar ante todos ellos a los agentes como "salvajes", su actuación, repetimos, siempre en el caso de que se hubiera producido en realidad en esos términos, no reviste la gravedad, considerada ya objetivamente, que le otorga el Ministerio Fiscal ni la representación de la Sra. Marí Juana, ni así, la trascendencia penal que postulan.

A diferencia de lo que hemos dicho en relación con la investigación seguida ante el mismo juzgado, en sus DP nº.309/18, y cuyo sobreseimiento hemos revocado, además de ese terrible señalamiento particular por parte de la profesora de parte de sus alumnos, como hijos de Guardia Civil, en este caso concreto, y según la propia denuncia, no se siguió por parte de la misma una concreta intervención personal adicional dirigida hacia los menores señalados previamente, como ocurrió en aquel caso, cuando la profesora investigada en esa otra investigación espetó a uno de esos alumnos señalados si estaba contento con lo que había hecho su padre en el día anterior, requiriéndole, además, para que, como actividad docente, como deberes, le respondiera por escrito.

En ese caso hemos dicho que los hechos investigados podrían por ello, en términos solo de probabilidad, propios de esta fase procesal, ser constitutivos de los delitos mantenidos por el Ministerio Fiscal o, más exactamente, sí justificar cuando menos la apertura de la fase intermedia del proceso penal y permitir así a las Acusaciones plantear, formal y provisionalmente, sus eventuales hipótesis acusatorias. Pero creemos que, en este caso analizado ahora, valoradas todas las circunstancias que rodearon los hechos, no concurren esas notas de gravedad que justifiquen la intervención del Derecho Penal, ni siquiera la continuación del procedimiento y apertura de su fase intermedia.

6.- Compartimos las consideraciones que realiza el auto recurrido en relación a la libertad constitucional de expresión y opinión y su preeminencia en nuestro sistema constitucional, en general, en el contexto del debate público, social y político en una democracia como la nuestra y como elemento estructural ineludible en la profundización de este sistema político, plural y libre.

No tenemos, sin embargo, la seguridad nosotros, que sí expresa, por el contrario, la resolución recurrida con apoyo en jurisprudencia que cita al respecto en su auto y en fundamento del archivo que decreta, sobre si la intervención denunciada de la profesora en clase (su señalamiento de algunos de sus alumnos por ser hijos de un determinado colectivo profesional y la calificación de su actuación del día anterior ante toda la clase como de "salvajes") pudo venir amparada o no por esa libertad de expresión u opinión a expresar libremente, en el contexto docente de su clase ante alumnos con solo doce años de edad, en una relación profesor-alumno menor absolutamente asimétrica, sus ideas políticas o sociales y que le otorga nuestra Constitución.

No lo tenemos, desde luego, tan claro cuando esa misma libertad puede colisionar con otros intereses concurrentes a proteger e igualmente valiosos.

Pero lo que sí sostenemos aquí con seguridad es que dicha actuación breve y puntual, no seguida después de más incidencias ni de una intervención particular y personalizada, en los términos de la denuncia, sobre alguno de sus alumnos, ni en concreto sobre la menor a que hace referencia la denuncia del Ministerio Fiscal, previamente señalada, sin mayores consecuencias conforme se desprenden de los informes psicológicos aportados al expediente, rebase los estrictos límites del Derecho Penal desde la perspectiva de los delitos investigados.

En este caso, la representación procesal de la Sra. Marí Juana propone que los hechos, además de los dos delitos sugeridos por el Fiscal, son constitutivos del delito de injurias graves a Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado previsto en el art.504.2 del Código Penal.

Estimamos, sin embargo, que su concurrencia en este caso, ya en abstracto según los términos en que se expresan las denuncias, puede quedar, definitivamente, descartada. En efecto, el calificativo empleado por la investigada de los agentes como "salvajes" no solo resultó puntual y aislado, verbal y no por escrito, sin más circunstancias particulares que lo rodearan, sino que, además, ya por su propio contenido y connotaciones objetivas, carece de la gravedad objetiva que exige el tipo penal y no posee, desde esta perspectiva objetiva, la idoneidad para lesionar la dignidad que corresponde al colectivo de la Guardia Civil.

Confirmamos, en consecuencia, el sobreseimiento acordado, aunque calificado más correctamente como libre, y no solo provisional, como ya hemos explicado, permitiendo dicha recalificación introducida en esta segunda instancia el recurso directo de casación por infracción de ley, conforme al art.848 Lecrim. y la jurisprudencia que lo ha interpretado tras la reforma procesal sobre recursos ( STS de 25.4.18).

SEXTO.- Declaramos de oficio las costas devengadas en este recurso ( art.240 LECrim.)