Auto Penal 567/2022 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 556/2022 de 25 de julio del 2022

PRIMERO. - La parte recurrente, aduce, como motivos de apelación:

En primer lugar, la falta de motivación de la resolución recurrida, y consiguiente procedencia de la libertad, al sostener que nos encontramos ante una resolución que no cumple la exigencia de motivación, y que, consecuentemente, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el art. 24.1 y 17 CE. En este sentido, manifiesta que el Magistrado a quo resuelve la petición de libertad sin dar respuesta a los déficits planteado, remitiéndose en términos genéricos al Auto inicial acordando la prisión provisional.

En segundo lugar, modificación de las circunstancias iniciales, y, aduce respecto de ello, el transcurso del tiempo desde que se dispuso la medida cautelar de prisión provisional, la paralización e inactividad en la tramitación de la causa, y la abundante documentación personal que acredita su pleno arraigo en España. Todo ello, unido al pleno arraigo del investigado al territorio español justifica la procedencia de revisar su situación para permitirle acceder a su libertad provisional con imposición de cualquier otra medida cautelar oportuna en derecho.

Sostiene así, en relación al transcurso del tiempo, que ha pasado tres meses desde que se dispuso la medida cautelar de prisión provisional comunicada y sin fianza del investigada, siendo que el paso del tiempo en el sustento de la medida de prisión obliga a posibilitar en todo momento el replanteamiento procesal de la situación personal del imputado, toda vez que el transcurso del tiempo disminuye el peligro de fuga.

Respecto de la paralización de las actuaciones, aduce que no consta se haya remitido el informe del instituto nacional de toxicología respecto de la sustancia intervenida. Reseña que el transcurso de tres meses desde que se dispuso la medida cautelar no está justificado y ello habida cuenta de que nos encontramos ante una causa de extrema sencillez, y pese a ello, se está demorando su tramitación. Añade que el hecho de que todavía no se ha remitido el análisis de la sustancia intervenida ni su valoración económica, por lo que, pese al tiempo transcurrido, se sigue desconociendo el porcentaje de principio activo, y, por lo tanto, no se puede hablar de subtipo agravado por notoria importancia, y ello, aunque se trate de un número elevado de plantas, precisamente por la importancia que tiene a efectos penales la determinación del porcentaje.

El transcurso del tiempo sin que se remita dicho análisis en modo alguno puede ser una circunstancia que repercuta en contra del investigado, máxime cuando está privado de libertad.

En relación a la desproporcionalidad de la medida a la vista de las concretas circunstancias, señala el voto particular del Sr. Magistrado de esta Sala, D. José Luis Gómez Arbona, y avala la libertad del investigado ante el arraigo expuesto, y las concretas circunstancias del hallazgo casual en un domicilio donde se haya una plantación que no permiten atribuir su participación en el delito.

Dispone el investigado de arraigo pleno y permanente en España, lleva más de tres años en España, y está tramitando la residencia por arraigo social continuado por más de tres años, tiene contrato de trabajo y está debidamente empadronado en la AVENIDA000 nº NUM000 (Tarragona), y acompaña a tal efecto documentación consistente en carnet de biblioteca de Tarragona, certificado de asistencia a clases de catalán en el Institut Escola Mediterrani, centro de escolarización público de la Generalitat, informe de tramitación de la residencia por arraigo social iniciado en febrero de 2022, certificado de empadronamientos, y contrato de trabajo temporal firmado en diciembre de 2021 por el plazo de un año. Todo ello evidencia que el investigado reside en Tarragona, donde tiene su arraigo, y que se encontraba en Barcelona puntualmente realizando un trabajo. Por demás, recuerda el convenio de extradición entre España y Albania, que permitiría, en su caso, entrega inminente a España, y, los hechos que se le atribuye, tienen elevados periodos de prescripción (entre 5 y 10 años), por lo que sustraerse a la acción de la justicia supondría, de facto, la prohibición de volver no únicamente a España sino a toda la Unión Europea y Albania durante 10 años. Finalmente, el investigado carece de antecedentes penales computables en esta causa, y no le constan detenciones por delitos de la misma naturaleza.

Por todo ello, solicita la revocación del auto combatido y la adopción de cualquier otra medida menos gravosa a su libertad.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso e interesa la confirmación del auto combatido.

SEGUNDO. -La Sala constata de antemano que hemos tenido oportunidad de pronunciarnos hasta en dos ocasiones respecto de la medida cautelar de prisión provisional comunicada y sin fianza de don Eutimio, una, en el Rollo de apelación 389/2022, en auto de fecha 30 de mayo de 2022, y, otra, en Rollo de apelación 406/2022, en auto de fecha 2 de junio de 2022. En la primera ocasión se combatía la adopción de la medida cautelar frente al investigado dispuesta por el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Martorell en funciones de guardia, y en la segunda ocasión, la ratificación de aquella medida por el Juzgado de Instrucción nº 7 de los de Martorell.

Se constata, que, a fecha de hoy, se sigue combatiendo por su representación letrada la concreta participación del investigado en los hechos que se le imputan atendido su hallazgo casual en la vivienda en la que se llevó a cabo la diligencia de entrada y registro que dio lugar a la intervención de la sustancia pendiente de análisis, y, el riesgo de fuga. Añade, con ocasión del recurso, el transcurso del tiempo, y la desproporcionalidad de la medida, atendido su hallazgo casual en aquella vivienda, y el arraigo solido del investigado en relación al cual vuelve a aportar la documentación ya analizada por esta Sala con ocasión del último recurso presentado, así como refiere la paralización de la instrucción de la causa, por pendencia del informe del instituto nacional de toxicología, y la falta de motivación del auto combatido que presentaría déficits motivacionales respecto de los argumentos sustentados por la defensa del investigado en su escrito de petición de libertad.

TERCERO. - Conviene, con carácter previo realizar una serie de consideraciones respecto de la doctrina que la Sala aplica en relación con la medida de prisión provisional. Así, diremos que desde la perspectiva del derecho a la libertad ( art. 17 CE), y en relación con la incidencia de la adopción de la prisión provisional en dicho derecho fundamental, recordamos que aquélla se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y asegurar la presencia del inculpado en el juicio oral y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano.

Ciertamente, la prisión provisional, es decisión que se adopta en una situación de necesidad en la que están en juego diversos bienes y derechos constitucionales. Y se adopta en un contexto de incertidumbre acerca de la responsabilidad penal de la persona sobre cuya privación de libertad se discute. En tales casos la legitimación de la medida sólo exige que recaiga en supuestos donde la pretensión acusatoria ( STC 35/2007) tiene un fundamento razonable, esto es, allí donde existan indicios racionales de criminalidad", donde concurran en el afectado "sospechas razonables de responsabilidad criminal" ( STC 128/1995, FFJJ 3 y 4).

CUARTO. -Su legitimidad exige que su aplicación tenga como presupuesto, objetivo, fundamento y objeto lo siguiente:

A) Como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva que se atribuye al investigado; reflejado en el art 503.1.1ª. y 1. 2 º LECRM.

B) Como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida a través de la conjura de ciertos riesgos relevantes para el desarrollo normal del proceso o para la ejecución del fallo que parten del imputado como su sustracción a la acción de la Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva, sin que en ningún caso pueda perseguirse con la prisión provisional fines punitivos, de anticipación de la pena, o de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de pruebas o declaraciones de los imputados. Fines que expresamente se detallan en el art. 503.1. 3ª y 2 LECRM.

Debe señalarse en relación con los fines perseguidos por la medida, como recuerda la STC 29/2019, que el juez de instrucción no puede apartarse de lo señalado por las partes acusadoras en relación con los "cargos criminales" (hechos y calificación jurídica) que permitirían fundar la decisión de prisión provisional, pues asumiría en el específico trámite del control inicial de la privación de libertad la condición de parte acusadora, de una forma incompatible con las exigencias derivadas de los arts. 17.2 CE y 5.3 CEDH. En cambio, si el juez de instrucción se ajusta a la petición formulada por las partes en lo relativo a la sustancia de los cargos provisionales (hechos y calificación jurídica provisionales), sin agravar estos para justificar la procedencia de la privación de libertad, la realización de valoraciones adicionales sobre el cumplimiento de las finalidades constitucionales de la privación de libertad no resulta necesariamente contraria al estatuto de imparcialidad de la "autoridad judicial" constitucionalmente llamada a ejercer el control inmediato de la privación cautelar de libertad, sin perjuicio de que deba formularse en cada caso un análisis contextualizado de la argumentación complementaria, en aras a descartar concretamente la presencia de parcialidad objetiva .Para preservar la imparcialidad objetiva del juez de instrucción, no es constitucionalmente exigible, en abstracto y teniendo en cuenta los condicionantes dados por el modelo de investigación penal existente en España, la existencia de plena identidad o correlación entre la totalidad de los argumentos por los que los acusadores consideran que procede la prisión provisional y los que conducen al juez a acordarla. Esta correlación sería exigible en lo que hace al presupuesto necesario para que la adopción de la medida cautelar sea constitucionalmente admisible, esto es, a la existencia de indicios racionales de la comisión de un hecho delictivo, pero no en relación con la concurrencia exacta de uno o más fines constitucionales llamados a ser preservados por la medida cautelar.

Por tanto, en nada condiciona la imparcialidad del juzgado el mero hecho de que tenga margen para controlar la legalidad de la privación cautelar de libertad conforme al art. 17 CE atendiendo a argumentos propios, que no hayan sido previamente invocados por las partes, siempre que estos se refieran a los fines constitucionales de la privación de libertad.

Debe también añadirse que entre estos fines no está combatir la alarma social. Como señala la STC 156/1997 la alarma social que provoca el delito perseguido no contiene un fin constitucionalmente legítimo y congruente con la naturaleza de la prisión provisional.

Como fundamento, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida ( SSTC 62/1996, de 16 de abril, FJ 5; 44/1997, de 10 de abril, FJ 5; 66/1997, de 7 de abril, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo, FJ 3, y 14/2000, de 17 de enero, FJ 4), reflejado en los art 502,503 y 504 LECRM

C) Como objeto que se la conciba, en su adopción y mantenimiento, como medida basada en el principio de legalidad ( nulla custodia sine lege) de aplicación excepcional ( in dubio pro libertate), subsidiaria, provisional, y proporcionada para el logro de la consecución de los fines que la justifican, reflejado en el art 502 LECRM.

D) Como presupuesto funcional, su petición por alguna de las acusaciones.

QUINTO.- Su adopción o mantenimiento debe acordarse de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institución [ STC 128/1995, FJ 4 b)] constatando si la fundamentación que las resoluciones judiciales exponen es:

A) Suficiente, por referirse a todos los extremos que autorizan y justifican la medida.

B) Razonada, por expresar el proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto.

C) Proporcionada, esto es, si ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad.

D) Reforzada por referirse a la libertad personal (por todas STC 204/00).

Para que la motivación de la resolución judicial que acuerde tal medida se considere suficiente y razonable, es preciso que la misma sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de la persona , por un lado; la realización de la Justicia penal, por otro), que constituye una exigencia formal del principio de proporcionalidad, y que esta ponderación no sea arbitraria, en el sentido de que resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional ( SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo; 14/2000, de 17 de enero; 47/2000, de 17 de febrero, FJ 2; 164/2000, de 12 de junio; 165/2000, de 12 de junio, y 29/2001, de 29 de enero, FJ 3).

Por demás como señala la STC 5/2020 de acuerdo con la reciente STC 50/2019, de 9 de abril, FJ 4: la adopción o el mantenimiento de medidas cautelares limitativas de derechos fundamentales, como es el caso de la de prisión provisional, puede contener una motivación por remisión a otra previa e inmediata resolución judicial, que tenga por presupuesto los mismos indicios racionales de criminalidad respecto de semejantes hechos delictivos, además de igual calificación jurídica provisional que la anterior, en cuanto que es esta resolución la que tiene por objeto directo la valoración de la suficiencia de los elementos fácticos y jurídicos de cargo.

La adopción de esta grave medida cautelar debe tomar en consideración, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado. Y valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión, de modo que en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional así como los datos de que en ese instante disponga el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, dado que de este dato puede inferirse razonablemente la existencia de riesgo de fuga (por todas, STC 8/2002, de 14 de enero, FJ 4). Sin perjuicio de que el paso del tiempo pueda modificar estas circunstancias lo que obliga, en cada momento procesal en el que se deba resolver en relación con la libertad del investigado, a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores [entre otras, SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4 b),37/1996, de 11 de marzo, FJ 6 a), 62/1996, de 16 de abril, FJ 5, y 33/1999, de 8 de marzo].

En suma, la medida de prisión provisional debe responder en todo momento a los fines constitucionalmente legítimos de la misma, y así debe poder deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito [por todas, STC 44/1997, de 10 de marzo, FJ 5 b)].

SEXTO.- En el supuesto ahora sometido a consideración de la Sala, y, atendidos los argumentos que se vierten en el escrito de recurso, en idéntico sentido a los vertidos, como dijimos, en sendos recursos resueltos por esta Sala en los Rollos de apelación reseñados 389/2022 y 406/2022 con ocasión de la inicial adopción de la medida cautelar frente al investigado, y su posterior ratificación, en el que, y por demás, ultimo recurso se acompañaron idénticos documentos que ahora vuelven a reproducirse en este último recurso presentado respecto del pretendido arraigo del investigado, la Sala, no puede sino remitirse, a lo ya resuelto por mayoría en aquellos Rollos de apelación y que damos por enteramente reproducido.

Se sostuvo, en este sentido que, "entre los argumentos que integran el presente recurso de apelación, que reitera los ya dichos, podemos comenzar examinando lo referente a los indicios de participación en el delito investigado del apelante, pues los mismo se cuestionan desde una versión de descargo a la que haremos referencia seguidamente.

Partiremos del resultado de la entrada y registro realizada en fecha 9 de mayo de 2022 en la casa de la CALLE000, nº NUM001 del Pla del Castell de Collbató, donde se halló una plantación indoor de marihuana, con 364 plantes de marihuana, 73 kg de cogollos de marihuana, además de una instalación adecuada para su cultivo (con ventiladores, splits y máquinas de aire acondicionado, filtros de extracción, focos halógenos) y cantidades dinerarias (folios 10 y 11 del atestado policial). También nos remitiremos en este punto al acta de pesaje que al folio 71 del atestado acredita el hallazgo de las sustancias estupefacientes y al reportaje fotográfico de la plantación que, a los folios 89 y ss. de los autos, acredita la relevancia de dicha plantación.

También está documentalmente acreditada la presencia del recurrente junto con otros tres varones también de nacionalidad albanesa en su interior (folio 3 de las actuaciones), lo que llevó tanto a la policía como a la instrucción judicial a imputar el delito contra la salud pública en su modalidad de notoria importancia y un delito de defraudación de fluido eléctrico.

Precisamente la oferta de un trabajo relacionado con estos hechos, como base de la versión de descargo que se suscita, lo que sugiere es que el trabajo que prestaba el investigado tendría relación con el cuidado y vigilancia de la plantación de marihuana.

No compartimos que estemos ante una presencia casual en el lugar, si advertimos la relevancia de la plantación existente en el lugar, además de ser relevante que los cuatro varones eran de la misma nacionalidad, siendo presuntamente partícipes del delito. Aun cuando el investigado acabase de llegar a la vivienda, diremos, que eso no le impediría asumir las labores de vigilancia y que las dificultades económicas que se alegan no le eximen indiciariamente de responsabilidad penal en el caso.

Tampoco podemos acoger que esa participación en el delito fuese menor, sino que sus labores de vigilancia y custodia de la plantación de marihuana a priori le colocan en la imputación de un delito que se castiga con penas de prisión de 3 a 6 años.

Al hilo de todo esto abordaremos las finalidades de la medida cautelar, entre las cuales el riesgo de fuga se presenta, en este momento inicial del proceso, como manifiesto en el caso.

Así la gravedad de las penas a las que se puede enfrentar suscita ese peligro procesal, aunque se acredite un arraigo territorial de una mínima entidad que enerven aquel riesgo de huida.

Se trata de un ciudadano albanés que, según reconoce, aunque manifestó llevar tres años en España, no tiene trabajo lícito y conocido que le pueda ligar al territorio, pues la documental aportada sobra la situación laboral supedita la entrada en vigor de este, a la obtención del permiso de trabajo, dato que no ha facilitado.

Carece de vínculos familiares en el país, y el dato sobre las clases o la biblioteca, no implica arraigo familiar, lo que se traduce en que dicho vinculo, en todo caso, de índole social, no resulta suficiente para eludir el riesgo de fuga, o situarse en posición de ilocalizable ante la gravedad de los hechos y de las penas que conlleva el delito investigado.

De todo lo dicho, al margen de que la instrucción ya avanza que no prevé que sea de larga duración, se deriva la necesidad y proporcionalidad de la prisión provisional".

Conviene analizar, y, sin embargo, como motivos que se aducen ex novo por la parte apelante en el presente recurso, primero, el déficit motivacional del auto combatido. En este sentido, manifiesta que el Magistrado a quo resuelve la petición de libertad sin dar respuesta a los argumentos planteados con ocasión de la petición de libertad, remitiéndose en términos genéricos al Auto inicial acordando la prisión provisional.

El motivo, debe fenecer, pues la lectura del auto que desestima, deniega la petición de libertad del investigado, contiene pronunciamiento respecto de los alegatos sostenidos por el recurrente con ocasión de la libertad peticionada, sustentada, por una parte, en el transcurso de tiempo, y por otra, en la paralización de la instrucción de la causa, reseñando, y por demás, por remisión al auto de ratificación de la medida cautelar que no han variado las circunstancias que determinaron la adopción de aquella medida.

Así se desprende del razonamiento jurídico segundo ( auto de fecha 7 de julio de 2022), respuesta dada respecto del transcurso del tiempo y debilitación del riesgo de fuga, documental acompañada respecto del arraigo del investigado, y pendencia del análisis de la sustancia intervenida.

En segundo lugar, sostiene el recurrente la paralización de la instrucción de la causa, y denuncia expresamente que todavía no se cuenta con el informe del Instituto Nacional de Toxicología sobre análisis de la sustancia intervenida. No obstante, ello, y aun la dicha denuncia, la Sala constata, como también refiere el auto combatido que el Juzgado ha requerido el informe del análisis de la sustancia intervenida en providencia de fecha 19 de mayo de 2022, así como ofrecimiento de acciones a ENDESA, por el presunto delito de defraudación de fluido eléctrico, e identificación del técnico de ENDESA que efectuó las mediciones, diligencias todas ellas esenciales a la instrucción de la causa, cuya reiteración sostiene el Juzgado se ha realizado, siendo que desde el momento inicial de la instrucción ya se acordaron aquellas, y no es previsible su excesiva demora en tanto que aunque se pone de manifiesto paralización de la causa, no se acredita, más allá de restar a la espera de la recepción del informe del INT sobre análisis de la sustancia intervenida. Todo ello, y sin perjuicio, de exigir la necesaria celeridad al Juzgado atendida la preferencia que requiere las causas con preso.

Aduce igualmente el recurrente, en relación al transcurso del tiempo, que ha pasado tres meses desde que se dispuso la medida cautelar de prisión provisional comunicada y sin fianza del investigado, siendo que el paso del tiempo en el sustento de la medida de prisión obliga a posibilitar en todo momento el replanteamiento procesal de la situación personal del imputado, toda vez que el transcurso del tiempo disminuye el peligro de fuga.

Pues bien, en primer lugar, y respecto de la documental acompañada al escrito de petición de libertad y relacionada en el escrito del presente recurso, decimos, por remisión, que deberá estarse a lo resuelto por esta Sala en el Rollo de Apelación 406/2022, de fecha 2 de junio de 2022.

Por demás, tal y como se argumenta en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencias de 27/6/68, 10/11/69, 27/8/92 y 26/1/93) si en un primer momento cabría admitir que para preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional su adopción inicial se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, el transcurso del tiempo modifica estas circunstancias y por ello, en la decisión de mantenimiento de la medida deben ponderarse inexcusablemente los datos personales del preso preventivo así como los del caso concreto.

Partiendo de lo que antecede y teniendo en cuenta lo que dispone el artículo 539 de la LECrim "siempre que el juez o tribunal entienda que procede la libertad o la modificación de la libertad provisional en términos más favorables al sometido a la medida, podrá acordarla, en cualquier momento, de oficio y sin someterse a la petición de parte", compete verificar ahora, transcurridos a fecha del Auto de prisión de fecha 11 de mayo de 2022, poco más de dos meses, desde la imposición de la medida cautelar, la adecuación de ésta a la consecución de los fines constitucionalmente legítimos y congruentes con su naturaleza subsidiaria y excepcional, y que en el presente supuesto, se circunscribe al riesgo de fuga discutido por la defensa jurídica del investigado, por su pleno arraigo según sostiene el apelante.

No obstante, trasladada la anterior doctrina al caso que ahora se plantea, y que como ya dijimos, entendíamos insuficiente el arraigo del investigado, apreciamos la subsistencia del riesgo de fuga razonado, en tanto, que a fecha de hoy no nos consta minimizado ni eliminado el riesgo de fuga, teniendo en cuenta que ese riesgo, no es sólo que pueda abandonar el país sino colocarse en situación de ignorado paradero.

Nos encontramos antes unos hechos castigados con una elevada pena de prisión, y al apelante, no tiene arraigo sólido en nuestro país ni vínculos laborales o patrimoniales, de ningún tipo en territorio español. No se le conoce actividad lícita, y no se aporta por demás, en sede de recurso, ningún elemento nuevo, que permita valorar nuevamente ese riesgo de fuga profusamente tratado y razonado, y sin perjuicio de la necesaria celeridad exigible en la tramitación procedimental que permita un pronto enjuiciamiento.

Y es que, la gravedad de los delitos imputados nos permite concluir, que en este momento procesal, el arraigo del apelante es insuficiente por ser mayor el riesgo de ilocalización, dada la gravedad de los hechos en los términos expuestos, constitutivos, en este momento procesal, de un delito contra la salud pública, de elaboración y cultivo de sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y un delito de defraudación de fluido eléctrico, sin perjuicio del resultado que arroje el informe del INT.

A pesar de aquella pendencia (del informe definitivo del análisis de la sustancia intervenida), lo cierto es que en este momento procesal existen indicios relevantes de que el material vegetal intervenido, pendiente el resultado del análisis del laboratorio oficial, incluye cogollos y plantas de marihuana (no se discute por la recurrente la naturaleza de la materia vegetal intervenida) y que se incautaron un total de 364 plantas, 73 kg de cogollos, por lo que su peso neto supera ampliamente los 10 kg, cantidad fijada jurisprudencialmente para determinar el umbral de la notoria importancia, lo que comportaría la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 369.1.5º del Código Penal que lleva asociada, en el caso de sustancias que no causan grave daño a la salud, una pena de prisión entre tres años y un día y cuatro años y seis meses y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga objeto del delito. Nótese que la controversia sobre el pesaje de la materia vegetal intervenida no se lleva a cabo en relación con cantidades próximas al referido umbral de 10 Kg y que todos los indicios - la extensión de la plantación que se aprecia a través de las fotografías incorporadas al atestado policial, el número de cajas de cogollos y de plantas intervenidas, las diligencias de pesaje realizadas- apuntan a que supera con creces el referido umbral sin que se consideren realistas y acordes a las máximas de la experiencia los ajustes de peso bruto a peso neto realizados por la parte recurrente en su escrito de interposición del recurso. En este sentido, la STS 205/2020, de 21 de mayo, tras recordar que "es reiterada la doctrina casacional que señala razonadamente que la imposibilidad de analizar la droga no impide que se pueda acreditar su composición y peso aproximado por otros medios probatorios", apunta como criterio de ponderación, en el caso de que no conste probado que el pesaje se corresponda exclusivamente con las sumidades de las plantas, una reducción a la mitad de la cantidad inicial y aun sobre la resultante un 30% más por mengua del peso al desecar la hierba (pues esta se consume desecada). Pues bien, aun en esta hipótesis favorable al recurrente, y teniendo en cuenta el menor de los pesajes, solo el peso de los cogollos, sin tener en cuenta las plantas, alcanzaría más de los 30 kg (29,75 kg) de peso.

A la luz de las anteriores consideraciones, el mantenimiento de la situación de prisión provisional se reputa idóneo, necesario y proporcional en los términos que reclama nuestra Jurisprudencia Constitucional sin perjuicio de que dichas variables puedan modificarse si la causa no se tramita con la diligencia y celeridad exigible, si bien no se identifican en estos momentos ninguna incidencia o paralización significativa, más allá de la pendencia del informe de análisis de la sustancia intervenida.

Así las cosas, la decisión judicial atacada la entendemos respetuosa con el principio de temporalidad que opera como mecanismo de cierre con el fin de evitar, en última instancia, que la prisión provisional alcance una duración excesiva (en este sentido, STC 95/2007, de 7 de mayo, FJ 5), en consonancia con el contenido de la Regla de Tokio 6.2, que establece que la prisión provisional no podrá durar más tiempo del necesario para lograr sus objetivos y deberá cesar, a instancia de parte o de oficio, cuando su perpetuación ya no resulte estrictamente necesaria. Estimamos, por ello, necesaria y proporcional, en este momento, la medida adoptada en relación a la petición fiscal del mantenimiento de la prisión y la confirmación del Auto apelado.

Nada obsta, sin embargo, a que la petición de libertad se pueda reproducir en cualquier momento, o el instructor de oficio modificar las situaciones acordadas, y singularmente pueda ser valorada y atendida incluso por el instructor con total libertad de criterio en función de elementos que no podemos valorar por desconocerlos si el avance de la causa sufre dilaciones no justificadas, o se aportan elementos nuevos en la valoración de los elementos de que han sido analizados, en el ámbito propio de su investigación que debe estar regida por lo dispuesto en el art 2 de la LECRIM y lo señalado en el art 777 LERCRIM y 779.1 LECRIM .

Recordemos que la prisión provisional se rige también por el principio de modificabilidad o revisabilidad ,ex art. 539 de la LECRim, que parte del hecho de que las medidas cautelares personales se adoptan y desenvuelven en un contexto de provisionalidad, y ,por tanto, mutable. Nuestra jurisprudencia sostiene que ni la situación de prisión preventiva, ni la de libertad provisional, ni la cuantía de la fianza que permite acceder a la misma constituyen situaciones jurídicas intangibles o consolidadas y por ello inmodificables, de modo tal que los autos de prisión y libertad provisionales son reformables, tal y como prevé la legislación vigente, durante todo el curso de la causa (por todas, STC 66/2008, de 29 de mayo, FJ 3).

En atención a cuanto se acaba de exponer, ninguna otra medida cautelar alternativa, de menor intensidad, sería efectiva en este momento procesal, para enervar el riesgo que justifica la prisión provisional de Eutimio

En definitiva, y por lo tanto, en cuanto se acaba de exponer,

Se declaran las costas de la presente apelación de oficio.