Auto Penal 348/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 6, Rec. 264/2024 de 22 de abril del 2024

PRIMERO.- El apelante, querellante por delitos de injuria y calumnia, combate el auto por el que se ha dispuesto la inadmisión de la querella por considerar que los hechos que constituyen su objeto sí son constitutivos de los citados delitos. Asimismo, se alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con fundamento en la falta de motivación de las resoluciones recurridas.

La interposición de una querella es un acto procesal consistente en una declaración de voluntad dirigida al órgano jurisdiccional competente, por la que el sujeto de la misma, además de poner en conocimiento del juez la noticia de un hecho que reviste caracteres de delito, solicita la incoación de un proceso contra una o varias personas determinadas, así como que se le tenga por parte acusadora en el mismo, proponiendo que se realicen los actos encaminados al aseguramiento y comprobación de los efectos de la pretensión punitiva, y que, a diferencia de la libertad de forma de la denuncia, requiere inexorablemente el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos.

Presentada una querella criminal el juez instructor puede, no obstante, rechazarla por motivos formales (inadmisión) o por carecer de fundamento (desestimación). Constituyen motivos de inadmisión de la querella la ausencia de los presupuestos que condicionan su validez formal, pues a diferencia de la libertad de forma que tiene la denuncia, la presentación de la querella requiere el cumplimiento de los requisitos que establece el artículo 277 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al margen de otras exigencias para casos concretos (necesaria legitimación, por ejemplo, en el supuesto del artículo 104 de la misma ley; por tanto, la ausencia de dichos requisitos puede justificar la inadmisión de una querella por improcedente, tal y como se desprende de la redacción del artículo 312 de la ley procesal , sin perjuicio de que se pueda incoar el procedimiento, sin tener por parte al querellante, cuando de delitos públicos se trata, pues la falta de tales requisitos transforma la querella en denuncia, debiendo incluso cumplimentarse por el instructor lo dispuesto en los artículos 109 y 110 de la tan citada ley, y pudiendo el perjudicado u ofendido por el delito mostrarse parte en la causa sin necesidad de formular nueva querella, conforme establece el segundo párrafo del artículo 761.2 de la misma.

De otro lado, procede la desestimación de la querella en los dos supuestos mencionados en el artículo 313; es decir, cuando los hechos en que se funde no constituyan delito (falta de tipicidad), o bien cuando el juez instructor que la reciba no se considere competente para instruir el correspondiente procedimiento (falta de competencia).

Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que la primera nota esencial del derecho a la tutela judicial que han de cumplir los Tribunales es la de posibilitar el libre acceso de las partes al proceso. El artículo 24.1 de la Constitución reconoce a todas las personas el derecho a obtener la tutela judicial efectiva.

El primer contenido de este derecho es el acceso a la jurisdicción, que se concreta en el derecho a promover la actividad jurisdiccional. En nuestro proceso penal dicho libre acceso, y en lo que a la constitución de las partes acusadoras se refiere, se garantiza mediante la consagración de la acción penal popular y, por ende, de la acusación particular y privada, cuya protección se encuentra garantizada por el derecho a la tutela, pues es un interés digno de protección el que el ofendido tiene en orden a solicitar la actuación del "ius puniendi" del Estado a fin de obtener la plena vigencia del principio sustantivo de legalidad. Es cierto que este "ius ut procedatur" que ostenta el ofendido no contiene, ni un derecho absoluto a la incoación de toda instrucción penal, ni un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una Sentencia favorable a la pretensión penal. No se tiene, en definitiva, un derecho absoluto a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino tan sólo el derecho a una decisión judicial razonada sobre las pretensiones deducidas, que bien puede ser el sobreseimiento o archivo de las actuaciones o, incluso, la inadmisión de la querella. Una resolución de inadmisión o desestimación de la querella no es contraria al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, siempre que, de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 313, el órgano judicial entienda razonadamente que los hechos imputados carecen de ilicitud penal.

SEGUNDO.- La tesis esencial del recurso es que los hechos sí tienen relevancia penal y que es necesario practicar diligencias.

No obstante, con carácter previo, tenemos que hacer una serie de consideraciones que atañen a la motivación y al propio trámite seguido. El procedimiento "querella" no existe. Es una forma de iniciación del proceso penal que da lugar a la incoación de un procedimiento de los contemplados en la ley procesal penal o en la ley reguladora del jurado.

En segundo lugar, el artículo 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como se infiere de lo que hemos dicho en el fundamento que antecede, determina que la decisión procedente cuando los hechos de la misma no constituyen delito es la desestimación de la querella.

No consta, por otra parte, la celebración del preceptivo acto de conciliación, por lo que no procedía el despacho de la querella hasta tanto se justifique dicho trámite.

Y la última consideración, en consonancia con los motivos del recurso, nos lleva a afirmar que, efectivamente, las resoluciones recurridas no tienen la debida motivación. No basta con invocar la libertad de expresión. Es necesario exponer y argumentar las razones por las que el ejercicio de este derecho conviertes los hechos en carentes de relevancia penal. Esto es, falta un análisis concreto de los hechos y de su falta de relevancia penal.

Sin embargo, pese a los defectos del auto y del trámite, no por ello se justifica la continuación de la persecución penal en este caso. Los hechos relatados en la querella no constituyen los delitos objeto de la misma porque las palabras y frases que se dicen calumniosas e injuriosas está amparadas en la libertad de expresión y, como manifestación de la misma, del derecho a la crítica a los poderes públicos.

La querellada, no sabemos si autora de los comentarios, ejerce el llamado derecho a la crítica. Se podrá argumentar que el querellante es un particular, pero siguiendo la jurisprudencia, consideramos que todo aquel que contrata o entabla relación con los poderes públicos queda sometido también al derecho de crítica.

No queremos decir con ello que las expresiones empleadas en la publicación web sean objetivas o, incluso, que sean verdaderas. Pero debemos recordar que lo que se exige es la veracidad, no la verdad.

Al respecto, hay que ponderar tres aspectos especialmente relevantes. En primer lugar, en realidad el fragmento de la publicación que puede calificarse como información consiste en hacerse eco de otra publicación.

Es a partir de esa información que se consignan las expresiones que el querellante tilda de injuriosas y calumniosas.

En conexión con lo anterior y en segundo lugar, tenemos que ponderar que, en general, la crítica se dirige a la Generalitat y no al querellante, al que se critica o, si se quiere, se le acusa de "amiguismo". Así, a título de ejemplo, comprobamos que al querellante no se le tilda de " Mantecas". Es a las personas con las que se haya podido relacionar en la Administración a las que se les califica como tales. Ciertamente, esta expresión puede considerarse como un insulto por su receptor, pero difícilmente puede considerarse como epíteto con la gravedad que exige el artículo 208 del Código Penal, en su párrafo segundo. Y ello, conviene reiterar, porque no es al querellante al que se le llama " Mantecas".

En tercer lugar, la publicación es veraz porque no se cuestiona que hubo un contrato para el suministro de material sanitario con motivo de la pandemia del COVID. Y a partir de esta verdad, forma parte del derecho a la crítica considerar que este tipo de contrataciones públicas son resultado del "amiguismo". Aunque el proceso sea transparente y ajustado a las normas sobre contratos públicos, los ciudadanos en ejercicio de su derecho a la crítica pueden tildar estos tratos, de forma genérica, como resultado de ese "amiguismo", que muchos atribuyen por sistema a los poderes públicos. Y en este aspecto hay que reiterar que no podemos considerar que las expresiones, vistas en conexión con el derecho a la crítica, puedan ser tenidas en el concepto público como graves, como exige el artículo 208.

Cuanto hemos expuesto se refiere en esencia al delito de injuria. Y sobre el mismo, siempre situado en el contexto antedicho de relaciones en el ámbito de la contratación pública, la jurisprudencia es estricta a la hora de considerar aquellos casos en los que ese tipo de expresiones sí son acreedoras del reproche penal.

Nos vamos a referir a la sentencia de la Sala Segunda núm. 669/2022, de 30 de junio, con la que podemos contrastar cuándo hay excesos indebidos que quedan fuera del amparo de la libertad de expresión. Dice la sentencia: " 2.2.- En relación con el tipo subjetivo del delito de injurias -"animus iniurandi"- esta Sala ha evolucionado, aunque no siempre con la uniformidad que hubiera sido deseable, en la exigencia de ese elemento subjetivo del injusto que históricamente operaba como una suerte de dolo especial o reduplicado. Y es que, frente al previgente art. 453 del CP que definía el delito de injurias como "toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona", el actual art. 208 no enfatiza ya el elemento tendencial que se advierte en la primera de las definiciones. El precepto ahora vigente admite, sin dificultad alguna, que la injuria pueda ser cometida con dolo directo o con dolo eventual.

Pero también ha contribuido a situar en sus justos límites la suficiencia del "animus iniurandi" para entender colmado el juicio de tipicidad la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que, una y otra vez, recuerda, que "... si bien la legislación penal otorga una amplia protección a la buena fama y al honor de las personas y a la dignidad de las instituciones mediante la tipificación de los delitos de injuria, calumnia y falta de respeto a las instituciones y autoridades, este Tribunal ha declarado reiteradamente que el reconocimiento constitucional de las libertades de expresión y de información ha modificado profundamente la forma de afrontar el enjuiciamiento de los delitos contra el honor en aquellos supuestos en los que la conducta a considerar haya sido realizada en ejercicio de dichas libertades, pues la dimensión constitucional del conflicto hace insuficiente el criterio subjetivo del 'animus iniuriandi' tradicionalmente utilizado por la jurisprudencia penal para el enjuiciamiento de este tipo de delitos" (cfr. SSTC 115/2004, de 12 de julio ; 2/2001, de 15 de enero (FJ 5 ); 42/1995, de 18 de marzo (FJ 2 ); 107/1988, de 8 de junio (FJ 2 ) y 266/2005, 24 de octubre (FJ 4).

2.3.- En el presente caso, sea cual fuere el criterio que se suscriba acerca de la histórica -e insuficiente- relevancia del ánimo de injuriar, lo cierto es que las expresiones vertidas por Claudio, por más que la defensa pretenda degradar su valor enfatizando su dimensión reivindicativa, no pueden encontrar amparo en el ejercicio legítimo del derecho a la libertad de expresión.

Uno de los más clásicos tratadistas del derecho penal afirmaba que "... la esencia del delito de injurias no está en la corteza de los vocablos sino en la intención de quien los profiere".

Sólo así se explica que a la hora de definir los límites de la tipicidad del delito castigado en el art. 208 del CP , una misma expresión pueda interpretarse, en un determinado contexto, como una interjección coloquial situada extramuros del derecho penal y esa misma palabra, ya en otro entorno, pueda ser valorada como el afilado instrumento para laminar la honorabilidad de un tercero.

Esta idea nos permite rechazar buena parte del argumentario de la defensa que subraya el carácter inocuo de las expresiones empleadas por Claudio. En efecto, algunos de los vocablos vertidos por el acusado ("hija de puta", "sinvergüenza", "cabrona", "lameculos"), puestos en conexión con otras expresiones hechas valer en los mismos vídeos que eran utilizados como vehículo para la difusión en redes de los mensajes críticos con la labor de gobierno de los denunciantes, impiden relativizar su alcance a lo que podrían considerarse expresiones coloquiales o propias de una forma singular de hablar. Si las palabras antes expuestas se conjugan con otras frecuentemente empleadas en los discursos del acusado ( "...vas a echar sangre por el culo cabrona....Venid si tenéis cojones a por mí, hija de puta Valle.....Me dan ganas de verdad de cagarme en vuestra cara, de escupiros, al Elias puto White....", "ladrona" ), es imposible cuestionar que el propósito que animaba la difusión de esos mensajes no era otro que erosionar de la forma más intensa posible la honorabilidad de los denunciantes.

2.4.- Ninguno de esos epítetos, en el contexto en el que fueron pronunciados puede considerarse amparados por el texto constitucional.

Nuestro sistema de libertades no otorga protección a expresiones como las empleadas por el acusado en el contexto en el que fueron utilizadas. En efecto, en el juicio ponderativo que la Sala ha de verificar entre el derecho al honor de los denunciantes y el derecho a difundir un mensaje crítico, ácido, incluso hiriente hacia los responsables públicos destinatarios de esas imprecaciones, otorgamos prevalencia al primero de esos derechos en conflicto.

Así lo ha interpretado también el Tribunal Constitucional cuando sitúa "...fuera del ámbito de protección de dicho derecho las frases y expresiones ultrajantes u ofensivas, sin relación con las ideas u opiniones que se expongan, y por tanto, innecesarias a este propósito, dado que el art. 20.1.a) CE no reconoce un pretendido derecho al insulto, que sería, por lo demás incompatible con la norma fundamental" ( SSTC 174/2006, 5 de junio ; 204/1997, de 25 de noviembre ; 134/1999, de 15 de julio, FJ 3 ; 6/2000, de 17 de enero, FJ 5 ; 11/2000, de 17 de enero, FJ 7 ; 110/2000, de 5 de mayo, FJ 8 ; 297/2000, de 11 de diciembre, FJ 7 ; 49/2001, de 26 de febrero, FJ 5 ; y 148/2001, de 15 de octubre , FJ 4). "Quiere ello decir que de la protección constitucional que brinda el art. 20.1.a) CE están excluidas las expresiones absolutamente vejatorias, es decir, las que, en las concretas circunstancias del caso, y al margen de su veracidad o inveracidad, sean ofensivas u oprobiosas y resulten impertinentes para expresar las opiniones de que se trate" ( STC 107/1988, de 8 de junio , FJ 4 y, más recientemente, y por todas, STC 204/2001, de 15 de octubre , FJ 4, y 278/2005, de 7 de noviembre , FJ 5)".

Es patente la diferencia ente las expresiones empleadas en la publicación a la que se refiere la querella y las de la sentencia parcialmente transcrita. Frente al insulto sin freno ni matices, en el supuesto de la querella sólo se acusa al querellante de ser "amigo" de aquellos responsables públicos de la contratación de suministros sanitarios con ocasión de la pandemia.

Concluimos así que no estamos ante la concurrencia de los elementos conformadores del delito de injurias y, en consecuencia, no está justificado instruir la causa por este delito.

TERCERO.- En lo que se refiere al delito de calumnias es necesario abordar su análisis desde otra perspectiva dadas las diferencias existentes entre uno y otro delito. Y ello pese a que, a menudo, es complejo fijar esas diferencias en el caso concreto.

La jurisprudencia aborda modernamente el delito de calumnia desde premisas diferentes a las tradicionales. Ya no se exige que la atribución del delito lo sea en términos tales que podamos reconocer en las expresiones empleadas los elementos conformadores del delito de que se trate en sentido técnico.

Dice la sentencia de la Sala Segunda núm. 848/2021, de 4 de noviembre, sobre la cuestión: " Muchas veces hemos tenido ya oportunidad de recordar que el delito de calumnias, contemplado en el artículo 205 del Código Penal , pese a lo que pudiera malentenderse a partir de su equívoca redacción, no consiste en la falsa imputación de un delito, en el sentido de figura típica concreta y precisamente calificada, sino en la falsa atribución de unos hechos que, si fueran ciertos, integrarían alguna concreta figura delictiva (así, por ejemplo, nuestras sentencias números 174/2019, de 22 de abril o 500/2021, de 9 de junio )".

Desde este fundamento inicial vamos a hacer mención a la sentencia del Alto Tribunal núm. 202/2018, de 25 de abril, que analiza con detalle el delito de calumnias ya que delimita cuándo ha de entenderse cometido el delito si entra en liza la libertad de expresión.

Expone la sentencia en sus fundamentos noveno, décimo y undécimo: " NOVENO.- Desbrozado de esa forma el camino estamos ya en condiciones de sumergirnos en el fondo del asunto. No es otro que indagar si la información objeto de querella encuentra cobijo en la libertad constitucional consagrada en el art. 20 CE lo que excluiría la antijuridicidad de los hechos.

Una reseña, aunque sea apretada, de la nutrida jurisprudencia constitucional sobre esta materia, es indispensable para una adecuada inteligencia de estas infracciones. El auto de la Audiencia ya contiene una trabajada síntesis de esta doctrina con lujo de referencias jurisprudenciales.

A raíz de la consagración a nivel constitucional de las libertades de opinión, expresión e información ( art. 20 CE ) y la jurisprudencia constitucional recaída sobre tales derechos, se produjo un giro radical en el tratamiento de los delitos de injuria y calumnia que, pese a permanecer invariados ( arts. 453 y 457 CP 1973 ), recibieron un alcance y una interpretación muy diversos .

Era lógico.

La jurisprudencia del TC se introduce en el ámbito penal concretando los perímetros de lo punible en los delitos de injuria y calumnia, a través de la causa de justificación de ejercicio legítimo de un derecho ( art. 20.7ª CP ) según el entendimiento más común.

Un reportaje periodístico, como es el caso, no merecerá reproche penal si la información ofensiva deshonrosa o calumniosa encuentra amparo en el art. 20 CE . No existirá injuria o calumnia por no ser antijurídica la conducta al concurrir la causa de justificación de ejercicio legítimo de un derecho constitucional: el derecho a expresar y difundir libremente pensamientos, ideas y opiniones, mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción o, en este caso, el derecho a comunicar libremente información veraz por cualquier medio de difusión.

En la jurisprudencia se ha hecho habitual este planteamiento: examen de la posible causa de justificación y absolución por virtud de ella si se comprueba que la conducta está resguardada por esos derechos; o condena si se han producido excesos reprochables desde la perspectiva penal (v. gr. STS de 27 de noviembre de 1989 , ó STC 2/2001, de 15 de enero ).

Desde 1995, fruto de la reformulación de los tipos de injuria y calumnia en el nuevo Código Penal, algunos casos de ejercicio legítimo de estos derechos ya no necesitan de una eximente: han quedado destipificados (singularmente por la exigencia de un temerario desprecio a la verdad en lo que a información sobre hechos respecta).

Por eso en esta materia -así sucede aquí- la discusión ordinariamente ha de centrarse en la cuestión de si el ejercicio de las libertades constitucionales de expresión e información ha sido correcto y legítimo, si no se han rebasado sus límites y no se identifican excesos no cubiertos por tales derechos. Cuando no se ajuste el ejercicio de esos derechos a esos contornos, muy amplios por otra parte, estaremos, en principio, ante una conducta que, si es típica, será también antijurídica.

Dado el rango constitucional de estos derechos, la definición de cuáles sean sus fronteras, y contenido, cómo deben interpretarse sus límites -que aparecen ya enunciados en la propia Constitución-; y en qué condiciones han de ejercitarse para que gocen de protección constitucional, viene proporcionada fundamentalmente por la jurisprudencia del TC ( art. 5.1 LOPJ ).

En sus líneas maestras esa doctrina constitucional viene a exigir tres requisitos para que la difusión de ideas o informaciones objetivamente injuriosa, calumniosa o difamatoria pueda ampararse en el art. 20 CE . Habría de superar un triple test: el test de veracidad; el test de necesidad; y el test de proporcionalidad.

a) El test de veracidad es aplicable al ejercicio de la libertad de información (imputación de hechos). En ese terreno nos movemos aquí de manera principal, más allá de alguna opinión vertida en el conjunto del reportaje de forma expresa, (alusión a la confianza) que no es significativa por sí misma, y sin perjuicio de la opinión implícita que irradia de la forma de presentar la noticia: sobre esto volveremos.

La veracidad queda cumplida cuando el informador se ha atenido a su deber de diligencia. ( SSTC 144/1998, de 30 de junio ; y 200/1998, de 14 de octubre ó 134/1999 ). No interesa tanto -que también- la adecuación a la verdad o no de la información, cuanto la actitud del informador. Importando una doctrina cuya génesis se sitúa en el Tribunal Supremo Americano la exigencia de veracidad -ha señalado nuestro TC-, no equivale a correspondencia exacta con la realidad. La comunicación que la Constitución protege es la que trasmita información "veraz", pero de ello no se sigue que quede extramuros del ámbito garantizado la información cuya plena adecuación a los hechos no se ha evidenciado en el proceso.

"Cuando la Constitución requiere que la información sea `veraz` -explica la muy citada STC 6/1988, de 21 de enero - no está tanto privando de protección a las informaciones que puedan resultar erróneas -o sencillamente no probadas en juicio- cuanto estableciendo un específico deber de diligencia sobre el informador, a quien se le puede y debe exigir que lo que transmita como `hechos` haya sido objeto de previo contraste con datos objetivos, privándose, así, de la garantía constitucional a quien, defraudando el derecho de todos a la información, actúe con menosprecio de la veracidad o falsedad de lo comunicado. El ordenamiento no presta su tutela a tal conducta negligente, ni menos a la de quien comunique como hechos simples rumores o, peor aún, meras invenciones o insinuaciones insidiosas, pero sí ampara, en su conjunto, la información rectamente obtenida y difundida, aun cuando su total exactitud sea controvertible. En definitiva, las afirmaciones erróneas son inevitables en un debate libre, de tal forma que, de imponerse `la verdad` como condición para el reconocimiento del derecho, la única garantía de la seguridad jurídica sería el silencio".

Se ha subjetivizado de esa forma la condición de la veracidad de la información: "El derecho a comunicar `información veraz`, aunque no deja de amparar las afirmaciones controvertibles, sí requiere de quien las transmita una específica diligencia, ya que el derecho constitucional no ampara no sólo ya la `información` que se sabe inexacta por quien la transmite, sino la que, difundida sin contraste alguno con datos objetivos y carente de toda apoyatura fáctica, se revela después como no acreditada en el curso de un proceso" . Insisten y precisan esa doctrina un abultado número de sentencias posteriores entre las que cabe citar las SSTC 15/1993, de 18 de enero , 123/1993, de 19 de abril , 28/1996, de 26 de febrero o la 52/1996, de 26 de marzo .

Se desplaza así el debate desde la verificación de la realidad de la información, al grado de diligencia aplicada por el informador: lo relevante no es la realidad incontrovertible de los hechos, sino la exigencia de "una especial diligencia que asegure la seriedad del esfuerzo informativo porque el nivel de diligencia que garantiza la veracidad se ha situado por este Tribunal en el amplio espacio que media entre la verificación estricta y exhaustiva de un hecho, en un extremo, y la transmisión de suposiciones, meras invenciones, insinuaciones insidiosas o noticias gratuitas o infundadas cuando la información puede suponer el descrédito ajeno, en el otro" ( S TC 200/1998, de 14 de octubre , que a su vez cita la S 139/1995 ).

El TEDH utiliza parámetros parecidos. Así, la legitimidad y credibilidad de la fuente de la que se toma la información que pueda resultar ofensiva, excluye la mala fe, aunque no haya existido verificación ulterior de la noticia, y convierte en ilegítima una posible condena desde la óptica del art. 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ( STEDH de 20 de mayo de 1999 asunto Bladet Tromso y Stensaas v Noruega ó de 2 junio de 2015, asunto Erla Hlynsdóttir v. Islandia ).

Aquí el núcleo de la información -otra cosa es la forma de presentarla- es veraz. Se recoge de una fuente oficial que se difunde por la red, presumiblemente por exigencias de transparencia. Además se acudió a un encargado de comunicación de la entidad afectada antes de su publicación. Prima facie no existe negligencia o quiebra de los mínimos deberes de un informador en este punto.

Hay que matizar, insistiendo en algo ya mencionado, que cuestión diferente es la manera que luego se elige para transmitir esa información de forma no neutra, con un indisimulado tono peyorativo y, sin duda, un tanto sesgada aunque sin llegar a falsearla. Eso enlaza ya más bien con la libertad de opinión.

El test de veracidad no puede proyectarse a la emisión de opiniones: los juicios de valor no permiten acreditar su exactitud ( STEDH de 12 de julio de 2016, asunto Reichman ). Basta mostrar la concurrencia de una base fáctica suficiente para justificar las opiniones, aunque éstas puedan resultar ofensivas.

Esta apreciación puede proyectarse también en relación a la discutible valoración que se hace en el articulo en cuanto a la aducida y más que cuestionable ilegalidad de prácticas semejantes en nuestro país y a la confianza del mercado español al que debería atender la entidad querellada.

b) El test de relevancia se centra en la materia sobre la que versan las opiniones o informaciones. El menoscabo del derecho al honor en aras de preservar el derecho a la información sólo estará justificado si la información tiene interés para el fin de formación de la opinión pública en materias que interesan a la Sociedad. No se cumple este presupuesto cuando la información versa sobre hechos que carecen de relevancia pública por afectar a materias estrictamente privadas ( STC 154/1999, de 14 de septiembre ). Si se difunde información veraz, pero ajena a la esfera de lo "noticiable", y sin relevancia pública, la conducta no queda al abrigo de las libertades del art. 20 CE . La lesión al honor solo se legitima cuando la información tiene interés para el fin de formación de la opinión pública que está en la base del privilegiado lugar constitucional de esa libertad por servir de cimiento de una sociedad pluralista y democrática. Sin información libre -ha dicho el Tribunal Constitucional- no hay opinión pública libre, y sin ésta los valores constitucionales del pluralismo y la libertad se tambalean. Pero cuando la información veraz pero ofensiva nada aporta a ese fin general, claudica en beneficio de otros bienes constitucionales. Sólo los hechos "noticiables" -utilizando una expresiva terminología del Tribunal Constitucional ( STC 6/1988, de 21 de enero antes citada)- por tener interés para la opinión pública, pueden encontrar amparo en el derecho a difundir libremente información. ( STC 154/1999 de 14 de septiembre ).

No hay duda de que nos enfrentamos aquí a una información de interés general, al menos para un sector de la opinión pública. Es difundida a través de un periódico especializado. La querellante es una de las empresas punteras en su campo. La información encaja dentro del marco del debate público ( STEDH de 4 de mayo de 2017, asunto Transtasoncontra Islandia ).

c) El tercero de los tests se fija en la forma en que son vertidas y expuestas esas informaciones u opiniones. Aunque la información sea veraz y aunque verse sobre aspectos de relevancia pública, no atraerá la tutela constitucional si las expresiones o la forma de difundir la noticia es innecesariamente ofensiva, vejatoria o insultante ( STC 41/2011, de 11 de abril ). Son las denominadas injurias formales. Las frases formalmente injuriosas e imbuidas de una carga ofensiva innecesaria para el cumplimiento de las finalidades a que responden tales libertades, no pueden encontrar protección en las mismas ( SSTC 165/1987 o 107/1988 ). La libertad de expresión no ampara el insulto. Esto no significa que no deban tolerarse ciertas expresiones o frases, aunque sean formalmente injuriosas o estén imbuidas de una innecesaria carga vejatoria o despectiva, cuando del conjunto del texto quepa detectar el predominio de otros aspectos que otorguen una eficacia prevalente a la libertad de expresión ( STC 20/1990, de 15 de febrero ). Ciertos excesos son permisibles siempre que aparezcan como una forma de reforzar la crítica, aunque sea destemplada, exagerada, abrupta o ácida. Los puros insultos desvinculados de la materia sobre la que versa la crítica no merecen el amparo del art. 20 de la CE ( SS TC 105/1990, de 6 de junio , 42/1995, de 13 de febrero , 76/1995, de 22 de mayo ó 200/1998, de 14 de octubre ). En todo caso, es discutible, si una información veraz pero formalmente injuriosa puede dar lugar al delito del art. 207. Los tajantes términos del art. 208.3 CP parecen excluir su relevancia penal, sin perjuicio de la posible tutela civil.

Es en esta tercera vertiente donde podemos encontrar más campo de debate en relación con el asunto examinado.

DÉCIMO.- En principio estamos ante una información veraz aunque se haya presentado de forma que hace viable el argumento -algo forzado, como se verá- de que contiene una afirmación calumniosa.

La definición legal de calumnia se encuentra en el art. 205 CP :

"Es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad".

Para integrar el delito de calumnia no bastan imputaciones genéricas. Es esencial que sean tan concretas y terminantes que, en lo básico, contengan los elementos requeridos para definir el delito atribuido ( SSTS de 16 de octubre de 1981 o 17 de noviembre de 1987 ). Por eso no es calumnia, en principio, llamar a otra persona "estafador" o "ladrón", si no se le atribuyen específicamente hechos que sean constitutivos de tales figuras penales, sin perjuicio de que podamos estar ante unas injurias. Podría ser calumnia en cierto contexto afirmar de alguien que es un "violador" ( STEDH de 7 de noviembre de 2017, asunto Egill Einarsson v. Islandia ). Pero otras expresiones como "ladrón" o "corrupto" o "defraudador" no siempre nos llevan a un tipo penal específico y, por tanto, no son suficientes por sí solas para rellenar la tipicidad del art. 205 CP . Dependerá del contexto: "El político X es un ladrón" no significa que use fuerza en las cosas o violencia en las personas para arrebatar dinero; "la empresa. Y estafa a su clientela" no significa, si no hay aclaraciones adicionales, que esté realizando la conducta descrita en el art. 248 CP .

La querellante sostiene que se le está imputando un delito (corrupción entre privados). En realidad no es así.

No es eso lo que un lector medio interpreta al leer completamente la noticia y el reportaje. El entrecomillado del verbo usado en el titular -"comprar"- evidencia que se quiere decir algo no coincidente con un puro y simple soborno; que se está pensando en agasajos o contribuciones a actividades de formación o similares, asumiendo gastos o con abono de subvenciones o ayudas que, además, no han de ser muy elevadas como el lector más avezado deducirá si se entretiene en dividir la cifra total entre el número de médicos "comprados". Es más, eso queda aclarado en las primeras líneas del texto que alude a conferencias, simposios, formación y participación en cursos. La noticia está presentada con cierta "malicia" o "sesgo". Eso no basta para activar la tutela judicial, ni para dar vida al delito de calumnia.

Esa manera insidiosa de presentar los hechos no es ya tanto información como opinión.

Las comillas que enmarcan el vocablo "comprar" del titular -y cuya autoría niegan los querellados (lo que ahora no nos interesa)- no son irrelevantes. Ponen bien a las claras que se está utilizando el verbo en un sentido figurado. La entidad recurrente se empeña en ver ahí la palmaria atribución de un delito de corrupción entre privados: Grifols a través de sobornos lograría el favor de los médicos "comprados".

Es exagerado y poco armónico con las reglas de la comunicación llegar a esa exégesis, como si fuese inequívoca. En absoluto. Sin necesidad de enzarzarse en un innecesario debate filológico, podemos afirmar que el lector medio de esa noticia (al que hay que suponer un cierto nivel cultural dado el tipo de publicación) no entiende eso. Al igual que quien lee un titular del tipo "El gobierno compra el voto del diputado del partido XXX" tampoco interpreta que se está sobornando a ese representante político, sobre todo si tras ese titular, que quiere reclamar la atención del lector, se explica que se han incluido en los presupuestos determinadas inversiones para determinado territorio al que representa el parlamentario aludido "comprado". Ni cuando se proclama que Hacienda "roba" a las clases medias, es lícito imaginar a inspectores de tributos embozados y provistos de un arma para intimidar a los contribuyentes.

El lenguaje es algo más que palabras. Es contexto literario, y es contexto cultural y social; y silencios y sobreentendidos; y estilo según el continente (discusión verbal, reportaje periodístico, informe, exposición académica...)

La lectura del titular objeto de querella lleva a entender, en lo que es practica conocida y asumida por unos y reprobada por otros, que con fines que pueden ser también de promoción, la querellante invierte ciertas cantidades en subvencionar la formación de profesionales de la medicina a través de ayudas para congresos, dotación de libros o actividades semejantes. Como sucede también en España, sin que en principio eso sea actividad delictiva, aunque sí cuestionada desde el punto de vista deontológico cuando sobrepasa un marco de adecuación social o no se atiene a ciertas reglas. Es conocida la elaboración de algunos códigos éticos al respecto.

El periodista partiendo de unos datos veraces, los presenta con actitud muy crítica, poniendo de manifiesto de esa forma su opinión, contraria a esas prácticas, pero sin faltar groseramente a la verdad.

Los mismos hechos -en su esencia, verdaderos- se podrían presentar en la forma justamente opuesta: "Grifols preocupada por la formación de los sanitarios americanos contribuye altruistamente con ella mediante colaboraciones económicas". Tampoco sería falsa esa noticia.

El hecho es el mismo. La forma de presentarlo obedece a opiniones encontradas sobre la realidad que puede ofrecerse a la opinión pública de forma versallesca, complaciente, laudatoria, publicitaria; o de forma hiriente, agria, insidiosa, incisiva, e incluso, si se quiere, con algunas dosis de amarillismo e incluso tergiversación por insinuaciones que parece contener. Nos movemos en todo caso ya en el terreno de las opiniones, donde las fronteras de lo constitucionalmente tolerable son todavía más laxas.

Se ha llamado gráficamente a la libertad de expresión perro guardián de la democracia. Esa metáfora evoca agresividad: un animal entrenado para intimidar y morder; no una amable mascota doméstica. La imagen es muy plástica y no desatinada: algunos excesos han de ser tolerados en este campo. El derecho penal no es herramienta apta para limar asperezas o imponer un estilo periodístico más plano, menos escandaloso, más objetivo o neutro en la forma de presentar unos hechos sustancialmente verdaderos; o para acallar una opinión agria aunque pueda ser injusta. El Derecho penal es instrumento demasiado tosco para corregir con él formas de expresión, o formas de presentar una noticia. A esos fines bastan otros remedios jurídicos (rectificación, acciones amparadas en la LO 1/1982, v.gr.)

UNDÉCIMO.- Recapitulando: es claro, en sintonía con los razonamientos de la Audiencia que los hechos quedan amparados por la causa de justificación del art. 20.7 CP , al menos a nivel de derecho penal. No se detecta un exceso que merezca la desproporcionada reacción que supone activar el ius puniendi estatal que en este campo ha de ser manejado con especial cautela y contención pues tiene un efecto inhibidor o desalentador de la libertad de información ( STEDH de 4 de mayo de 2017 , ya citada) Los aspectos criticables o quizás tendenciosos en la forma de presentar una noticia que, en su esencia, es veraz, han de encontrar respuesta -si la merecen en un marco distinto del derecho penal".

A partir de la doctrina de la Sala Segunda sobre la custión concluimos que los hechos no son constitutivos del delito de caluminias. Por mucho que se pretenda que en la publicación subyace la atribución de un delito de tráfico de influencias no hay tal. Falta la concreción necesaria de actos que, más allá de un exceso verbal, sí puedan subsumirse en el tipo.

Además, y podriamos decir más relevante, la proyección de esos tres test que la jurisprudencia fija para hacer el juicio de ponderación entre los derechos fundamentales en conflicto nos lleva a excluir la comisión del delito.

Sobre el test de veracidad, en sintonía con lo que ya hemos expuesto en el fundamento precedente, hay que otorgársela a la publicación. No se cuestiona que la mercantil relacionada con el querellante haya percibido una cantidad elevada por los suministros de material sanitario. Este hecho ya otorga esa veracidad per se, más allá de los productos concretos cuyo suministro se contrató e, incluso, del montante concreto del negocio, siempre ponderando el elevado importe del mismo.

En lo que hace al test de relevancia, el interés de lo publicado es indiscutible. La información trata sobre las contrataciones de material durante la pandemia en las que, como es de general conocimiento, la situación de crisis sanitaria sin precedentes provocó que los procedimientos de contratación se relajaran. A partir de este hecho, consideramos que la crítica entra dentro de la libertad de expresión. La situación de urgencia no podía ser una patente de corso para relajar esos procedimientos. A partir de esta premisa no podemos considerar procedente cercenar el derecho de la crítica de los ciudadanos. Y ello aunque sea evidente que la crítica tenga un marcado sesgo político y que quien la lanza sea contraria, de modo palmario, a los postulados ideológicos de la fuerza politica que en este momento detenta el poder en el Govern de Catalunya.

Y, reiteramos, esta valoración se mantiene pese a la condición de particular del querellante. Desde el momento en que hay esa relación negocial a traves de la mercantil en un ámbito que afecta al gasto y funcionamiento del servicio público, el ser un particular le sujeta al derecho de la crítica.

Finalmente, en lo que hace al test sobre las formas empleadas, nos remitimos a lo dicho cuando hemos tratado del delito de injurias. La acusación de amiguismo tiene un evidente contenido peyorativo, pero no puede considerase un exceso con la entidad necesaria para considerar que no está amparado por la libertad de expresión.

En definitiva, el recurso se desestima en tanto lo publicado está protegido por la libertad de expresión.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas causadas conforme a los artículos 239 y 240.1º y 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación.