Auto Penal 473/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 2, Rec. 319/2023 de 24 de mayo del 2023

PRIMERO.- I.- Combate la recurrente la resolución que mantiene el sobreseimiento acordado por el Magistrado Instructor, en base a una serie de argumentos, en sustento de su pretensión, que podemos condensar , en los siguientes:

(i).- En primer lugar, y como extremo esencial, el recurrente centra tanto el objeto de la denuncia como el objeto de combate en esta instancia. Aclara que no fue objeto de denuncia ni se cuestiona la información que se ofreció o se pudo hacer pública a través de los medios de comunicación en el marco de distintos programas de televisión. El objeto de censura - que constituye el objeto de la presente apelación - radica en si puede ser delictivo "el hecho de aportar determinada documentación por el Letrado ... en la contestación a la demanda en el marco del procedimiento ordinario 36/2021 seguido ante el juzgado de primera instancia 1 de Barcelona"; procedimiento seguido a instancia de la actual denunciante contra UNICORN CONTENT S.L. (en adelante Unicorn) , entre otras partes.

La documentación a la que hace referencia, es la enumerada en su denuncia- y reiterada en su recurso- como documentos número dos a 14 , y que constituyen, en síntesis, las diligencias policiales y resoluciones judiciales que aportó en el referido proceso civil Unicorn. Sobre la que, en la parte final del recurso interpuesto, recalca que no se solicitó la autorización del Juzgado de Primera Instancia , a fin que oficiara al juzgado de Instrucción 6, de dónde dimana nada la documentación vinculada a su defendido.

(ii).- Tras exponer la declaración del legal representante de la entidad denunciada Unicorn -quien explicó que le llegó la información de forma anónima, y una vez contrastada y verificada, la publicaron por interés informativo. Hecho - la publicación - que , precisan de forma expresa, que no cuestionan en este proceso penal.

Si bien, lo que cuestiona la parte apelante , es que el derecho de defensaen el proceso civil ampare la utilización de dicha información "que se sabe que se ha obtenido de forma ilícita", cuestionando la aportación de tal información - reservada- , lo que supone una conculcación del art. 11 de la LOPJ , que entiende opera como límite a la aportación de medios de prueba en cualquier procedimiento.

(iii).- Al margen de la imposibilidad de probar quién aportó dicha información , expone que únicamente la ha podido adquirir alguien que tenga acceso legítimo al proceso judicial , lo que al margen de la imposibilidad de probanza, que admiten y no cuestionan ( literalmente expone el recurrente "al margen que no se pueda probar quién ha sido la persona que ha efectuado el envío") ; sí cuestiona la actuación de Unicorn, una vez recibida dicha información ( con alusión a la realización de "alguna consulta informal") , respecto de lo que , sostienen, tal elemento es importante para determinar si se ha producido "una confrontación diligente de las fuentes de información".

(iv).- Por tanto, sostienen " toda difusión o revelación de datos efectuados porque tuvieran conocimiento del origen ilícito podría integrar la conducta del artículo 197.3 del Cp", para lo que entiende requiere una valoración conjunta de todo lo actuado "en el marco de un plenario", al no estar ante un hecho que de forma clara sea atípico, y donde pueda explicarse las concretas labores de confrontación de la información - para comprobar la verosimilitud de la información", y solo tras la valoración de estas circunstancias determinarse la inexistencia de responsabilidad penal.

Por todo lo cual, se solicita la admisión del recurso de apelación, y se deje sin efecto el auto de sobreseimiento libre.

II.- El Ministerio Fiscal se opuso a la estimación del recurso.

SEGUNDO.- El Magistrado Instructor, en síntesis, realiza un análisis jurisprudencial del delito de descubrimiento y revelación de secretos y asimismo expone la doctrina constitucional sobre la libertad de información ,y, justifica seguidamente el sobreseimiento libre de la causa, al entender , de un lado, que la difusión de los documentos reseñados en la denuncia por Unicorn se encuentra protegida por el derecho fundamental a la libertad de información; y asimismo, la aportación de tal documentación en el pleito civil se encuentra amparada por el derecho de defensa, tomando en consideración que , no incumplió deber de sigilo o reserva - no siendo ninguna parte la que le compeliera tal sigilo de conformidad con el artículo 301 de la Ley de Enjuiciamiento criminal-, y , atendiendo igualmente, a su condición de tercero y a la misma libertad de información para entender igualmente amparada en ella su conducta -para descartar incluso un supuesto de responsabilidad disciplinaria-.

TERCERO.- Del análisis del contenido de la resolución combatida y concretos alegatos sustentados por la parte apelante, conducen al Tribunal a confirmar la resolución recurrida. Y ello, por las siguientes consideraciones.

I.- De la argumentación desarrollada en sustento de la pretensión de la parte apelante se desprende que la misma no combate el agotamiento de las diligencias de investigación , pues no propone en sus escritos de recursos nuevas diligencias al amparo de la previsión del art. 777.1 LECrim.; sino por el contrario, permite inferirse que considera que la fase de instrucción se haya debidamente conclusa , al no instar la práctica de nuevas diligencias. Mas combate la decisión de sobreseimiento libre, al no compartir la atipicidad de los mismos acordada, y entender que, cuanto menos, los extremos expuestos por el recurrente, deben ser ventilados en la oportuna fase de juicio oral.

II.- Igualmente, de forma expresa , exterioriza en su recurso la misma parte apelante , que no cuestiona la obtención por Unicorn de los documentos - que aportó posteriormente en el proceso civil ; consistiendo aquéllos en el expediente judicial objeto de las DP 916/2019 seguido contra el actual denunciante Sr. Juan Pablo , y del que Unicorn no era parte -. Todo lo contrario. El apelante asume la imposibilidad de acreditar la forma o modo en que se obtuvo dicha documentación por la productora; de lo que permite sobreentenderse , igualmente, que no partía ni sostenía una ilicitud en su obtención por parte de Unicorn . Mas bien, da por buena una lícita obtención por la productora de la documentación reseñada en la denuncia ; si bien, apuntando a que la entrega de la misma sólo pudo provenir de "quien tenga acceso legitimo al proceso judicial", realzando el recurrente que respecto de ellos sí existía un deber de reserva de su contenido . Extremo en el que el apelante sustenta la afirmación del "conocimiento "por la productora denunciada del "origen ilícito de la información" .

Respecto del primero de los extremos -la imposibilidad de probanza del modo en el que Unicorn obtuvo la información- y más allá de no ser cuestionado por la parte apelante, huelga señalar, que ello no es sino parte de la esencia de la libertad de información - comunicar o recibir libremente información- , que conlleva, entre otros extremos, el secreto profesional periodístico, esto es, el derecho a no revelar las informaciones vinculadas a la fuente de información. Fuentes de información con protección constitucional - art. 20 1..d CE-, e igualmente , en el art. 10 CEDH ; y muy especialmente, en su desarrollo por la propia Jurisprudencia del TEDH , de la que deriva la expresa mención a la protección de las fuentes periodísticas como " una de las condiciones básicas para la libertad de prensa"- casos Goodwin c. Reino Unido, de 23 de marzo de 1996, Fressoz y Roire c. Francia, de 21 de enero de 1999. Y si bien reconoce que no se trata de un derecho absoluto, la libertad de información, resulta , en todo caso, ampliamente reconocida en evitación del denominado efecto disuasorio que en caso contrario conllevaría una interpretación restrictiva de ese secreto profesional, como parte esencial de la libertad de información ( Caso Nagla c. Latvia, Sentencia del TEDH de 16 de julio de 2013 ).

Respecto al segundo de los extremos apuntados por el recurrente , debemos partir, que no se alega en ningún momento que la información que conformaba el referido expediente judicial , en el momento de la obtención de la información , no derivaba de un proceso de investigación declarado expresamente secreto - vía art. 302 de la lecrim. Ahora bien, parece partirse de la obtención y publicación de la información - constante la fase de investigación-, partiendo con ello del carácter reservado generalmente reconocido a dicha fase sumarial , conforme a lo dispuesto en el art. 301 de la lecrim; no encontrándonos así , cuando fue obtenida y publicada dicha información, en la fase de publicidad propia del acto de plenario. De forma que, partiendo de la hipótesis del apelante -que lo es tal , en tanto se base en el presupuesto hipotético de que la información proviniera de "alguien con acceso legítimo al expediente", ninguna de aquellas partes legítimas hubiera podido perpetrar el delito de obstrucción a la justicia contemplado en el art. 466 Cp, de forma que, no puede afirmarse , con tal contundencia, el conocimiento del "origen ilícito". Cuanto menos, no sería un origen delictivo, mas allá que pudiera ser irregular.

En todo caso, no ahondaremos más en esta cuestión por cuanto, el recurrente no combate en esta instancia la obtención por Unicorn de dicha información , sino sólo su posterior aportación en el proceso civil. Y si bien, tampoco combate el apelante la publicación por Unicorn de tal información en los programas emitidos vinculados a la productora denunciada , sí realiza alegatos que , pese a no ser este el objeto de cuestionamiento, se encuentran vinculados directamente con la publicación de esa información. Contradiciéndose así, entre lo afirmado ( esto es, el no ser objeto de la denuncia ni esta instancia la publicación misma) y los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación . Así, el apelante justifica para combatir la decisión de sobreseimiento apelada en la necesidad de determinar si se ha producido una confrontación diligente de las fuentes de información. Confrontación diligente que resulta valorable, únicamente ,cuando el objeto de cuestionamiento lo es la publicidad de esa información, en tanto, sólo puede reputarse tal diligencia si estamos ante información veraz , entendida como aquella rectamente obtenida y razonablemente contrastada - como ya desde antaño determinaba el Tribunal Constitucional, en STC 123/1993, entre muchas otras . Ello, además de no ser el objeto de la presente apelación -ni de la denuncia inicial - fue precisamente cuestionado en el procedimiento civil seguido ante el Juzgado de primera instancia 1 de Barcelona- procedimiento ordinario 36/2021 -, -cuyo testimonio obra al folio 538 y siguientes-.Proceso civil en el que el actual denunciante, el Sr. Juan Pablo , precisamente interpuso demanda contra la ahora denunciada Unicorn , por intromisión ilegítima en su derecho al honor, a la propia imagen y a la presunción de inocencia .., entre otros, con una petición de condena indemnizatoria de €60.000.

En el mismo sentido, las alegaciones relativas al artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial formuladas por el apelante , resultan intrascendentes a los efectos de la presente apelación, en tanto, debieron , en su caso, ser oportunamente planteadas en el marco del reseñado proceso civil. Sin embargo, de la lectura de la referida sentencia 1/2022 dictada en el marco de dicho procedimiento ordinario de 36/2021 y del auto de fecha 9 de febrero de 2023 de la Sección 13 de esta Audiencia (auto dictado ante la pretensión de suspensión del reseñado proceso civil por prejudicialidad penal precisamente por la interposición de la denuncia que da origen a este proceso penal, y que fue desestimada) no fue debidamente planteado. Así, la parte actora y actual denunciante no planteó , en la fase procesal oportuno -que no era otra que la audiencia previa al juicio ordinario- , la eventual ilicitud de la prueba propuesta por la parte demandada, Unicorn . Y es que los efectos que pudieran ser otorgados, en el referido pleito civil, a consecuencia de la aportación en la contestación a la demanda de la prueba documental posteriormente admitida en la audiencia previa -que es la que se reseña en la presente denuncia- no pueden más que ser determinados por el órgano judicial del mismo proceso civil- y las sucesivas instancias superiores-, sin poder pretender, que la jurisdicción penal, analice la valoración propia del acervo probatorio que conforma el reseñado pleito civil.

III.- Lo anterior nos lleva a reducir la cuestión, a lo que se centraba con meridiana claridad el propio apelante, esto es , si constituía un delito de revelación de secretos - que sostiene la parte apelante, en concreto, en el artículo 197.3 del Código Penal- la aportación en dicho pleito civil -de la referida prueba documental - conformada , en esencia, por el expediente judicial objeto de las DP 916/2019 seguido contra el actual denunciante Sr. Juan Pablo.

El Magistrado Instructor niega el carácter delictivo de tal actuar , en síntesis, en el propio derecho de defensa. Y la decisión no puede más que ser refrendada en esta instancia.

Sin cuestionar que la documentación enumerada en la denuncia y recurso de apelación constituya una documentación ciertamente reservada, con datos personales sensibles "originariamente " procedente de ficheros informáticos a los que alude el art. 197.2 Cp ; y ponemos el énfasis en "originariamente" en tanto el apelante no subsume la conducta denunciada en la del apoderamiento -o restantes acciones típicas del art. 197.2 Cp (a cuyo fin era preciso conocer, con exactitud ,la forma de acceso a la información , para poder concluir su procedencia u obtención directa e inicial en tales ficheros ). Y asimismo, centrando el apelante el análisis de tipicidad en el art. 197.3 Cp, precepto que alude a la "difusión, revelación o cesión a terceros " de tales datos", debemos, en todo caso, rechazar la antijuricidad de la conducta llevada a cabo por la productora Unicorn . Para tal conclusión, no puede obviarse, la valoración conjunta de factores de diversa naturaleza tanto vinculados con la entidad demandada- y su directa vinculación con el ejercicio de la propia libertad de prensa e información- , como inclusive a las propias reglas del proceso civil y a las concretas exigencias vinculadas a la naturaleza de la acción ejercitada por el demandante, a las que necesariamente deberemos acudir , al hilo de los alegatos o alternativas apuntadas por el mismo.

(i).- De un lado, la naturaleza del procedimiento civil en el que se presentó la documentación cuestionada, tenía como objeto la reparación del daño al del derecho del honor, intimidad, propia imagen, presunción de inocencia del Sr. Juan Pablo , precisamente , por la publicación de información sobre el mismo emitida en los programas vinculados a la productora demandada en dicho proceso - Unicorn -actual parte denunciante- . Publicación que dicha parte demandada justificaba, entre otros , pero esencialmente, en la libertad informativa . Pleito civil que se centraba así en la ponderación, con las circunstancias del caso concreto, de los derechos fundamentales en juego -derecho del honor, intimidad , propia imagen del Sr. Juan Pablo versus derecho la libertad de expresión y de información de Unicorn -.

Pese a no ser el objeto de este pleito, como apuntó el Magistrado Instructor, sí resulta esencial , y en modo alguno puede pasarse por alto, la naturaleza de la libertad de información, y en especial, sus límites cuando entra en colisión con otros derechos fundamentales, como era el caso,. Y es que , la preeminencia en el caso de la demanda civil interpuesta por el Sr. Juan Pablo contra Unicorn , caso de encontrar cobertura en la libertad de información, sólo podía derivar , del hecho que se tratara de una información con relevancia o interés público y ésta fuera veraz , lo que exige que se trate de información "rectamente obtenida y razonablemente contrastada", y a su vez, que provenga de una fuente "fidedigna, seria, fiable y solvente". Y es que exigencias distintas, incluso, "superiores" son las vinculadas a la libertad de información -frente a la libertad de expresión- , en tanto al primero resulta exigible una determinada " diligencia" en el proceder informativo. Así, y remitiéndonos a la doctrina jurisprudencial expuesta en la resolución combatida , añadiremos, la recién contenida en STC 8/2002, a fin de centrar, simplemente , las exigencias vinculadas a la libertad de información. " Para que el ciudadano pueda formar libremente sus opiniones y participar de modo responsable en los asuntos públicos, ha de ser también informado ampliamente de modo que pueda ponderar opiniones diversas e incluso contrapuestas' ( STC 159/1986, de 16 de diciembre , FJ 6; y SSTC 21/2000, de 31 de enero, FJ 4 , y 52/2002, de 25 de febrero , FJ 4; en el mismo sentido, SSTEDH de 7 de diciembre de 1976, caso Handyside c. Reino Unido, § 49 , y de 6 de mayo de 2003, caso Appleby y otros c . Reino Unido , § 39). El papel esencial que para el funcionamiento de la democracia desempeña la libertad de comunicar o recibir información determina que el objeto de protección del art. 10.1 CEDH , como señala el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, abarque no solo la esencia de las ideas y la información expresada, sino también la forma en que se transmiten ( STEDH de 24 de febrero de 1997, caso De Haes y Gijsels c. Bélgica , § 48); protección que alcanza a internet, dada su capacidad para conservar y difundir gran cantidad de datos e informaciones, lo que contribuye a mejorar el acceso del público a las noticias y la difusión de información en general [ STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Times Newspapers Ltd. c. Reino Unido (núms. 1 y 2), § 27]" [ STC 172/2020 , FJ 7 B) a)]. En esa misma resolución, se afirma que "[e]l ejercicio del derecho a la información no es, en modo alguno, un derecho absoluto, pues está sujeto a límites internos, relativos a su propio contenido: la veracidad y la relevancia pública; y a límites externos, que se refieren a su relación con otros derechos o valores constitucionales con los que puede entrar en conflicto: los derechos de los demás y, en especial y sin ánimo de exhaustividad, el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y la infancia, art. 20.4 CE [ SSTC 170/1994, de 7 de junio , FJ 2 ; 6/1995, de 10 de enero , FJ 2 b ); 187/1999, de 25 de octubre, FJ 5 , y 52/2002, de 25 de febrero , FJ 4]" [ STC 172/2020 , FJ 7 B) d)]. Según la doctrina constitucional consolidada, la veracidad de la información suministrada y su interés o relevancia públicacondicionarán su protección constitucional, si bien en la sentencia que venimos evocando se expone que "es reiterada doctrina, sintetizada en la STC 52/2002, de 25 de febrero , FJ 5, que 'no supone la exigencia de una rigurosa y total exactitud en el contenido de la información, de modo que puedan quedar exentas de toda protección o garantía constitucional las informaciones erróneas o no probadas, sino que se debe privar de esa protección o garantía a quienes, defraudando el derecho de todos a recibir información veraz, actúen con menosprecio de la veracidad o falsedad de lo comunicado, comportándose de manera negligente e irresponsable, al transmitir como hechos verdaderos simples rumores carentes de toda contrastación o meras invenciones o insinuaciones' [...]" [ STC 172/2020 , FJ 7 B) d)]. Así como, en relación con el requisito de la relevancia pública de la información, que "este tribunal ha declarado que una información reúne esta condición 'porque sirve al interés general en la información, y lo hace por referirse a un asunto público, es decir, a unos hechos o a un acontecimiento que afecta al conjunto de los ciudadanos' ( STC 134/1999, de 15 de julio , FJ 8)" [ STC 172/2020 , FJ 7 B) d)].

La exceptio veritatis o exigencia de veracidad que se contempla en este pronunciamiento se proyecta en este caso a la base fáctica, que sustenta tanto la transmisión de hechos como la formulación de juicios de valor derivados de tales hechos, en el sentido expuesto en el fundamento anterior, porque quien actúa como emisor es un periodista, esto es, un profesional de la comunicación. Las razones por las que actúa esta excepción, con los condicionantes descritos, es clara: "Según el apartado 2 del artículo 10 de la Convención, la libertad de expresión conlleva 'deberes y responsabilidades', que también se aplican a los medios de comunicación, incluso con respecto a asuntos de grave interés público. Además, estos 'deberes y responsabilidades' pueden cobrar importancia cuando se trata de atacar la reputación de una persona determinada y vulnerar los 'derechos de los demás'. Por lo tanto, se requieren motivos especiales para dispensar a los medios de comunicación de su obligación ordinaria de verificar las afirmaciones de hecho que son difamatorias para los particulares. La existencia de tales motivos depende, en particular, de la naturaleza y el grado de la difamación en cuestión y de la medida en que los medios de comunicación puedan considerar razonablemente que sus fuentes son fiables con respecto a las alegaciones (véanse Lindon, Otchakovsky-Laurens y July c. Francia [GC], núms. 21279-02 y 36448-02, § 67, TEDH 2007-..., y Pedersen y Baadsgaard c. Dinamarca [GC], núm. 49017-99, § 78, TEDH 2004-( STEDH de 30 de mayo de 2013, asunto OOO 'Vesti' y Ukhov c. Rusia , § 60)...".

No nos compete en este proceso ponderar los derechos preeminentes o preponderantes -era el objeto del proceso civil , su ponderación en el caso concreto. Sólo constatar que en tanto la demandada -productora de medios de comunicación- amparaba la legitimidad y preeminencia de la información que publicaron sobre el Sr. Juan Pablo, en su libertad informativa. A tal fin, hemos expuesto las exigencias vinculadas a dicha libertad informativa. Y basta constatar que esa era su estrategia de defensa en aquel proceso civil. Y la probanza en él de todas esas exigencias precisaba, de forma necesaria e irremediable, no la revelación de la fuente subjetiva de información; mas sí la revelación de todo cuanto dispusieran para poder demostrar la fiabilidad , seriedad y solvencia de su información en el marco de la demanda interpuesta contra Unicorn. Y eso era lo que trataba de realizar la Unicorn con la aportación al pleito de la información-documentación objeto de esta denuncia. Lo contrario, y entender que no podía aportar dicha documentación - so pena de incurrir en el delito reseñado por el apelante - conllevaría la imposibilidad que la demandada pudiera defender ,de forma eficaz ,la preeminencia de la libertad informativa, que constituía la esencia de aquel proceso civil, y por ende, la esencia de su tesis defensiva. Y con ello, eliminar de facto, su derecho fundamental de defensa . Y de otro lado, se le llevaría , caso de no poder aportar dicha información , a un "callejón sin salida", en tanto jamás podría Unicorn -y ningún otro medio periodístico en esas mismas condiciones - acreditar la veracidad de la información publicada en un proceso en el que se es demandado , y en el que es objeto, precisamente, esa misma información. Y con ello, una reducción de la libertad de información, inadmisible, e incompatible con "el papel esencial que para el funcionamiento de la democracia desempeña la libertad de comunicaro recibir información .." que constituye el objeto de protección del art. 10.1 CEDH , y señala el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, quien precisa , abarca " no solo la esencia de las ideas y la información expresada, sino también la forma en que se transmiten "( STEDH de 24 de febrero de 1997, caso De Haes y Gijsels c. Bélgica , § 48)

(ii).- De otro lado, las alternativas planteadas por la parte apelante -quien alude al hecho que Unicorn hubiera solicitada dicha información por medio del Juez civil, oficiandoa tal fin - conducirían nuevamente a la imposibilidad de defender la preeminencia , en el caso, de la libertad informativa. Tanto por razones procesales - vinculadas al momento procesal de aportación de la prueba en el proceso civil , art. 405 en relación al art 399 leci- (en la más que probable denegación del supuesto oficio por el Juzgador) . Y es que la esencia de la demostración de la parte demandada en el pleito civil -Unicorn- no era otra que su actuar "diligente"; esto es, demostrar que no llevaron a cabo una labor de contraste negligente. Y ello exige la demostración, entre otros extremos, por lo que respecta al contenido de la información publicada, de la seriedad y fiabilidad de sus fuentes en el momento , precisamente, de llevar a cabo dicha publicación. Esto es, resulta esencial la verificación de la diligencia en el contraste de la información antes de ser publicada. Demostrar de qué información veraz -o no- disponía el medio de comunicación en el momento en que publicitaba la misma. Sin que pudiera, en ningún momento el juzgador civil , atender a eventuales peticiones de oficios a tal fin. Y no por la razón a la que alude el apelante - por ausencia de legitimación- sino porque la diligencia en su actuar informativo sólo puede ser verificada desde una posición ex ante a la publicación de la información .

IV.- Por todo lo cual, la Sala no puede más que refrendar la decisión adoptada por el Magistrado instructor , confirmando la decisión de sobreseimiento libre acordada , al no ser el hecho constitutivo de delito, careciendo de toda antijuricidad la actuación de Unicorn , al estar expresamente amparada en su derecho de defensa, con posterior y directa vinculación a su vez, en la libertad de información. Y es que como dispone el Alto Tribunal en Auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 (rec. nº 20663/2012 ), "La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). [...].

Interesa este excurso para destacar que si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento este es momento apto y procedente para acordarlo sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002 en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15 de noviembre ) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa " justificación suficiente" de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales .". De no ser así, añadimos, carecería de todo sentido la fase de investigación , sometida al control jurisdiccional del-la Juez Instructor, precisamente, a quien le atañe algo más a trasladar la denuncia en una automática resolución de acomodación procedimental, que precisamente, exige la constatación de indicios de la perpetración del delito objeto de incoación .

A mayor abundamiento, reseñaremos que la decisión de sobreseimiento acordada tiene perfecto amparo en la más reciente Jurisprudencia del Alto Tribunal, a cuyo fin valga citar la STS 310/2022 de 29 de marzo de 2022, Ponente Excmo. D. Antonio Del Moral, plenamente aplicable al presente supuesto, y en virtud de la cual : "De este entendimiento se hizo eco una vieja práctica, sin sólido respaldo legal, que ha venido sosteniendo que sería suficiente con la constatación de la concurrencia, al menos indiciaria, de los elementos objetivos de la infracción, sin que en tal fase procesal previa sea dable indagar sobre cuestiones anímicas.

Ha de rechazarse rotundamente esa praxis ( STS 202/2018 de 25 de abril ). De aceptarla, la coherencia abocaría a procesar a quien haya realizado una acción típica, aunque esté amparada por una causa de justificación (elementos subjetivos de justificación). A esta observación básica se unen palmarias razones de economía procesal que en el régimen constitucional constituyen algo más que un tributo a pagar al pragmatismo. Es una exigencia engarzable en el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ). Alargar un proceso de forma innecesaria es dilación no debida . Debe por ello permitirse al Instructor valorar esas causas de exención para no postergar innecesariamente la decisión del proceso y, sobre todo, la injusticia que supondría someter a una persona a un juicio oral, cuando se evidencia ya que es penalmente irresponsable. "Criminalidad" a los efectos de los arts. 384 o 783 LECrim es algo más que "tipicidad objetiva". Por "criminalidad" hay que entender la existencia de un delito con todos sus elementos. Por tanto, el Instructor, en el momento de dictar o denegar el auto de procesamiento, se encuentra a estos efectos en idéntica posición que la Audiencia a la hora de dictar sentencia. La única variante es que al Instructor le basta la existencia de una probabilidad para decretar el procesamiento (o abrir el juicio oral, o decretar la conversión en abreviado -art. 779.1.4ª-), en tanto que la Audiencia para llegar a un pronunciamiento condenatorio necesitará certeza. En lo demás, la capacidad de valoración es idéntica. Si el Instructor aprecia la existencia de una causa de justificación (v.gr. ejercicio legítimo de la libertad de información), razones que pueden llevar a la inculpabilidad (error sobre la falsedad de la imputación o un error de tipo) o una excusa absolutoria, deberá denegar el procesamiento o la apertura del juicio oral por no existir indicios de "criminalidad".

La única salvedad que en un plano teórico hay que efectuar a este planteamiento es la relativa a las causas de inimputabilidad que llevan aparejadas medidas de seguridad. En tales casos es preceptivo entrar en el juicio oral, no ya porque no pueda constatar esas circunstancias el Instructor (en muchas ocasiones contará con elementos sobrados para ello), sino porque se hace imprescindible el plenario para decidir sobre la imposición o no de medidas de seguridad, a veces más gravosas que la propia pena, dando oportunidad para una defensa plena. Y, es que, en esos casos, aunque la sentencia sea formalmente absolutoria, encierra una condena al sometimiento a una medida de seguridad....".

Por los razonamientos expuestos, el recurso será desestimado.

QUINTO.- No procede imponer las costas procesales correspondientes a esta alzada, conforme a los dispuesto el artículo 240 LECrim.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y necesaria aplicación