Auto Penal 887/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 543/2023 de 24 de agosto del 2023

Primero. El auto impugnado en este recurso de apelación acordó la medida cautelar persona de prisión provisional, comunicada y sin fianza del recurrente al considerar que existían suficientes indicios de criminalidad como para poder imputarle la comisión de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud, agravado por su notoria importancia de los arts. 368 y 369.1.5 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (en adelante, CP). Advertía, además, en el recurrente un riesgo de fuga que era preciso evitar mediante la adopción de la medida argumentando que las graves penas por las que se castiga el delito unido a la inexistencia de arraigo y su condición de súbdito albanés o italiano facilitaría la posibilidad de huir, lo que, a la par, supondría una gran dificultad para el regreso a España y ser enjuiciado, en su caso, por el delito investigado. A las alegaciones de arraigo efectuadas por el recurrente, el auto recurrido señaló que se trataba de meras manifestaciones y que resulta poco fiable su afirmación de que puede trabajar en España puesto que, supuestamente, se dedica al montaje de paneles solares en Bérgamo (Italia), donde reside. Advertía, además, que el recurrente se mueve con facilidad entre España e Italia, de modo que nada obsta a que pueda trasladarse a otro país, incluso un tercero, para eludir así la acción de la justicia.

En impugnación de esta resolución, el recurso de apelación sostiene que no concurren ni los presupuestos, ni los requisitos, ni las finalidades propias de la prisión provisional, de modo que la medida, de naturaleza excepcional, no es necesaria, ni idónea, ni proporcionada. Así, señalaba, en primer lugar, que la sustancia incautada aún no había sido analizada por un laboratorio, de modo que se desconoce su composición, grado de pureza o peso neto, así como tampoco consta que el grado de pureza sea superior al 0,2%. En segundo lugar, manifestaba que no existían propiamente indicios de criminalidad puesto que se trata de meras manifestaciones de los agentes actuantes, sin que se haya aportado ningún dato objetivo, como fotografías o imágenes, que permita identificar al recurrente como una de las personas que intervino en los hechos. Además, los agentes vieron la acción cuando sobrepasaban el camión que se cargaba mientras iban en su coche, por lo que su percepción de los hechos fue muy breve. De hecho, si la operación de carga se ubica en las 13.00 horas, no es hasta a las 13.40 horas cuando el recurrente pasa por el lugar del camión y paró voluntariamente su vehículo; por ello, cabía la posibilidad de que los agentes errasen en la identificación al ver pasar un vehículo idéntico al que percibieron en un primer momento, lo que se vería confirmado con la ausencia del menor elemento que vinculase el vehículo que conducía con la carga del camión, máxime cuando las bolsas de marihuana halladas no podían transportarse en el coche que conducía el recurrente. Por ello, concluía que, aun aceptando la existencia de indicios, no puede aceptarse que la mercancía transportada en el fondo falso del camión hubiera sido ubicada por él en tanto que se trata de dos tipos de bolsas diferentes con contenido diferente; suma de todo ello es que existen serias dudas sobre el devenir de los hechos por lo que, aun entendiendo que existen motivos suficientes para continuar con la instrucción de la causa, no los hay para mantenerlo privado de libertad, especialmente cuando los otros dos investigados están en situación de libertad provisional.

En tercer lugar, relacionaba todo lo expuesto con el arraigo del recurrente, y señalaba que, pese a lo manifestado por el atestado policial, no es cierto que se identificara con su carta de identidad albanesa, sino que mostró su carta de identidad italiana con nº NUM002, su permiso de trabajo italiano y su permiso de circulación italiano. Señala el recurso que el recurrente reside desde hace más de 10 años en Italia, en la localidad de Bérgamo y en su domicilio sito en la DIRECCION000 nº NUM001, donde convive con su hermana, el marido de esta y los hijos de ambos; siempre ha trabajado y está afiliado a un sindicato. Entiende el recurso que existe un claro arraigo que determina que, además de valorar la gravedad objetiva del delito investigado, es preciso ponderar las circunstancias personales del recurrente, por lo que no advierte un riesgo tan elevado de fuga, que de existir podría ser evitado por otras medidas menos lesivas, más proporcionadas como la libertad provisional. Destaca, igualmente, la condición de adicto a las drogas del recurrente como venía justificado en el parte de asistencia de urgencias que se confección porque el recurrente tuvo que ser atendido en el momento de su detención.

El Ministerio Fiscal, por su parte, impugnó el recurso y solicitó su desestimación. En su opinión, concurrían todos los requisitos y presupuestos necesarios para acordar la medida cautelar de prisión provisional, por lo que la resolución recurrida debía ser mantenida.

Segundo. Antes de analizar los motivos de impugnación esgrimidos contra el auto recurrido, la Sala debe realizar una breve exposición de los requisitos constitucional y legalmente exigibles para acordar la imposición de la medida cautelar de prisión provisional, comunicada y sin fianza.

El derecho a la libertad personal reconocido en el art. 17 CE tiene la categoría de derecho fundamental universal, pues ha sido recogido por todas las declaraciones internacionales de derechos: así, los arts. 1 y 9 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el art. 5.1 del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales; y el art. 9.3 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos enuncian que toda persona tiene derecho a la libertad y la seguridad y que la prisión preventiva de los sujetos al proceso penal no es la regla general, aunque su libertad podrá ser limitada o condicionada por garantías que aseguren su comparecencia en el juicio o en cualquier momento del proceso y, en cualquier caso, para la ejecución del fallo.

Como premisa, recuerda la sentencia del TC 14/2000, rec. 3265/1999, ECLI:ES:TC:2000:14, siguiendo una interpretación consolidada e iniciada desde la sentencia del TC 41/1982, cuya doctrina se recoge ampliamente en la exposición de motivos de la LO 13/2003, de 24 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en materia de prisión provisional, que la situación ordinaria del imputado en espera de juicio no es la de hallarse sometido a una medida cautelar. Así se deduce de la efectiva vigencia en nuestro ordenamiento jurídico de los derechos fundamentales: a) la libertad personal ( art. 17.1 CE) y, b) a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE).

Sigue explicando el TC, que la prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito, por un lado, y el deber estatal de asegurar la libertad del ciudadano por otra, y que el establecimiento de los principios que informan la institución de la prisión provisional asemejan a ésta con las auténticas penas privativas de libertad, cuyo contenido material coincide básicamente. Sin embargo, se diferencian en que, en el primer caso, el penado ha sido declarado culpable, mientras que, en el supuesto de la prisión provisional, el sujeto goza de la presunción de inocencia. Declara también el TC, que el derecho a la presunción de inocencia tiene una doble vertiente como regla de tratamiento y regla de juicio, refiriéndose la primera al derecho a recibir el trato de no autor y, la segunda a que la medida cautelar recaiga en supuestos donde la acusación tenga un fundamento razonable.

En la interpretación de la legalidad y necesidad de adoptar la medida, es sabido, por lo reiterado de la doctrina emanada del TC, (cabe citar entre otras la STC 128/1995, de 26 de julio, rec. 993/1995, ECLI:ES:TC:1995:128; STC 47/2000 de 17 de febrero, rec. 889/1996, ECLI:ES:TC:2000:47, la STC 29/2001 de 29 de enero, rec. 2504/2000, ECLI:ES:TC:2001:29, la STC 60/2001 de 26 de febrero, rec. 3583/1999, ECLI:ES:TC:2001:60, la STC 23/2002 de 28 de enero, rec. 581/2001, ECLI:ES:TC:2002:23 la 138/2002 de 3 de junio, rec. 1234/2000, ECLI:ES:TC:2002:138), que la prisión provisional es una medida cautelar, de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y justificada, por la necesidad de garantizar el normal desarrollo del proceso penal en el que se adopta la medida, especialmente el de asegurar la presencia del imputado en el juicio y, el de evitar posibles obstrucciones a su normal desarrollo.

Según el artículo 503 del Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECR), la prisión provisional solo podrá ser decretada cuando concurran los siguientes requisitos:

"1. Que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión, o bien con pena privativa de libertad de duración inferior si el imputado tuviere antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación, derivados de condena por delito doloso.

Si fueran varios los hechos imputados se estará a lo previsto en las reglas especiales para la aplicación de las penas, conforme a lo dispuesto en la sección II del capítulo II del título III del libro I del Código Penal.

2. Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión.

3. Que mediante la prisión provisional se persiga alguno de los siguientes fines:

a. Asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga.

Para valorar la existencia de este peligro se atenderá conjuntamente a la naturaleza del hecho, a la gravedad de la pena que pudiera imponerse al imputado, a la situación familiar, laboral y económica de éste, así como a la inminencia de la celebración del juicio oral, en particular en aquellos supuestos en los que procede incoar el procedimiento para el enjuiciamiento rápido regulado en el título III del libro IV de esta Ley.

Procederá acordar por esta causa la prisión provisional de la persona imputada cuando, a la vista de los antecedentes que resulten de las actuaciones, hubieran sido dictadas al menos dos requisitorias para su llamamiento y busca por cualquier órgano judicial en los dos años anteriores. En estos supuestos no será aplicable el límite que respecto de la pena establece el ordinal 1 de este apartado.

b. Evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento en los casos en que exista un peligro fundado y concreto.

No procederá acordar la prisión provisional por esta causa cuando pretenda inferirse dicho peligro únicamente del ejercicio del derecho de defensa o de falta de colaboración del imputado en el curso de la investigación.

Para valorar la existencia de este peligro se atenderá a la capacidad del imputado para acceder por sí o a través de terceros a las fuentes de prueba o para influir sobre otros imputados, testigos o peritos o quienes pudieran serlo.

c. Evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando ésta sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del Código Penal . En estos casos no será aplicable el límite que respecto de la pena establece el ordinal 1 de este apartado.

2. También podrá acordarse la prisión provisional, concurriendo los requisitos establecidos en los ordinales 1 y 2 del apartado anterior, para evitar el riesgo de que el imputado cometa otros hechos delictivos.

Para valorar la existencia de este riesgo se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer.

Sólo podrá acordarse la prisión provisional por esta causa cuando el hecho delictivo imputado sea doloso. No obstante, el límite previsto en el ordinal 1 del apartado anterior no será aplicable cuando de los antecedentes del imputado y demás datos o circunstancias que aporte la Policía Judicial o resulten de las actuaciones, pueda racionalmente inferirse que el imputado viene actuando concertadamente con otra u otras personas de forma organizada para la comisión de hechos delictivos o realiza sus actividades delictivas con habitualidad".

En cualquier caso, estos requisitos deben ser entendidos a la luz de la jurisprudencia constitucional, exigiendo en particular la presencia de un fin constitucionalmente legítimo para acordar la medida (STC 47/2000 de 17 de febrero, rec. 889/1996, ECLI:ES:TC:2000:47), debiendo reputarse como tales, el evitar la sustracción del imputado a la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva (STC 128/1995, de 26 de julio, rec. 993/1995, ECLI:ES:TC:1995:128). Fines que se encuentran detallados en el artículo 503.1.3 LECr. Como toda restricción de un derecho fundamental, ha de estar presidida, en primer lugar, por un fin constitucionalmente legítimo que la justifique y, en segundo lugar, ha de cumplir el canon de proporcionalidad, cuya verificación exige la concurrencia sucesiva de tres requisitos: a) la medida debe ser idónea o adecuada para la consecución de los fines que persigue, es decir, instrumentalmente apta para la consecución de la finalidad perseguida y constitucionalmente legítima; b) la medida debe ser también necesaria, de tal manera que no resulte evidente la existencia de medidas menos restrictivas de los principios y derechos constitucionales que resultan limitados; y c) finalmente, la medida debe ser proporcionada en sentido estricto, de modo que no concurra un desequilibrio patente, excesivo o irrazonable entre el alcance de la restricción de los principios y derechos constitucionales que resultan afectados, de un lado, y el grado de satisfacción de los fines perseguidos con ella, de otro.

La adopción o el mantenimiento de la prisión provisional sólo puede acordarse de manera fundada, razonada, completa y acorde con sus finalidades, si la fundamentación de la decisión que la adopta es: a) suficiente en tanto se refiere a todos los extremos que autorizan y justifican la medida; b) razonada por expresar el proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales en el caso concreto; c) proporcionada, esto es, que haya ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad; y d) reforzada, por cuanto se refiere a la libertad personal ( SSTC 128/1995 y 204/2000).

Tercero. La prisión provisional, en primer lugar, parte de una situación en la que existe una incertidumbre sobre la responsabilidad de la persona cuya privación de libertad se discute, en tanto todavía se encuentra vigente su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En tales casos, la legitimación de la privación preventiva de la libertad exige que tal drástica medida sólo pueda acordarse en aquellos supuestos en los que la pretensión acusatoria tenga fundamentos razonables, es decir, que concurran indicios racionales de criminalidad y que proyecten sospechas razonables de responsabilidad criminal sobre el afectado por la medida ( SSTC 35/2007 y 128/1995). Se trata de un juicio de probabilidad de responsabilidad penal que no necesariamente ha de sustentarse sobre los elementos de prueba disponibles para el enjuiciamiento de la causa. En la doctrina procesalista, este requisito recibe el nombre de apariencia de buen derecho ( fumus boni iuris) que justificaría la posible adopción de la medida cautelar si se cumplen los requisitos previstos en el art. 503.1 LECR, esto es, a) la existencia de indicios de la comisión de un delito castigado con una pena máxima superior a dos años de prisión, o inferior si el investigado tuviera antecedentes penales por delito doloso no cancelados o susceptibles de cancelación y b) que existan motivos o razones suficientes en los términos antes impuestos para considerar criminalmente responsable al investigado.

En el caso que nos ocupa, consta justificado indiciariamente mediante la exposición realizada por los agentes NUM003 y NUM004 de los Mossos d'Esquadra, que el día 28 de julio de 2023, mientras realizaban gestiones de investigación en el polígono industrial de Castellví de Rosanes (Barcelona), observaron cómo se hallaba estacionado un camión de la marca MAN, modelo TGX, con matrícula ....FXG con la puerta derecha trasera abierta y dos individuos que subían al camión desde un vehículo HYUNDAI TUCSON de color blanco que estaba estacionado detrás del camión unas bolsas de rafia, mientras un tercero en el interior de la caja del camión que las recibía. Cuando pasaron a su altura, vieron cómo un individuo delgado, de cabello castaño oscuro, perilla y con pantalón corto marrón claro y camiseta marrón claro subía al HYUNDAI e hizo señas a dos individuos que estaban vigilando la operación de carga; estos dos individuos se subieron al VOLKSWAGEN GOLF con matrícula ....NKY de color negro.

Cuando los agentes pasaron por la zona de la operación, el vehículo HYUNDAI arrancó en dirección a la salida del polígono, para lo que se situó delante del vehículo donde estaban los agentes. Cuando este vehículo salió del polígono, los agentes hicieron un cambio de sentido en dirección hacia el lugar donde estaba el camión, y se cruzaron con el vehículo VOLKSWAGEN GOLF que salía también del polígono. Al llegar al camión, identificaron a los Sres. Marcelino y Lucio dentro del mismo y, en un evidente estado de nerviosismo, manifestaron no conocer de nada a estas personas pero que estaban cargando unas bolsas que les habían entregado dentro de un doble fondo disimulado en la caja del camión. Al Sr. Marcelino se le ocupó una riñonera negra de la marca TENTCH con un total de 1950 euros en billetes de 50 euros, mientras que al Sr. Lucio se le ocupó una bandolera negra de la marca STWD con dos paquetes de billetes envueltos, uno de 4020 euros, y otro de 9050 euros.

Tras desmontar unas piezas de aire acondicionado de la parte posterior de la caja del camión, el agente NUM003 halló un hueco con cuatro voluminosas bolsas de rafia y dos mochilas que, en su interior, había paquetes cerrados al vacío con cogollos de lo que parecía ser marihuana. Durante esta operación, ambos agentes observaron sobre las 13:40 horas cómo acudía al lugar un HYUNDAI TUCSON blanco con matrícula ....NWD, conducido por el mismo individuo que habían observado anteriormente. Por ello, los agentes NUM005, NUM006 y NUM007, que reforzaban ya a los anteriores, salieron a la busca del vehículo que pudieron interceptar justo a la salida del polígono e identificaron al conductor, que resultó ser el recurrente.

Consta una diligencia de pesaje (f. 18) de las bolsas intervenidas con la báscula de la marca KERN, modelo PFB 2000-2 y nº de serie WF153910, donde se aprecia un peso bruto de 14,548kg; 19,720kg; 21,199kg; y 19,437kg de cada una de las bolsas de rafia, y de 17,569kg y 18,986kg de cada mochila negra. Cada uno de estos recipientes contenía bolsas de plástico selladas al vacío con sustancia vegetal verde seca que podría ser marihuana. Tras realizarse la prueba orientativa DROGOTEST a las muestras extraídas de la totalidad de los indicios, en el tubo de ensayo dieron positivo al reactivo cannabis con resultado de color rojo, tratándose del indicador de la sustancia marihuana o grifa. La prueba fue realizada el 28 de julio de 2023 a las 17:00 horas por parte del agente NUM008 de los Mossos d'Esquadra.

Este panorama indiciario justica, en nuestra opinión, la existencia de indicios racionales de comisión de un delito contra la salud pública, relativo a sustancias que no causan grave daño a la saludo y en su modalidad agravada de notoria importancia de los arts. 368.1 y 369.1.5º CP, en tanto se advierte indiciariamente la realización por parte de tres sujetos de la operación de carga de droga en un camión para su posterior transporte, lo que encaja en la operación de tráfico de drogas descrita típicamente en el art. 368 CP. Ciertamente, como objeta el recurso, es preciso el análisis de la droga intervenida y la determinación de su peso neto así como si posee el suficiente grado de pureza para concluir que supera los criterios establecidos jurisprudencialmente sobre las dosis mínimas psicoactivas. No obstante, en este estado previo de la investigación y con la provisionalidad propia de este momento procesal inicial, el hallazgo de más de 100kg de material verde seco en bolsas envasadas al vacío y que han dado positivo en marihuana al DROGOTEST se constituye un indicio suficiente para la calificación de la conducta en su modalidad de notoria importancia, sin perjuicio de que las lógicas observaciones expuestas por la defensa en cuanto a la conformación y circunstancias de cada uno de los envasados que se observan en el reportaje fotográfico deban ser aclaradas durante la instrucción de la causa. Así, se podrá confirmar o no esta inicial calificación jurídica, pero, no obstante, en el momento actual concurren indicios de la posible comisión de un delito que implica una pena máxima de cuatro años y seis meses de prisión, por lo que concurre este elemento inicial de la apariencia de buen derecho.

Si bien estos indicios resultan claros, los indicios relativos a las razonables sospechas de participación del recurrente en los mismos son de menor entidad, lo que ha de influir notablemente en el debido juicio de proporcionalidad que implica la adopción de la medida cautelar. Así, si los otros dos implicados en los hechos, que se encuentran en situación de libertad provisional, fueron hallados en el camión, el recurrente fue interceptado aproximadamente cuarenta minutos después cuando con el vehículo HYUNDAI TUCSON blanco pasó por el lugar. Es cierto que los agentes afirman reconocerlo por haberlo visto en el momento inicial, pero coincidimos con la defensa en que si esa primera observación la realizaron con su vehículo en movimiento, de modo forzoso esta visualización tuvo que ser breve antes de que el sujeto que se subió al coche lo arrancara y saliera del polígono. Por lo tanto, sin dudar de la credibilidad de los agentes cuando realizan su afirmación, la fiabilidad de su identificación es menor y es susceptible de un posible error, por lo que deberá confirmarse durante la investigación de los hechos mediante la puesta de manifiesto de las circunstancias específicas de la identificación realizada, con posible contradicción efectiva por parte de la defensa. No obstante, en este momento inicial podemos dar por buena dicha identificación indiciaria, pero con el lógico impacto en la fuerza de dichos indicios, lo que necesariamente ha de ser tenido en cuenta en el juicio ponderativo que supone la valoración de la concurrencia del riesgo de fuga que es preciso conjurar mediante la adopción de una medida cautelar.

Cuarto. Fijada la existencia de la apariencia de buen derecho como presupuesto que legitima la posible adopción de la medida cautelar, es preciso determinar, en segundo lugar, si concurre el denominado peligro por la mora procesal ( periculum in mora), esto es, si la pendencia del procedimiento pone en riesgo determinados fines previstos por la norma y cuya evitación exige la adopción de la medida procesal como única medida idónea, necesaria y conducente, y proporcionada.

Específicamente a los efectos de valorar la concurrencia o no de riesgo de fuga, la citada STC 128/1995, de 26 de julio, ha precisado que el mismo puede venir determinado en primer lugar por la gravedad de la pena que pueda imponerse en el caso de que se dicte sentencia condenatoria, puesto que a mayor gravedad de la pena más intensa cabe presumir la tentación de la huida, y mayor será el perjuicio que sufrirían los fines perseguidos por la Justicia; pero que han de tenerse en cuenta igualmente las circunstancias personales del inculpado y las que concurren en el caso enjuiciado. Por ello, el TC ha considerado que no son ajenos a la motivación para la consecución de los fines de la prisión provisional, especialmente para el riesgo de fuga, datos objetivos como la gravedad del delito imputado y el estado de tramitación de la causa, sin olvidar que es preciso distinguir dos momentos procesales diferentes en cuanto a la ponderación de estas circunstancias: a) por un lado, el momento inicial en que se adopta la medida y, b) por otro, los eventuales pronunciamientos sobre su mantenimiento o prórroga, una vez transcurrido el tiempo. Si en un principio cabe admitir una motivación basada únicamente en datos objetivos como la gravedad del delito y de la posible pena, el transcurso del tiempo en la aplicación de la medida exige que se ponderen de modo más individualizado las circunstancias personales del investigado y las del caso concreto. No obstante, lo que en ningún caso puede perseguirse con la prisión provisional son fines punitivos o de anticipación de la pena, o fines de impulso de la instrucción sumarial para propiciar la obtención de pruebas consistentes en la declaración de imputados (STC 140/2012 de 2 de julio, rec. 3464/2009, ECLI:ES:TC:2012:140), o la existencia de alarma social (STC 47/2000 de 17 de febrero, rec. 889/1996, ECLI:ES:TC:2000:47)

La STC 47/2000, de 17 de febrero, determina que " es preciso que la resolución judicial limitativa de la libertad personal exprese no sólo el fin perseguido con la misma sino también la relación existente entre la medida cautelar adoptada y el fin perseguido, es decir, ha de expresar hasta qué punto la misma es útil a los fines perseguidos en el caso concreto" (Fundamento Jurídico 8º). Por el otro lado, el Tribunal Constitucional ha precisado también que la prisión provisional tiene carácter excepcional ( SSTC 9/1994, de 17 de enero y 305/2000, de 11 de diciembre), lo que implica que " queda supeditada en su aplicación a una estricta necesidad y subsidiariedad que se traduce tanto en la eficacia de la medida como en la ineficacia de otras de menor intensidad coactiva" ( STC 128/1995, de 26 de julio). En definitiva, deben ponderarse las circunstancias personales del imputado, las que concurren en el hecho, las finalidades pretendidas por la prisión provisional y los principios de necesidad, subsidiariedad, proporcionalidad y utilidad que son aplicables, según reiteradísima doctrina del Tribunal Constitucional, a todas las medidas que restrinjan derechos fundamentales.

Ciertamente, existen en este momento previo de la investigación indicios racionales de criminalidad contra el recurrente, pero la sospecha razonable de imputación que podemos realizar contra el recurrente es de menor entidad o calidad dadas las circunstancias antes expuestas respecto de la identificación hecha por los agentes. Por lo tanto, el riesgo de fuga que surge de la gravedad de las penas que pudieran imponerse en un futuro es de menor entidad por razón de lo expuesto anteriormente. Ello ha de ponderarse conjuntamente con las circunstancias personales del recurrente. Así, consta documentalmente que, aunque tenga nacionalidad albanesa, el recurrente es titular de un permiso de residencia de un país de la Unión Europea (Italia) del que posee la carta de identidad con nº NUM002. Consta también acreditado documentalmente que reside permanente en un domicilio en dicho país, en concreto en la DIRECCION000, nº NUM001, de Paladina, Bérgamo (Italia). Dicha vivienda es propiedad de su hermana, de nacionalidad italiana, y del marido de esta, y en ella, además del recurrente y la pareja, residen los hijos del matrimonio.

Además, consta que el recurrente está dado de alta como trabajador autónomo, afiliado a un sindicato, y paga sus liquidaciones de impuestos en tal país. Su hermana también realiza un trabajo retribuido que goza de notas de certeza y estabilidad.

Por lo tanto, el riesgo de fuga de menor entidad que surge de la atribución de los hechos al recurrente ha de ser ponderado con los elementos personales antes enumerados, que justifican la existencia de un arraigo personal, familiar y laboral en un territorio de un país de la Unión Europea, sin que se aprecie, por lo demás, que tenga ninguna otra vinculación con su país de origen. Las meras sospechas vertidas por razón de su nacionalidad no se compadecen ni con los elementos objetivos que constan en autos ni con el principio in dubio, pro libertatis. No obviamos en este juicio de ponderación la condición de la nacionalidad del recurrente para el supuesto de una futura crisis procesal que pudiera concurrir en caso de materializarse el riesgo de fuga que se pretende evitar, pero entendemos que su arraigo en Italia, junto con el menor riesgo de fuga que se deriva de los indicios racionales de criminalidad antes analizados en relación con su participación, junto con su ofrecimiento de fianza y su voluntad expresa de no abandonar España hasta la finalización del procedimiento hacen que concluyamos que la medida acordada no cumple los parámetros de necesidad y proporcionalidad antes mencionados.

Ello conducirá a la estimación parcial del recurso, pues el riesgo de fuga que observamos puede ser evitado mediante la adopción de una medida menos lesiva tal y como es la prisión provisional eludible mediante el pago de una fianza de 3.000 euros -cantidad ofrecida por el recurrente y que estimamos proporcionada en atención a los elementos que constan en autos-. En el supuesto en el que se preste fianza suficiente del modo determinado por la Ley, el recurrente permanecerá en libertad provisional, que se garantizará mediante la retención del pasaporte y la consiguiente prohibición de salida del territorio nacional, así como con la realización de presentaciones semanales en el primer día hábil de cada semana ante el Juzgado que instruye la causa, de conformidad todo ello con los arts. 529, 530 y 531. Todo ello por cuanto el recurrente ha manifestado su voluntad de no retornar a su país de residencia. Para el caso de desear volver a Italia, deberá así manifestarlo con la finalidad de que el Juzgado de Instrucción valore, de conformidad con la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, la posibilidad de transmisión a Italia de la ejecución de la resolución que impone medidas alternativas a la prisión provisional.

Quinto. De conformidad con los arts. 239 y 240 LECR, han de declararse de oficio las costas generadas por la tramitación del recurso de apelación en tanto no se aprecia mala fe o temeridad en su interposición.

Vistos los preceptos legales citados, y por las razones expuestas, nos corresponde adoptar la siguiente decisión