Auto Penal 975/2022 del Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 118/2020 de 24 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Resolvemos un recurso de apelación contra el auto que acuerda unas diligencias de investigación y a la par, y por deberse practicar estas, excluye que se haya agotado el plazo y que proceda el sobreseimiento , amabas cosas pedía la defensa, que es quien interpone recurso de apelación , defensa que entendía que ya se había excedido el plazo de dieciocho meses de instrucción acordado en la causa de acuerdo con lo previsto en art. 324 del art enjuiciamiento criminal en su redacción anterior a la actual , sin que ello afecte el tiempo o la demora que se ha producido hasta lograr la declaración del co investigado apelante producirá tras el transcurso de dicho periodo de tiempo . El resolveremos exponen a la doctrina que aplicamos en torno al alcance del art. 324 en su redacción anterior y en la presente , lo que exponemos a lo largo del fundamento tercero y resumiremos en el fundamento cuarto para aplicarlo caso el fundamento quinto

El apelante estima que tal resolución no podía adoptarse por haberse acordado ello una vez transcurrido el plazo de instrucción conforme a lo dispuesto en el art 324 LECRIM y la prórroga acordada del mismo en la causa ,sin que antes del vencimiento de la misma se hubiera acordado nuevamente su ampliación de la instrucción , interesando por demás el sobreseimiento provisional respecto del apelante, recurso al que en los términos que hemos expuesto en los antecedentes de hecho que preceden se opuso el ministerio fiscal, sosteniendo en esencia que el investigado Eusebio que tuvo que ser puesto en busca en varias ocasiones hallándose en ignorado paradero y tras la busca era encontrado con citación para la declaración siendo la misma infructuosa o facilitaba el mismo un teléfono o dirección sin que se pudiera llevar finalmente terminó su declaración hasta su práctica definitiva por videoconferencia el 13 de junio del 19.

Por lo expuesto y sin perjuicio de que no exista consolidada jurisprudencia en la materia decía el fiscal en ese momento acogiéndose como ya se hizo en su breve escrito de 1 de junio 2018 a lo contenido en la instrucción 5/2015 de la Fiscalía General del Estado acogida por la jurisprudencia menor establece que la no localización del investigado supone una genuina paralización del procedimiento entendiendo que obviamente legislador al establecer los plazos de 324 busca una agilización del proceso sin que no obstante pueda dicho extremo estimarse con tan estrictos criterios hermenéuticos que impida proseguir la investigación de unas actuaciones porque el propio investigado no sea hallado y no pueda practicarse su declaración judicial , extremo que sin perjuicio del mejor criterio de esta Ilma. Audiencia provincial sería de nuevo predicable en esta ocasión toda vez que no podía valorarse debidamente por el instructor si procede la práctica de nuevas diligencias tras la declaración de los querellados al no haber podido localizar a uno de ellos hasta la citada fecha de su declaración 13 de junio del 19, extremo por el que si estimamos asimilable a dicha "genuina paralización del procedimiento "con el dictado del auto de sobreseimiento provisional , entonces la diligencia practicada de aportación extractos bancarios de la cuenta del banco de Santander sobre la que se giraron los pagarés podría admitirse.

Debemos por ello partir de fijar qué doctrina aplica la sala a propósito de la correcta interpretación de los términos del art. 324 de la ley de enjuiciamiento criminal en la redacción vigente al momento de los actos procesales combatidos, para poder resolver sobre el fondo de lo planteado y en este sentido diremos lo siguiente.

El el artículo 324 de la L.E.Criminal , en la redacción dada a dicho precepto por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de enjuiciamiento criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales (en adelante Ley 41/2015 ) señalaba al momento del dictado de las resoluciones cuya corrección examinamos, que:

"1. Las diligencias de instrucción se practicarán durante el plazo máximo de seis meses desde la fecha del auto de incoación del sumario o de las diligencias previas.

No obstante, antes de la expiración de ese plazo, el instructor a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes, podrá declarar la instrucción compleja a los efectos previstos en el apartado siguiente cuando, por circunstancias sobrevenidas a la investigación, ésta no pudiera razonablemente completarse en el plazo estipulado o concurran de forma sobrevenida algunas de las circunstancias previstas en el apartado siguiente de este artículo.

2. Si la instrucción es declarada compleja el plazo de duración de la instrucción será de dieciocho meses, que el instructor de la causa podrá prorrogar por igual plazo o uno inferior a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes. La solicitud de prórroga deberá presentarse por escrito, al menos, tres días antes de la expiración del plazo máximo.

Contra el auto que desestima la solicitud de prórroga no cabrá recurso, sin perjuicio de que pueda reproducirse esta petición en el momento procesal oportuno.

Se considerará que la investigación es compleja cuando:

a) recaiga sobre grupos u organizaciones criminales,

b) tenga por objeto numerosos hechos punibles,

c) involucre a gran cantidad de investigados o víctimas,

d) exija la realización de pericias o de colaboraciones recabadas por el órgano judicial que impliquen el examen de abundante documentación o complicados análisis,

e) implique la realización de actuaciones en el extranjero,

f) precise de la revisión de la gestión de personas jurídico-privadas o públicas, o

g) se trate de un delito de terrorismo.

3. Los plazos previstos en este artículo quedarán interrumpidos:

a) en caso de acordarse el secreto de las actuaciones, durante la duración del mismo, o

b) en caso de acordarse el sobreseimiento provisional de la causa .

Cuando se alce el secreto o las diligencias sean reabiertas, continuará la investigación por el tiempo que reste hasta completar los plazos previstos en los apartados anteriores, sin perjuicio de la posibilidad de acordar la prórroga prevista en el apartado siguiente.

4. Excepcionalmente, antes del transcurso de los plazos establecidos en los apartados anteriores o, en su caso, de la prórroga que hubiera sido acordada, si así lo solicita el Ministerio Fiscal o alguna de las partes personadas, por concurrir razones que lo justifiquen, el instructor, previa audiencia de las demás partes, podrá fijar un nuevo plazo máximo para la finalización de la instrucción.

5. Cuando el Ministerio Fiscal o las partes, en su caso, no hubieran hecho uso de la facultad que les confiere el apartado anterior, no podrán interesar las diligencias de investigación complementarias previstas en los artículos 627 y 780 de esta ley.

6. El juez concluirá la instrucción cuando entienda que ha cumplido su finalidad. Transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, el instructor dictará auto de conclusión del sumario o, en el procedimiento abreviado, la resolución que proceda conforme al artículo 779. Si el instructor no hubiere dictado alguna de las resoluciones mencionadas en este apartado, el Ministerio Fiscal instará al juez que acuerde la decisión que fuera oportuna. En este caso, el juez de instrucción deberá resolver sobre la solicitud en el plazo de quince días.

7. Las diligencias de investigación acordadas antes del transcurso de los plazos legales serán válidas, sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos.

8. En ningún caso el mero transcurso de los plazos máximos fijados en este artículo dará lugar al archivo de las actuaciones si no concurren las circunstancias previstas en los artículos 637 o 641."

SEGUNDO.- Se hace necesario establecer en primer lugar el marco conceptual y doctrinal en el que la sala se mueve para resolver el recurso y que se concreta en los siguientes pronunciamientos:

La resolución del recurso pasa por tener presente la más reciente doctrina jurisprudencial a aplicar sobre el art 324 LECRIM y ,a tal efecto, podemos atender a lo dictado por el TS, Penal sección 1 del 27 de mayo de 2021 ( ROJ: STS 2267/2021 - ECLI:ES:TS:2021:2267 ) en Sentencia: 455/2021 Recurso: 3034/2019 Ponente: VICENTE MAGRO SERVET

"1.- La Sala hace suyo el planteamiento y conclusión a que llegan, tanto la sentencia del TSJ, que es objeto de recurso, y la de la Audiencia Provincial que declara sin efecto alguno y no válidas las diligencias que se practiquen fuera del plazo de seis meses ex art. 324 LECRIM vigente al momento de los hechos. Y ello, al no haberse instado por el Fiscal la prórroga dentro del plazo legal y las consecuencias de esa declaración de nulidad anudadas en la sentencia del TSJ confirmando las de la AP.

2.- No se trata de compartir, o no, la vía del art. 324 LECRIM en su anterior redacción o la actual, (Ley 2/2020, de 27 de julio) sino que se trata de una opción legislativa que debe ser observada en el desarrollo del proceso. Se trata, pues, del respeto a una norma procesal de fijación de un plazo que se ha vulnerado de forma evidente y de ello se predican las consecuencias que el Tribunal aplica y son confirmadas por correctas técnicamente.

3.- El legislador ha querido fijar un plazo de "movilidad práctica temporal de diligencias" en la sede de instrucción, y que más que de preclusión se trata de que el Fiscal, en el ejercicio de su función de postulación de la práctica de diligencias y potenciación, también, de su labor instructora, sea el que las inste ante el juez de instrucción y ejerza una función fiscalizadora de la agilización de las diligencias, así como de que no transcurra el plazo fijado de seis meses al momento de los hechos y de doce en la actualidad que evite paralización de las diligencias, pero que en este caso se produjo, además, sin pedir la prórroga del plazo ex lege.

4.- No hubo rigor procesal de cumplimiento de la norma en este caso y con esta opción legislativa de lo que se trata con ello es de evitar la inactividad procesal que en este caso se produjo. Y de forma patente y palpable.

5.- El legislador ha querido fijar un plazo y enmarcar en él el trámite instructor condicionando la validez de las diligencias practicadas a que se lleven a efecto en ese plazo, y siendo inválidas las ejecutadas fuera de él, salvo las denominadas diligencias rezagadas del art. 324.7 (actual art. 324.2 LECRIM ).

6.- Las consecuencias procesales de la práctica de diligencias fuera del plazo fijado ex lege es que "no serán válidas", y ello arrastra todas las consecuencias que dimanan de esa nulidad acordada en la sentencia recurrida, como lo es la nulidad de lo actuado y la consiguiente absolución en el caso de que se llegue a juicio oral con esta quiebra procesal en el procedimiento. El plazo fijado no es de carácter "voluntarista", o subsanable. Es de obligado cumplimiento.

7.- La fijación de un plazo ex lege reforzado por la Ley 2/2020 de 27 de julio para practicar diligencias en fase de instrucción es un límite que debe ser observado en el ejercicio de la función jurisdiccional, y no hay cabida a la subsanación de ese límite infranqueable. El exceso y superación del plazo sin prórroga acordada dentro de él determina la nulidad de las diligencias llevadas a cabo, y todo lo que de ello se deriva, hasta la apertura de un juicio oral, incluso, como aquí ha ocurrido.

8.- No hay subsanación posible a una diligencia no válida ex origen. No puede admitirse esta declaración de que el plazo del art. 324 LECRIM ; es impropio por esta Sala.

9.- El legislador con la Ley 2/2020, de 27 de julio ha resuelto las dudas interpretativas que existían en torno a las consecuencias de la práctica de diligencias fuera del plazo marcado por la Ley, que ahora ubica en doce meses y en seis al momento de los hechos, cual es la nulidad. Se alinea, pues, el legislador con la no validez de estas diligencias corroborando lo ya resuelto en este caso.

Se trata, pues, de un elemento valorativo de "singular importancia" que exista un pronunciamiento expreso del legislador en la misma línea que mantenía el sector doctrinal que apoyaba la nulidad, y que ha sido el basamento argumental tanto de la sentencia de la Audiencia Provincial como del TSJ.

Se niega, pues, con rotundidad la validez a las diligencias posteriores al plazo fijado ex lege constituyendo una clara " opción de política legislativa"

10.- Si se tolerara pedir diligencias y practicarlas, o acordar reabrir la investigación, como aquí ha ocurrido cuando no se acordó la prórroga dentro del plazo de seis meses, se llevarían a cabo de forma no válida por su carácter extemporáneo, y ello produciría un desequilibrio de la reciprocidad entre las partes en el proceso.

El Fiscal, por ello, no puede pedir las diligencias fuera del plazo de seis meses al momento de los hechos si no instó la prórroga. Debe tener una actuación proactiva, sancionándose la pasividad con la declaración de nulidad de diligencias extemporáneas que den lugar a la apertura del juicio oral, y que de ser así daría, como aquí ocurrió, a la absolución de los acusados.

11.- De acordarse diligencias de forma extemporánea ello conlleva indefensión material del investigado, no solo indefensión formal.

12.- Si se extiende de forma indebida la aportación de diligencias a la fase de instrucción cercenando el derecho de la defensa a que se dicte el auto de archivo cuando en el plazo de seis meses, y sin petición de prórroga del Fiscal, ha existido inactividad, se está permitiendo realizar un trámite de "subsanación procesal" que provoca una merma del derecho de defensa al permitir practicar diligencias que no debían haberse aportado por haberse cumplido el plazo de seis meses sin instarse la prórroga."

Por todo ello, esta Sala, como hemos dicho, hace suyos los argumentos de la sentencia de la AP y TSJ que es el objeto de recurso y se fijan en los siguientes que ya pronunciaron tanto la AP como el TSJ y a los que se da validez por sostenerse en ellos el criterio ahora validado y corroborado ex lege en la misma línea doctrinal que ya mantenía este criterio de nulidad e invalidez:

Argumentos expuestos por la Audiencia Provincial

"a.- El trámite de cuestiones previas del art. 786.2 LECrim se ha configurado por esta como una fase saneadora dirigida a depurar el procedimiento de cuantos obstáculos pudieran perturbar el normal desarrollo del acto del juicio oral. Entre ellos, como el propio precepto contempla, se halla la vulneración de derechos fundamentales. En esta vertiente, se trataría de un remedio extraordinario de purga a través del que el tribunal ordinario que conoce de un proceso revisa si, con anterioridad, a lo largo del mismo, se han conculcado aquellos.

b.- La competencia de la Audiencia Provincial en cuanto órgano de enjuiciamiento y en relación a la eventual nulidad de actuaciones instructoras no se rige por el principio de subordinación orgánica (cfr. art. 26 LOPJ ), sino por los de competencia objetiva y, sobre todo, funcional de los arts. 9 y 14.3° LECrim , que posibilita la intervención sucesiva de distintos órganos judiciales en un mismo proceso, ello unido a que las resoluciones dictadas en fase de instrucción que afectan a derechos fundamentales no adquieren propiamente firmeza en la medida en que el art. 786.2 LECrim autoriza expresamente su revisión por el tribunal a quien incumbe el enjuiciamiento.

c.- El auto de 20 de noviembre de 2017 vulnera el derecho fundamental de los acusados a un proceso sin dilaciones indebidas y con todas las garantías cuando declara la instrucción compleja y revoca el auto de sobreseimiento dictado por el juzgado a quo.

(Este auto de 20 de noviembre de 2017 es el dictado por la Sección 2 ª que estimaba el recurso de apelación interpuesto por el fiscal contra el auto de 23 de enero de 2017 (y contra el de 24 de febrero de 2017 que desestima el recurso de reforma previo) dictados por el instructor, de esta causa): Declara la instrucción compleja y revoca el auto de sobreseimiento dictado por el juzgado a quo.

d.- El fundamento jurídico tercero del auto de la Audiencia viene a afirmar que los plazos a los que se refiere el art. 324 LECrim no son propios, esto es, de obligado cumplimiento, sino impropios u orientativos. Entiende que su trascendencia no va más allá de tomarse como parámetros del alcance de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6a CP .

e.- En la medida que constituye un mecanismo de salvaguarda del derecho a la tutela judicial efectiva frente a los retrasos injustificados y, en definitiva, garantizar el derecho constitucional de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, su interpretación y aplicación debe regirse por estándares axiológicos favorecedores de sus efectos y respetuosos, con los fines que persigue.

El déficit estructural de organización o de medios de la Administración de Justicia ni otras causas residenciables en esta o en sus instituciones pueden justificar una interpretación restrictiva o contraria al tenor y ratio de la norma.

f.- El art. 242 LOPJ también apoya el carácter vinculante de los plazos porque efectivamente las actuaciones judiciales realizadas fuera del tiempo legal de instrucción han de -como regla general- anularse por la propia naturaleza del término o plazo. Así se colige:

I) Del preámbulo de la Ley 41/2015, que al justificar la reforma explica que "se sustituye el exiguo e inoperante plazo de un mes por plazos máximos realistas, cuyo transcurso sí provoca consecuencias procesales".

II) Del establecimiento de unos plazos por el art. 324, que el propio precepto califica de máximos.

III) De su apartado 6 cuando ordena al instructor que "Transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas..., dictará auto de conclusión de sumario o, en el procedimiento abreviado, la resolución que proceda conforme al art. 779".

IV) Y, sobre todo, del apartado 7, interpretado sensu contrario: "Las diligencias de investigación acordadas antes del transcurso de los plazos serán válidas, sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos".

g.- Es un contrasentido que, tras el vencimiento del plazo máximo, la norma imponga sin más trámite el dictado de una resolución de las que ponen fin a la instrucción y que para ello puedan tomarse- en cuenta diligencias ordenadas por el instructor con posterioridad. E igualmente, es contradictorio que la norma expresamente declare que las acordadas antes del transcurso de los plazos legales sean válidas (sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos) y que las acordadas después, a las que no alude, también lo sean. De entenderse así, la norma podría haber prescindido del ordinal 7.

Las pruebas son válidas o inválidas. No se conoce un tercer género. Por ello, este apartado, que afronta específicamente el tema, se ha conformado por la fórmula más sencilla de delimitar las primeras, de suerte que las que no cumplan la exigencia de haberse acordado antes del cierre de la instrucción, no pueden ser otra cosa que inválidas, al menos a efectos de valorar las expectativas de éxito de la acción penal y con ello la apertura de la fase intermedia del proceso o el sobreseimiento.

h.- Excepciones, siempre muy justificadas.

a.- La demora por la actuación obstativa del investigado.

b.- Un problema coyuntural imprevisible, ajeno a la capacidad de anticipación del Estado.

c.- Actuaciones incursas en abuso de derecho, como un testigo o investigado renuente a comparecer.

i.- La opción que sostiene eficacia orientativa, además de ser la más perjudicial para el investigado, es incoherente y puede conducir a consecuencias insensatas e incomprensibles, como la de eternizar la instrucción y premiar el abandono y/o la instrucción descuidada.

j.- La decisión del auto de 20 de noviembre de 2017 de ampliar el tiempo de instrucción sin petición de parte dentro de plazo y sin la concurrencia de circunstancias sobrevenidas que lo justificasen, con apoyo en una interpretación en perjuicio del reo y -parafraseando otra vez al Tribunal Constitucional- escasamente razonable y dudosa del art. 324 LECrim que contraviene su tenor, constituye un fraude al derecho fundamental del investigado a un proceso sin dilaciones indebidas contrario a la Ley y a la Constitución. Y el mismo fraude se hubiese cometido si, sin haber practicado diligencia alguna en el periodo ordinario de instrucción, el juez hubiese accedido a la declaración de complejidad.

l.- La principal consecuencia de la declaración de nulidad del auto de 20 de noviembre de 2017 es la nulidad de toda la instrucción posterior y con ella la expulsión del acervo probatorio de las diligencias ordenadas con posterioridad al mismo, así como cualesquiera otras derivadas, de las que pudiese haberse tenido conocimiento a través de las primeras.

......Y con respecto al TSJ se centran los argumentos expuestos por este tribunal más relevantes en los siguientes:

"a.- Se trata de plazos propios, es decir, aquéllos cuyo transcurso, por un lado, impide la práctica de más diligencias de investigación, sin perjuicio de incorporar a la causa las acordadas con anterioridad al transcurso del plazo y, por otro, aboca, no a la caducidad del procedimiento, ni a la extinción de la acción penal (como se aduce erróneamente por los apelantes), sino al dictado de alguna de las resoluciones mencionadas en el apartado 6 del citado artículo 324 LECR .

c.- Los plazos de instrucción fijados en el artículo 324 LECR , computados desde el auto de incoación de las diligencias previas de fecha 14 de julio de 2016 , conforme prevé el número primero de aquel precepto, suponían un límite temporal infranqueable para el desarrollo de las investigaciones o, en su caso, para la activación de las modalidades de prórroga previstas en el mismo artículo. Ni unas ni otras fueron desplegadas en la forma prevista legalmente, lo que no puede sino generar las consecuencias previstas en la norma.

d.- Consecuencias de superación del plazo.

1.- La inviabilidad de incorporar nuevo material instructorio.

2.- Ni de practicar actuaciones adicionales (ni siquiera la que sería primera llamada al proceso de los luego acusados), una vez que había expirado sin haberse interesado su prórroga el plazo máximo de investigación establecido legalmente.

e.- La prórroga acordada después del vencimiento del plazo general de seis meses supone una infracción de las previsiones legales sobre los plazos máximos de investigación inasumible desde el respeto al debido, proceso y a la preservación de los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva invocados en el planteamiento de la cuestión previa finalmente acogida por la sentencia apelada.

f.- El artículo 324 LECR en modo alguno incorpora una causa de extinción de la responsabilidad penal ni caducidad del procedimiento, sino que tan solo establece límites temporales (por cierto que no tan estrechos si se agotan, previa petición y decisión por los sujetos procesales a quienes se encomienda la vigilancia de dichos plazos, Ministerio Fiscal y Juez de Instrucción, respectivamente) para que la decisión sobre la continuación del procedimiento y apertura del juicio oral, o el sobreseimiento provisional o libre, según proceda, se adopten atendiendo al material probatorio recopilado durante una fase de instrucción que no puede tener una duración mayor a la prevista legalmente.

La superación de dichos plazos no supone solo el transcurso de un plazo procesal, sino que agota las posibilidades de continuar instruyendo, por lo que una actividad instructora desconocedora de ello afecta a las garantías y derechos de los sujetos pasivos del proceso. Y aboca, en atención al material acumulado durante el plazo hábil de instrucción -y solo en atención a aquél-, a adoptar alguna de las decisiones previstas en los artículos 779 , 637 y 641 LECR , entre ellas (la enumeración es solo indicativa):

a.- La de acordar el sobreseimiento que corresponda en el caso de que se estimase que el hecho no es constitutivo de infracción penal, no apareciere suficientemente justificada su perpetración o no hubiese autor conocido ( art. 779.1, inciso primero),

b.- No existiesen indicios racionales de haberse perpetrado el hecho ( art. 637.1),

c.- No resultase debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a la formación de la causa ( art. 641.1), o,

d.- Finalmente, no hubiese motivos suficientes para acusar a persona o personas determinadas ( art. 641.2).

2.- Al momento de los hechos, el juez instructor por sí mismo no puede decretar la complejidad de la investigación y la necesidad de prorrogar la instrucción sobre el presupuesto de "causas preexistentes", utilizando el "paraguas" de una especie de "resolución habilitante" que actúa fuera de plazo, al haberse superado el fijado ex lege para que esta prórroga fuera instada y acordada. Y ello no se puede subsanar por la Audiencia en virtud de un recurso.

Evidentemente que esa resolución de prórroga podría haberla adoptado perfectamente el juez antes de haberse cumplido los primeros seis meses... pero no se pidió y no se acordó en legal plazo. No hubo proactividad por el Fiscal.

3.- La norma del art. 324 LECRIM al momento de los hechos señala, pues, que:

a.- Los seis meses es un plazo de máximo, tope procesal "infranqueable".

b.- El cómputo lo es desde la incoación del sumario o las diligencias previas, no después.

c.- El Fiscal puede instar la declaración de complejidad de la causa y el juez acordarlo, pero... antes de la expiración de ese plazo.

d.- Por ello, para que el juez declare la complejidad de la investigación debe pedirlo el Fiscal, y ello conlleva a que pueda abrirse un nuevo plazo de 18 meses, prorrogable por otros 18 o uno inferior, pero de nuevo a instancia del Fiscal y también previa audiencia de las partes. Pero marca también un límite temporal: La solicitud de prórroga deberá presentarse por escrito, al menos, tres días antes de la expiración del plazo máximo.

4.- No cabe que fuera del plazo legal se pueda acordar en virtud de un recurso de apelación frente a un auto de archivo una vía para declarar la causa compleja, hurtando y menoscabando los derechos del investigado frente a investigaciones prolongadas fuera de plazo y con diligencias traídas de forma extemporánea e improcedente.

5.- Lo que no se haya hecho en los plazos legales es nulo por causar evidente indefensión material y con clara, evidente y palpable infracción del derecho de defensa por permitir a la acusación aportar diligencias de investigación que no podía haber aportado, y construir un material para sostener la acusación altamente improcedente, basado en una actuación contra legem que debe tener la sanción de la nulidad de lo aportado fuera de los plazos legales. La indefensión no fue formal, sino material...

11.- El texto original de la LECRIM señalaba en su art. 324 que el plazo normal para la terminación del sumario era de un mes, y cuando no se finalizara la investigación del delito en dicho plazo, el Juez estaba obligado a dar parte cada semana al Tribunal superior (el encargado de enjuiciar) "de las causas que hubiesen impedido su conclusión. Pero la reforma del texto por la Ley 41/2015 quiso acabar con este sistema e introducir una vía que terminara con las instrucciones eternas. Se trató, como decimos, de una "opción legislativa". Y, por ello, de obligado cumplimiento. No se trata de estar a favor o en contra de la norma. El jurista no puede reinterpretarla contra el ejercicio del derecho de defensa del investigado en el proceso penal.

12.- Los plazos acordados en el art. 324 LECRIM no son flexibles, sino imperativos o taxativos. No hay interpretación flexible posible como llevó a cabo la Audiencia en la resolución anulada posteriormente por la sentencia.

13.- Los plazos del art. 324 LECRIM no son impropios, sino de obligado cumplimiento y solo prorrogables a instancia del Fiscal en su momento, y con la reforma de la LECRIM también de oficio por el juez, pero posterior a esta causa.

14.- Las consecuencias procesales del incumplimiento de los plazos no puede llevar aparejado únicamente el beneficio de la atenuante de dilaciones indebidas. Se trataría de diligencias y actuaciones nulas.

Además, es claro que existe una lesión de derechos fundamentales ex art 24.2 CE como consecuencia de la existencia de defectos o irregularidades en la forma de incorporación de ese medio de prueba al proceso que no pudieron tenerse por válidos, porque, y esto es lo importante, la decisión acerca de seguir o no adelante la instrucción se debió adoptar "con lo que había" cuando venció el plazo de seis meses, no "con lo que hubo después" vencido un plazo que es propio.

15.- El transcurso del plazo de los seis meses al momento de los hechos y de doce en la actualidad sí que provoca consecuencias procesales. No puede quedar sin consecuencias negativas para la acusación obligada a actuar ex art. 324 LECRIM que se deje transcurrir el plazo.

Además, como se ha expuesto, se excluye cualquier riesgo de impunidad por el transcurso de los plazos al excluirse que su agotamiento dé lugar al archivo automático de las actuaciones fuera de los supuestos en que proceda el sobreseimiento libre o provisional de la causa.

16.- Respecto a la ineficacia de las acordadas vencido el plazo que sostenemos, como fijó la sentencia de la Audiencia Provincial y del TSJ ahora recurrida recordar que el art. 324.7 LECrim señala lo siguiente: "Las diligencias de investigación acordadas antes del transcurso de los plazos legales serán válidas, sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos".

Esto es lo que la doctrina denomina las diligencias rezagadas, que son aquellas en las que están pendientes que se "reciban" las acordadas, aunque, también, que se practiquen las acordadas antes del vencimiento del plazo, ya que esta interpretación de este apartado 7º (que ahora se ubica en el 2º en la Ley 2/2020 de 27 de Julio) debe ser flexible al entenderse que hubo actividad en el acuerdo de las diligencias dentro del plazo.

17.- Una prueba evidente de que el legislador quiso aclarar qué pasaría con las diligencias llevadas a cabo fuera del plazo está en que en la redacción del nuevo art. 324 LECRIM , ex Ley 2/2020 de 27 de Julio, se recoge en el apartado 3º que : Si, antes de la finalización del plazo o de alguna de sus prórrogas, el instructor no hubiere dictado la resolución a la que hace referencia el apartado 1, o bien esta fuera revocada por vía de recurso, no serán válidas las diligencias acordadas a partir de dicha fecha.

Resulta clarificadora la aclaración del cuál es la mens legislatoris del alcance de la fijación de un plazo para practicar diligencias y las consecuencias de su incumplimiento.

Así, como ya hemos precisado, el legislador, con la Ley 2/2020, de 27 de julio, ha resuelto las dudas interpretativas que existían en torno a las consecuencias de la práctica de diligencias fuera del plazo marcado por la Ley, que ahora ubica en doce meses y en seis al momento de los hechos, cual es la nulidad. Se alinea, pues, el legislador con la no validez de estas diligencias corroborando lo ya resuelto en este caso.

Se trata, pues, de un elemento valorativo de "singular importancia" que exista un pronunciamiento expreso del legislador en la misma línea que mantenía el sector doctrinal que apoyaba la nulidad, y que ha sido el basamento argumental tanto de la sentencia de la Audiencia Provincial como del TSJ.

Se niega, pues, con rotundidad la validez a las diligencias posteriores al plazo fijado ex lege constituyendo una clara " opción de política legislativa"

18.- Y como venimos apuntando se resume que el carácter propio de los plazos de instrucción se colige, entre otros, de:

a.- Preámbulo de la Ley 41/2015, que al justificar la reforma, explica que "se sustituye el exiguo e inoperante plazo de un mes por plazos máximos realistas, cuyo transcurso si provoca consecuencia procesales";

b.- Del establecimiento de unos plazos por el artículo 324, que el propio precepto califica de "máximos";

c.- De su apartado 6 cuando ordena al instructor que "transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, dictará auto de conclusión de sumario o en el procedimiento abreviado, la resolución que proceda conforme al art. 779",

d.- Y, sobre todo, del apartado 7, interpretado sensu contrario "las diligencias de investigación acordadas antes del transcurso de los plazos serán válidas, sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos".

19.- De admitirse las diligencias fuera de plazo, y una prórroga de las mismas instada fuera del plazo legal, se produce una clara lesión del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva por contravención de las estipulaciones del art. 324 LECrim .

20.- El art. 324 LECRIM no crea una nueva causa de extinción de la responsabilidad penal. Su infracción solo delimita que se remite al art. 324.6 LECRIM que señala que Transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, el instructor dictará auto de conclusión del sumario o, en el procedimiento abreviado, la resolución que proceda conforme al artículo 779.

21.- Lo que ha hecho ahora el legislador es modificar este precepto en la Ley 2/2020, de 27 de julio, por la que se modifica el artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal fijando el plazo en doce meses, y recordando en la misma línea ahora expuesta que:

3. Si, antes de la finalización del plazo o de alguna de sus prórrogas, el instructor no hubiere dictado la resolución a la que hace referencia el apartado 1, o bien esta fuera revocada por vía de recurso, no serán válidas las diligencias acordadas a partir de dicha fecha.

Y no olvidemos que el Preámbulo de esta Ley apunta que:

"Si bien establecer sin más un límite máximo a la duración de la instrucción se ha evidenciado pernicioso por cuanto puede conducir a la impunidad de la persecución de delitos complejos, no es menos cierto que establecer ciertos límites a la duración de la instrucción supone una garantía para el derecho de los justiciables.

Como es sabido, el proceso penal es en sí mismo una pena que comporta aflicción y costes para el imputado. Por identidad de razón por la que en otros ámbitos (por ejemplo, en materia tributaria o sancionatoria) se establecen límites a la duración de las actividades inspectoras o instructoras, debe articularse un sistema que cohoneste la eficacia del proceso penal con los derechos fundamentales de presunción de inocencia, derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías que se sustancie en un plazo razonable.

22.- Lo actuado desde el auto de la Audiencia Provincial de Murcia de 20 de noviembre de 2017 vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, que ha sido restaurado en la sentencia recurrida, frente a la pretensión ahora deducida de que puede prescindirse de normas esenciales del procedimiento penal, con vulneración manifiesta de los plazos imperativos establecidos por el artículo 324 de la LECrim .

Nula trascendencia tendrá en el supuesto de autos que el cómputo de los plazos procesales quedase paralizado entre los días 14 de marzo y 4 de junio de 2020 por cuanto al operarse tal paralización había transcurrido el plazo previsto en ese momento para acometer la instrucción judicial, siendo igualmente irrelevante que a raiz de la entrada en vigor de la Ley 2/2020, de 27 de julio y por mor de lo dispuesto en su artículo único, se aumentase a doce meses el plazo máximo ordinario para la investigación judicial, pues conforme a su Disposición Transitoria, la apuntada modificación sería de aplicación a los procesos en tramitación a la entrada en vigor de la ley, que será considerado como día inicial para el cómputo de los plazos máximos de instrucción contemplados en el art 324 de la L.E.Crim , entendiendo el Tribunal que cuando se alude a procesos en tramitación es obvio que se está haciendo referencia a los que se encuentren en la fase de instrucción judicial, no a aquellos en que, como sucede en el supuesto que se analiza, tal instrucción se hubiese cerrado.

TERCERO.- Además podemos citar por su interés y precisión la también STS, Penal sección 1 del 03 de noviembre de 2021 ( ROJ: STS 4054/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4054 ) Sentencia: 836/2021 Recurso: 4081/2019 Ponente: JAVIER HERNANDEZ GARCIA

"Naturaleza de los plazos de investigación previstos en el artículo 324 LECrim -texto de 2015-

9.- Despejada la anterior cuestión, el motivo reclama identificar la naturaleza procesal del plazo de investigación, antes de pronunciarnos sobre las consecuencias que puedan derivarse de su eventual incumplimiento en la presente causa.

La reforma operada por la Ley 41/2015 introdujo un elemento de temporalidad en el desarrollo de la fase previa -mantenido en la reforma operada por la Ley 2/2020, de 27 de julio- partiendo de un plazo general prorrogable mediante resoluciones motivadas que justifiquen la necesidad o no de prolongar la instrucción para la obtención de los fines propios de dicha fase. Dicha temporalización incorporó -e incorpora en la regulación vigente- consecuencias relevantes, algunas de nítido alcance preclusivo, en los propios términos contemplados en el artículo 324.6º, texto de 2015, o en el vigente artículo 324.4, ambos, LECrim . La principal, la finalización de la fase previa y, con ella, la oportunidad de práctica de nuevas diligencias indagatorias.

La preclusión no puede modularse a salvo que restaran por practicarse o por recepcionarse diligencias ordenadas antes del transcurso de los plazos de duración establecidos, en cuyo caso la fase de instrucción permanecerá, a tales exclusivos efectos, abierta -[cuestión colateral, y no relevante en este caso, pero no por ello intrascendente para el análisis general de la temporalidad de la fase previa, es la consecuencia que se puede derivar de la doctrina contenida en la sentencia de Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Gran Sala, de 5 de junio de 2018, asunto C-612/15, caso Kolev y otros, sobre inoponibilidad de fórmulas de crisis procesal derivadas del transcurso de plazos de tramitación en supuestos de procesos en los que se persiguen infracciones contra los intereses financieros de la Unión Europea]-.

Es cierto, no obstante, que el simple transcurso del plazo no produce el archivo de las actuaciones, en los términos utilizados por la norma originaria -vid. artículo 324.8 LECrim -, como una suerte de caducidad automática de la acción penal. Pero, precisamente por ello, y como prevenían los numerales 6 y 8 del artículo 324 LECrim , texto de 2015, y el hoy vigente artículo 324.4 LECrim , la terminación de la fase previa por expiración del plazo lo que impone al juez es la obligación de dictar la resolución que proceda al amparo del artículo 779 LECrim , a partir de la valoración del material instructor incorporado hasta ese momento a las actuaciones. Por lo que, de estimarse insuficiente para dotar de suficiente sostén indiciario a la imputación, procederá el sobreseimiento que ex artículo 641 LECrim corresponda " por no quedar debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa" o "(...) para a acusar a determinada o a determinadas personas como autores, cómplices o encubridores".

10. El tiempo de producción se convierte en condición normativa de adquisición. En consecuencia, el transcurso del término o su prórroga extemporánea priva de título competencial al juez de instrucción para ordenar diligencias de investigación novedosas. Finalizada la fase de instrucción, el juez no puede seguir investigando el hecho punible practicando diligencias. Esta vinculación del término de instrucción con el propio presupuesto subjetivo de ordenación de actuaciones investigadoras convierte al primero, sin duda, en un término propio esencial y, por ello, en condición de validez. De ahí que su traspaso deba considerarse, ya desde la regulación de 2015, causa de anulación y pérdida de eficacia de la diligencia instructora intempestiva, de conformidad a lo previsto en el artículo 242 LOPJ . Sanción procesal, la anulación, que se ha incorporado expresamente a la regulación de la temporalidad de la fase previa en el hoy vigente artículo 324.3 LECrim -vid. STS 455/2021, de 27 de mayo -.

§ Consecuencias generales de la práctica intempestiva de diligencias instructoras

11. Como apuntábamos, la temporalidad constituye, por un lado, una condición de validez de la actuación indagatoria y, por otro, una regla de prohibición de adquisición de información sumarial. Regla de cuyo incumplimiento se deriva, como lógica consecuencia, la prohibición de utilización para los fines pretendidos con su irregular adquisición. De tal modo, la inutilizabilidad se proyecta, en términos de medio a fin, y en principio, en la toma de alguna de las decisiones de clausura de la fase previa previstas en los artículos 779 y 622 -este segundo relacionado con el artículo 384-, todos ellos, LECrim .

Muy en particular, el Juez de Instrucción no podrá tomar en cuenta los datos irregularmente incorporados al proceso para fundar la decisión inculpatoria. De hacerlo, la parte agraviada podrá formular el correspondiente recurso pretendiendo, por un lado, la anulación ex artículo 242 LOPJ y consiguiente exclusión de las diligencias intempestivas y, por otro, una nueva valoración de los datos procesalmente utilizables para sostener el efecto inculpatorio ordenado.

12. Ahora bien, en el caso de que se decida la prosecución del proceso por disponerse de otros datos indiciarios utilizables, resulta imprescindible destacar que la infracción del principio de adquisición por transcurso del término esencial no es un supuesto de ilicitud constitucional por vulneración de derechos fundamentales sustantivos. Por lo que no procede anudarle el efecto de inutilizabilidad absoluta tanto objetiva -con relación a cualquier decisión a adoptar en el proceso- como subjetiva -respecto a cualquier persona concernida por la violación de derechos- de la información así obtenida, previsto en el artículo 11 LOPJ .

Lejos de este escenario de nulidad absoluta por ilicitud constitucional, la intempestividad convierte a la diligencia, como genuina fuente de prueba, en irregular, debiéndose entender como tal la obtenida, propuesta o practicada con infracción de la normativa procesal que regula el procedimiento probatorio, pero sin afectación nuclear de derechos fundamentales -vid. SSTS 1328/2009, de 30 de diciembre , 115/2015, de 5 de marzo -.

La consecuencia más destacada es que la prohibición de utilización se convierte en relativa, circunscrita, por tanto, al momento y a los efectos fijados por la norma y sin efectos reflejos. La intempestividad de las diligencias no contamina de ilicitud constitucional a las informaciones sumariales reportadas irregularmente al proceso. Reiteramos: el vicio tempo-procesal de producción no reclama en este caso que dicha información quede definitivamente excluida de todo aprovechamiento posible, como acontece con la prueba constitucionalmente ilícita cuya exclusión resulta una exigencia para la protección de la integridad del proceso -vid. STC 97/2019 -.

13. El incumplimiento de la regla de prohibición de adquisición de información sumarial más allá del término establecido en la ley, además de neutralizar su aprovechamiento para fundar la inculpación, afectará al potencial valor probatorio anticipado o preconstituido de la diligencia intempestiva. Pero no impide, insistimos, que su contenido informativo, en el caso de que se considere que hay razones indiciarias suficientes, obtenidas de diligencias regularmente practicadas, para proseguir el proceso inculpatorio, pueda ser introducido en el acto del juicio como dato probatorio de la mano de otros medios de prueba propuestos por las partes -vid. SSTC 303/93 , 171/99 , 259/2005 , 216/2006 , 197/2009 -.

El contenido informativo aportado intempestivamente a la fase previa de la mano, por ejemplo, de un documento no podrá ser valorado por el juez a los efectos del artículo 779 LECrim , pero ello no lo convierte en un material prohibido o ilícito. Si se decide la prosecución no hay razón constitucional alguna que impida a la parte, que considera que dicha información presta apoyo probatorio a sus pretensiones, instar su introducción como dato de prueba en el juicio mediante el correspondiente medio probatorio.

Las informaciones que preexisten al proceso y en cuya obtención, además, no se ha lesionado ningún derecho fundamental no quedan afectadas, por su intempestiva aportación mediante diligencias sumariales en la fase previa, por la regla de exclusión del artículo 11 LOPJ si no por la regla de inutilizabilidad ad hoc prevista en el propio artículo 324 LECrim en relación con lo dispuesto en el artículo 242 LOPJ .

La falta de validez por incumplimiento del plazo de producción afecta a la diligencia de investigación, al vehículo informativo que quedará, valga el símil mecánico, inservible, pero no compromete la licitud constitucional de la información contenida y su potencial utilización probatoria por otros medios en el juicio oral.

§ Consecuencias derivadas en el caso

14. La recurrente pretende la " expulsión del procedimiento de todas las pruebas practicadas tras el 10 de noviembre de 2016 por haberse practicado fuera de plazo" (sic) y su no valoración probatoria. En concreto, considera que la prohibición de valoración se cierne sobre todos los documentos aportados por la Sra. Virginia en su comparecencia de 25 de noviembre de 2016 -contrato de préstamo, justificantes de reintegros, justificante de la imposibilidad de atender a determinados pagos, informe elaborado por el detective privado, informe pericial-. Elenco que amplía, aprovechando el traslado concedido a los efectos del artículo 897 LECrim , a otras diligencias testificales y de contenido documental ordenadas por auto de 30 de enero de 2017 como la declaración del Sr. Juan Pedro y diversos requerimientos de aportación de documentación bancaria e impositiva.

15. Pues bien, parece obvio que lo que se pretende no es una consecuencia procesal anudada a la afirmada infracción del plazo procesal de práctica de diligencias instructoras.

Sin perjuicio de que una buena parte de las diligencias que se afirman novedosas ordenadas por la providencia de 30 de noviembre de 2016 eran recordatorios de diligencias ya ordenadas -vid. con relación a la pericial, el contenido de la declaración testifical de la Sra. Virginia- o simples reiteraciones de algunas ya practicas e incorporadas a las actuaciones -vid. el contenido de los atestados ampliatorios con respecto a las aportaciones documentales relativas al préstamo o los reintegros de dinero realizados por la Sra. Virginia- y que la práctica totalidad de las ordenadas por el auto de 30 de enero de 2016 lo fueron a instancia de la defensa de la hoy recurrente, el problema no reside en su validez probatoria sino en su utilización para fundar la decisión inculpatoria.

Es evidente, si se acude al escrito de acusación formulado por la representación de la Sra. Virginia, que todos y cada uno de los contenidos informativos de las diligencias sumariales que se tachan de intempestivas han sido introducidos en el cuadro de prueba de la mano de medios de prueba pertinentes y válidos. Y tampoco creemos que ofrezca duda alguna que dichas informaciones se han obtenido sin lesionar ningún derecho fundamental, por lo que no les resulta aplicable la regla de exclusión probatoria del artículo 11 LOPJ .

16. De tal modo, la cuestión de la utilizabilidad debería situarse en el momento procesal y la finalidad para la que la ley lo prohíbe: la decisión de prosecución consecuente al cierre, por expiración del término, de la fase previa.

Cuestión que no se planteó por la hoy recurrente hasta la formulación del recurso de apelación ante el Tribunal Superior. Ni recurrió el auto de prosecución alegando uso indebido de datos sumariales incorporados intempestivamente a la fase instructora ni, tan siquiera, introdujo dicha objeción como cuestión previa en el acto del juicio oral.

A diferencia del caso analizado por esta Sala en la STS 455/2021 , en el que por el Juzgado de Instrucción se decidió la prosecución del proceso tomando exclusivamente en cuenta informaciones sumariales incorporadas una vez transcurrido el término de la investigación, en el caso que nos ocupa, antes del transcurso del término de instrucción, el 10 de noviembre de 2016, ya se habían practicado un notable número de diligencias de investigación que arrojaban un potencial inculpatorio significativo -declaración de la Sra. Virginia, de la hoy recurrente y del Sr. Agustín, aportaciones documentales, análisis periciales de los flujos de intercomunicación mediante los números telefónicos utilizados tanto por la denunciante como por la hoy recurrente, informe pericial sobre el contenido y origen de los mensajes remitidos, mediante redes sociales, desde los diferentes terminales utilizados-.

Dicha circunstancia procesal hace extremadamente difícil que en este caso pueda, per saltum, en este estadio del proceso, revisarse la consistencia del juicio de inculpación, desagregando, primero, aquellas informaciones aportadas intempestivamente que pudieron tomarse en cuenta para, a continuación, "pesar" la calidad indiciaria de las informaciones tempestivas para fundarlo. Si bien, en un ejercicio puramente hipotético de valoración, cabe apuntar que el peso indiciario de las diligencias tempestivas era particularmente alto, lo que reduce muy significativamente el riesgo de que la inculpación se decidiera sobre datos sumariales inutilizables.

No hay lesión, por tanto, de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

CUARTO.- En resumen y parafraseando elementos de la doctrina jurisprudencial expuesta:

a) El plazo fijado, inicial o prorrogado, no es de carácter "voluntarista", o subsanable. Es de obligado cumplimiento es un límite que debe ser observado en el ejercicio de la función jurisdiccional, y no hay cabida a la subsanación de ese límite infranqueable), y no puede admitirse esta declaración de que el plazo del art. 324 LECRIM es impropioSe trata de plazos propios, es decir, aquéllos cuyo transcurso, por un lado, impide la práctica de más diligencias de investigación, sin perjuicio de incorporar a la causa las acordadas con anterioridad al transcurso del plazo.

Los plazos no son flexibles, sino imperativos o taxativos. No hay interpretación flexible posible

b) siendo inválidas las diligencias ordenadas o practicadas o ejecutadas fuera de él, salvo las denominadas diligencias rezagadas del art. 324.7 (actual art. 324.2 LECRIM ).y ello arrastra todas las consecuencias que dimanan de esa nulidad . Se niega, pues, con rotundidad la validez a las diligencias posteriores al plazo fijado ex lege constituyendo una clara " opción de política legislativaUna prueba evidente de que el legislador quiso aclarar qué pasaría con las diligencias llevadas a cabo fuera del plazo está en que en la redacción del nuevo art. 324 LECRIM , ex Ley 2/2020 de 27 de Julio, se recoge en el apartado 3º que : Si, antes de la finalización del plazo o de alguna de sus prórrogas, el instructor no hubiere dictado la resolución a la que hace referencia el apartado 1, o bien esta fuera revocada por vía de recurso, no serán válidas las diligencias acordadas a partir de dicha fecha.

La preclusión no puede modularse a salvo que restaran por practicarse o por recepcionarse diligencias ordenadas antes del transcurso de los plazos de duración establecidos, en cuyo caso la fase de instrucción permanecerá, a tales exclusivos efectos, abierta -[cuestión colateral

c) Si se tolerara pedir diligencias y practicarlas, o acordar reabrir la investigación, como aquí ha ocurrido cuando no se acordó la prórroga dentro del plazo de 18 meses, se llevarían a cabo de forma no válida por su carácter extemporáneo, y ello produciría un desequilibrio de la reciprocidad entre las partes en el proceso. De acordarse diligencias de forma extemporánea ello conlleva indefensión material del investigado, no solo indefensión formal

d) En la medida que constituye un mecanismo de salvaguarda del derecho a la tutela judicial efectiva frente a los retrasos injustificados y, en definitiva, garantizar el derecho constitucional de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, su interpretación y aplicación debe regirse por estándares axiológicos favorecedores de sus efectos y respetuosos, con los fines que persigue.El déficit estructural de organización o de medios de la Administración de Justicia ni otras causas residenciables en esta o en sus instituciones pueden justificar una interpretación restrictiva o contraria al tenor y ratio de la norma.

e) Consecuencias de superación del plazo.

1.- La inviabilidad de incorporar nuevo material instructorio.

2.- Ni de practicar actuaciones adicionales (ni siquiera la que sería primera llamada al proceso de los luego acusados), una vez que había expirado sin haberse interesado su prórroga el plazo máximo de investigación establecido legalmente.

Es un contrasentido que, tras el vencimiento del plazo máximo, la norma imponga sin más trámite el dictado de una resolución de las que ponen fin a la instrucción y que para ello puedan tomarse- en cuenta diligencias ordenadas por el instructor con posterioridad. E igualmente, es contradictorio que la norma expresamente declare que las acordadas antes del transcurso de los plazos legales sean válidas (sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos) y que las acordadas después, a las que no alude, también lo sean. De entenderse así, la norma podría haber prescindido del ordinal 7.Las pruebas son válidas o inválidas. No se conoce un tercer género. Por ello, este apartado, que afronta específicamente el tema, se ha conformado por la fórmula más sencilla de delimitar las primeras, de suerte que las que no cumplan la exigencia de haberse acordado antes del cierre de la instrucción, no pueden ser otra cosa que inválidas, al menos a efectos de valorar las expectativas de éxito de la acción penal y con ello la apertura de la fase intermedia del proceso o el sobreseimiento.

El tiempo de producción se convierte en condición normativa de adquisición. En consecuencia, el transcurso del término o su prórroga extemporánea priva de título competencial al juez de instrucción para ordenar diligencias de investigación novedosas. Finalizada la fase de instrucción, el juez no puede seguir investigando el hecho punible practicando diligencias. Esta vinculación del término de instrucción con el propio presupuesto subjetivo de ordenación de actuaciones investigadoras convierte al primero, sin duda, en un término propio esencial y, por ello, en condición de validez. De ahí que su traspaso deba considerarse, ya desde la regulación de 2015, causa de anulación y pérdida de eficacia de la diligencia instructora intempestiva, de conformidad a lo previsto en el artículo 242 LOPJ . Sanción procesal, la anulación, que se ha incorporado expresamente a la regulación de la temporalidad de la fase previa en el hoy vigente artículo 324.3 LECrim -vid. STS 455/2021, de 27 de mayo -.

f) el transcurso del plazo aboca, no a la caducidad del procedimiento, ni a la extinción de la acción penal (como se aduce erróneamente por los apelantes), sino al dictado de alguna de las resoluciones mencionadas en el apartado 6 del citado artículo 324 LECR . El artículo 324 LECR en modo alguno incorpora una causa de extinción de la responsabilidad penal ni caducidad del procedimiento, sino que tan solo establece límites temporales (por cierto que no tan estrechos si se agotan, previa petición y decisión por los sujetos procesales a quienes se encomienda la vigilancia de dichos plazos, Ministerio Fiscal y Juez de Instrucción, respectivamente) para que la decisión sobre la continuación del procedimiento y apertura del juicio oral, o el sobreseimiento provisional o libre, según proceda, se adopten atendiendo al material probatorio recopilado durante una fase de instrucción que no puede tener una duración mayor a la prevista legalmente

g) Y aboca, en atención al material acumulado durante el plazo hábil de instrucción -y solo en atención a aquél-, a adoptar alguna de las decisiones previstas en los artículos 779 , 637 y 641 LECR , entre ellas (la enumeración es solo indicativa):

a.- La de acordar el sobreseimiento que corresponda en el caso de que se estimase que el hecho no es constitutivo de infracción penal, no apareciere suficientemente justificada su perpetración o no hubiese autor conocido ( art. 779.1, inciso primero),

b.- No existiesen indicios racionales de haberse perpetrado el hecho ( art. 637.1),

c.- No resultase debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a la formación de la causa ( art. 641.1), o,

d.- Finalmente, no hubiese motivos suficientes para acusar a persona o personas determinadas ( art. 641.2).

h) Es cierto, no obstante, que el simple transcurso del plazo no produce el archivo de las actuaciones, en los términos utilizados por la norma originaria -vid. artículo 324.8 LECrim -, como una suerte de caducidad automática de la acción penal. Pero, precisamente por ello, y como prevenían los numerales 6 y 8 del artículo 324 LECrim , texto de 2015, y el hoy vigente artículo 324.4 LECrim , la terminación de la fase previa por expiración del plazo lo que impone al juez es la obligación de dictar la resolución que proceda al amparo del artículo 779 LECrim , a partir de la valoración del material instructor incorporado hasta ese momento a las actuaciones. Por lo que, de estimarse insuficiente para dotar de suficiente sostén indiciario a la imputación, procederá el sobreseimiento que ex artículo 641 LECrim corresponda " por no quedar debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa" o "(...) para a acusar a determinada o a determinadas personas como autores, cómplices o encubridores".

i) El cómputo lo es desde la incoación del sumario o las diligencias previas, no después. El Fiscal puede instar la declaración de complejidad de la causa y el juez acordarlo, pero... antes de la expiración de ese plazo.- Por ello, para que el juez declare la complejidad de la investigación debe pedirlo el Fiscal, y ello conlleva a que pueda abrirse un nuevo plazo de 18 meses, prorrogable por otros 18 o uno inferior, pero de nuevo a instancia del Fiscal y también previa audiencia de las partes. Pero marca también un límite temporal: La solicitud de prórroga deberá presentarse por escrito, al menos, tres días antes de la expiración del plazo máximo.

j) Además, es claro que existe una lesión de derechos fundamentales ex art 24.2 CE como consecuencia de la existencia de defectos o irregularidades en la forma de incorporación de ese medio de prueba al proceso que no pudieron tenerse por válidos, porque, y esto es lo importante, la decisión acerca de seguir o no adelante la instrucción se debió adoptar "con lo que había" cuando venció el plazo de seis meses, no "con lo que hubo después" vencido un plazo que es propio

k) Respecto a la ineficacia de las acordadas vencido el plazo que sostenemos, como fijó la sentencia de la Audiencia Provincial y del TSJ ahora recurrida recordar que el art. 324.7 LECrim señala lo siguiente: "Las diligencias de investigación acordadas antes del transcurso de los plazos legales serán válidas, sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos".

Esto es lo que la doctrina denomina las diligencias rezagadas, que son aquellas en las que están pendientes que se "reciban" las acordadas, aunque, también, que se practiquen las acordadas antes del vencimiento del plazo, ya que esta interpretación de este apartado 7º (que ahora se ubica en el 2º en la Ley 2/2020 de 27 de Julio) debe ser flexible al entenderse que hubo actividad en el acuerdo de las diligencias dentro del plazo.

l) la temporalidad constituye, por un lado, una condición de validez de la actuación indagatoria y, por otro, una regla de prohibición de adquisición de información sumarial. Regla de cuyo incumplimiento se deriva, como lógica consecuencia, la prohibición de utilización para los fines pretendidos con su irregular adquisición. De tal modo, la inutilizabilidad se proyecta, en términos de medio a fin, y en principio, en la toma de alguna de las decisiones de clausura de la fase previa previstas en los artículos 779 y 622 -este segundo relacionado con el artículo 384-, todos ellos, LECrim .

Muy en particular, el Juez de Instrucción no podrá tomar en cuenta los datos irregularmente incorporados al proceso para fundar la decisión inculpatoria. De hacerlo, la parte agraviada podrá formular el correspondiente recurso pretendiendo, por un lado, la anulación ex artículo 242 LOPJ y consiguiente exclusión de las diligencias intempestivas y, por otro, una nueva valoración de los datos procesalmente utilizables para sostener el efecto inculpatorio ordenado.

l) la infracción del principio de adquisición por transcurso del término esencial no es un supuesto de ilicitud constitucional por vulneración de derechos fundamentales sustantivos. Por lo que no procede anudarle el efecto de inutilizabilidad absoluta tanto objetiva -con relación a cualquier decisión a adoptar en el proceso- como subjetiva -respecto a cualquier persona concernida por la violación de derechos- de la información así obtenida, previsto en el artículo 11 LOPJ .

Lejos de este escenario de nulidad absoluta por ilicitud constitucional, la intempestividad convierte a la diligencia, como genuina fuente de prueba, en irregular, debiéndose entender como tal la obtenida, propuesta o practicada con infracción de la normativa procesal que regula el procedimiento probatorio, pero sin afectación nuclear de derechos fundamentales -vid. SSTS 1328/2009, de 30 de diciembre , 115/2015, de 5 de marzo -.

La consecuencia más destacada es que la prohibición de utilización se convierte en relativa, circunscrita, por tanto, al momento y a los efectos fijados por la norma y sin efectos reflejos. La intempestividad de las diligencias no contamina de ilicitud constitucional a las informaciones sumariales reportadas irregularmente al proceso. Reiteramos: el vicio tempo-procesal de producción no reclama en este caso que dicha información quede definitivamente excluida de todo aprovechamiento posible, como acontece con la prueba constitucionalmente ilícita cuya exclusión resulta una exigencia para la protección de la integridad del proceso -vid. STC 97/2019 -

El incumplimiento de la regla de prohibición de adquisición de información sumarial más allá del término establecido en la ley, además de neutralizar su aprovechamiento para fundar la inculpación, afectará al potencial valor probatorio anticipado o preconstituido de la diligencia intempestiva. Pero no impide, insistimos, que su contenido informativo, en el caso de que se considere que hay razones indiciarias suficientes, obtenidas de diligencias regularmente practicadas, para proseguir el proceso inculpatorio, pueda ser introducido en el acto del juicio como dato probatorio de la mano de otros medios de prueba propuestos por las partes -vid. SSTC 303/93 , 171/99 , 259/2005 , 216/2006 , 197/2009 -.

Las informaciones que preexisten al proceso y en cuya obtención, además, no se ha lesionado ningún derecho fundamental no quedan afectadas, por su intempestiva aportación mediante diligencias sumariales en la fase previa, por la regla de exclusión del artículo 11 LOPJ si no por la regla de inutilizabilidad ad hoc prevista en el propio artículo 324 LECrim en relación con lo dispuesto en el artículo 242 LOPJ .

La falta de validez por incumplimiento del plazo de producción afecta a la diligencia de investigación, al vehículo informativo que quedará, valga el símil mecánico, inservible, pero no compromete la licitud constitucional de la información contenida y su potencial utilización probatoria por otros medios en el juicio oral.

De tal modo, la cuestión de la utilizabilidad debería situarse en el momento procesal y la finalidad para la que la ley lo prohíbe: la decisión de prosecución consecuente al cierre, por expiración del término, de la fase previa.

La entrada en vigor de la Ley 2/2020, de 27 de julio publicada en BOE" núm. 204, de 28 de julio de 2020 con fecha de entrada en vigor 29/07/2020, y por mor de lo dispuesto en su artículo único, aumenta a doce meses el plazo máximo ordinario para la investigación judicial, pues conforme a su Disposición Transitoria.

La apuntada modificación sería de aplicación a los procesos en tramitación a la entrada en vigor de la ley, y será considerado como día inicial para el cómputo de los plazos máximos de instrucción contemplados en el art 324 de la L.E.Crim ,

Entendemos que cuando se alude a procesos en tramitación es obvio que se está haciendo referencia a los que se encuentren en ese momento en la fase de instrucción judicial, no a aquellos en que se hubiere superado el plazo

Y ello cualquiera que sea la conclusión que a la que llegara el Tribunal sobre si la reanudación de los plazos procesales que habían quedado suspendidos en virtud del Real Decreto-Ley 463/2020, de 14 de marzo, suspensión que se alzó con efectos desde el 4 de junio de 2020 conforme a lo dispuesto en el art 8 del RD 537/2020, de 22 de mayo , comportaba que el plazo legalmente previsto en el art 324 de la L.E.criminal para instruir los procedimientos penales comenzaba a computarse de nuevo desde su inicio amparándose en lo dispuesto en el Real Decreto-Ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al Covid 19 en el ámbito de la Administración de Justicia o, por el contrario,no .

QUINTO.- Aplicando lo expuesto al caso y tal como recogimos en los antecedentes de hecho el 22.12.2016 folio 129 se dicta Auto de dicha fecha por la que se acuerda la complejidad de la causa fijando en 18 meses el plazo de duración de la tramitación de las diligencias que se computarán desde el 28.6.2016 que se tiene por fecha de incoación de las mismas con lo que el plazo fine el 28.12.2017

El 7.3.2017 se dicta Providencia de dicha fecha folio 183 por la que al no poderse localizar a los investigados se acuerda el archivo de las actuaciones por sobreseimiento provisional y se acuerda expedir requisitorias y se suspende la declaración prevista en tanto no se aporten nuevos datos que permitan la localización de estos a efectos de practicar las diligencias de instrucción acordadas. El más allá de consideraciones que podrían hacerse en torno a lo inapropiado del dictado del sobreseimiento provisional para el supuesto al que se aplica lo cierto es que se habían consumido 8 meses y 13 días de los 18 meses de instrucción Quedaban 17 días y 9 meses de plazo instructorio. Se libra requisitoria del apelante folio 186 ese día.

El 13.6.2017 folio 199.Tras comparecer en el Juzgado otro investigado Julián,se acuerda por Auto de dicha fecha la reapertura de las actuaciones citándose a declarar como investigado el 20.9.2017. Vuelve a contar el plazo.

El 6.11.2017 folio 217 se dicta Auto de esa fecha en la que haciendo constar que las actuaciones están paralizadas a la espera del resultado de la averiguación del actual paradero de Eusebio la entidad mercantil al mejor sl y procede acordar el sobreseimiento provisional conforme artículo 641.1 a la espera del resultado del sin perjuicio de su reapertura si se cuenta con datos suficientes para la continuación de las actuaciones por lo que procede sobreseer provisionalmente las actuaciones sin perjuicio su reapertura . Han pasado 4 meses y 13 días más de instrucción desde la anterior reapertura hasta este sobreseimiento , es decir , de los 18 meses de instrucción ya se había consumido en ( sumándolos a los 8 meses y 13 días previos al anterior sobreseimiento) ese momento 12 meses y 26 días del período de 18. Faltan 5 meses y 4 días para agotar el período de instrucción acordado.

El 13.2.2018 folio 229 Se dicta , tras recurso de reforma de la querellante, Auto de dicha fecha por el que se deja sin efecto el sobreseimiento acordado y se acuerda averiguar el paradero de del apelante a través del teléfono que facilitó la querellante. Por lo tanto desde esta fecha vuelve a contar el plazo de instrucción. Dado que se reanuda el cómputo del plazo de instrucción y de este faltaba el transcurso de 5 meses y 4 días, el plazo de instrucción, de no haber nueva prórroga o sobreseimiento , vence el 17.7.2018

Cuando el 14.10.2019 folio 410 se dicta auto de la misma fecha se razona que no es procedente acordar el sobreseimiento y el archivo que pide el imputado por qué no ha finalizado la instrucción quedando pendientes a realizar las diligencias de instrucción pedidas por la acusación el oficial banco de Santander en los términos pedidos por la acusación y la testifical de Florian director General de JOSMA ESPORT gol 2000 sl y por tanto se acuerda que continuar el procedimiento o denegando el sobreseimiento y el archivo y se dispone practicar las diligencias de instrucción señaladas , ya se ha excedido el plazo .

A ello no es óbice las dificultades en la citación y comparecencia de declara como investigado del apelante pues esa diligencia de instrucción ya fue acordada antes del plazo , concretamente por providencia de 28 de junio 16 se acordó recibir declaración a querellantes y querellados y no es sino una diligencia rezagada que no justicia la ampliación del plazo como hemos expuestos. . Es diligencia han rezagada porque ya se acordó antes de la expiración del plazo precisamente porque lo dispuso así la audiencia al resolver recurso de apelación contra el inicial archivo y por lo tanto lo que ya se acordó en aquel momento puede cumplimentarse a lo largo de todo el período descrito incluso con posterioridad pero el problema no es esto sino saber si transcurrido el plazo de instrucción sin que dentro del mismo se haya dispuesto a la prórroga porque así se haya solicitado por quien puede hacerlo, se pueden dictar y disponer la práctica de nuevas diligencias distintas de aquellas que se ordenaron en su momento entendiendo la sala que más posible y sin que ello sea óbice que en su momento la sala ligera querella prácticas al menos la declaración de los querellantes y de los querellados para que luego el magistrado evaluará la necesidad la oportuna y otras nuevas diligencias esto no da una carta en blanco para que se puedan practicar en todo caso y en cualquier momento nuevas diligencias que se consideren pertinentes sino que se acordara esa posibilidad al plazo instructorio como ya hemos tenido reiterando si no se acordaron antes de su finalización por la razón que fuere.

En conclusión y en la medida en que coincida con cuanto viene expuesto, debemos dar razón al apelante . Y siendo que por auto de fecha 22 de diciembre de 2016 al juzgado declaró compleja la instrucción ,fijada en dieciocho meses su ampliación ,a contar desde el 28 de junio de dicho año 2016 supone que ,teniendo en consideración las dos interrupciones de tres meses producidas por los sobreseimientos acordados en 7 de marzo y el 6 de noviembre de 2017 ,y aunque este último fuera dejado sin efecto vía recurso de reforma por auto de 13 de febrero de 2018, supone decimos, que el plazo de dieciocho meses expiró el 28 de junio de 2018 sin que antes de su vencimiento se fijará uno nuevo para la finalización de la instrucción y se acordara practicar ninguna otra diligencia y no cabe ahora practicar ninguna otra diligencia por cuanto un ello no se ha dispuesto con anterioridad a la citada fecha 28 de junio de 2018 por lo que con arreglo a lo establecido en el 324.6 de la ley procesal de instrucción debe declararse concluso el sin que quepa la práctica de ningún otra diligencia de investigación como se acuerda por el juzgado en el auto apelado de 14 de octubre de 2019, por cuanto la adopción de las diligencias no han tenido lugar antes de las presa la fecha límite del 28 de junio de 2018 de forma tal que le instrucción debe declararse concluso dictándose la resolución que proceda, con libertad de criterio , conforme al art. 779 de la ley de enjuiciamiento criminal, de acuerdo con los parámetros expuestos en la doctrina antes señalada, especialmente en el fundamento segundo y tercero antes expuestos, lo que corresponde hacer la instructor en primera instancia una vez que se anula la resolución que acordaba esas dos diligencias ya descritas adoptada fuera de plazo las mantenía a pesar del recurso de las parte. El de la medida en que entendemos que más posible a la sala pronunciarse en primer instancia a propósito del sobreseimiento dado que en realidad el juez no lo ha hecho sino que excluyó el sobreseimiento porque entendía que aún se tenían que practicar diligencias que impedían tomar la decisión del artículo 779 lecrim. ahora le corresponderá valorar si con el material instructorio válido y en los términos que acabamos de exponer procede el dictado de cuál de las resoluciones posibles, por lo que la sala no estima que pueda adoptar una decisión de fondo sobre el sobreseimiento alternativamente pedido lo que hace entonces es estimar parcialmente el recurso.

Por todo ello procede dictar la siguiente