Auto Penal 572/2022 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 547/2022 de 25 de julio del 2022

PRIMERO.- Desde la perspectiva del derecho a la libertad ( art. 17 CE), y en relación con la incidencia de la adopción de la prisión provisional en dicho derecho fundamental, recordamos que aquélla se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y asegurar la presencia del inculpado en el juicio oral y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano.

Ciertamente, la prisión provisional , es decisión que se adopta en una situación de necesidad en la que están en juego diversos bienes y derechos constitucionales. Y se adopta en un contexto de incertidumbre acerca de la responsabilidad penal de la persona sobre cuya privación de libertad se discute. En tales casos la legitimación de la medida sólo exige que recaiga en supuestos donde la pretensión acusatoria STC 35/2007 tiene un fundamento razonable, esto es, allí donde existan indicios racionales de criminalidad", donde concurran en el afectado "sospechas razonables de responsabilidad criminal" ( STC 128/1995, FFJJ 3 y 4).

Por lo demás, esta apreciación de una cierta probabilidad de responsabilidad penal no necesariamente se sustentará en los elementos de prueba disponibles para el enjuiciamiento de fondo de la causa, por lo que resulta posible que a una medida de prisión provisional adoptada de un modo constitucionalmente irreprochable pueda seguir una Sentencia absolutoria de quien sufrió la medida.

SEGUNDO.- Su legitimidad exige que su aplicación tenga como presupuesto, objetivo, fundamento y objeto los siguientes:

A) Como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva;reflejado en el art 503.1.1ª. y 503 1.3º LECRM)

B) Como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, y así, la conjura de ciertos riesgos relevantes para el desarrollo normal del proceso o para la ejecución del fallo que parten del imputado como su sustracción de la acción de la Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva, sin que en ningún caso pueda perseguirse con la prisión provisional fines punitivos, de anticipación de la pena, o de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de pruebas o declaraciones de los imputados, etc. Todos estos criterios ilustrarían, en fin, la excepcionalidad de la prisión provisional ( STC 128/1995, FJ 2, por todas) reflejado en el art. 503.1.3ª LECRM.

C) Como fundamento, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida ( SSTC 62/1996, de 16 de abril, FJ 5; 44/1997, de 10 de abril, FJ 5; 66/1997, de 7 de abril, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo, FJ 3, y 14/2000, de 17 de enero, FJ 4).reflejado en los art 502,503 y 504 LECRM

D) Como objeto que se la conciba en su adopción y mantenimiento como medida basada en el principio de legalidad (nulla custodia sine lege) de aplicación excepcional (in dubio pro libertate), subsidiaria, provisional, y proporcionada para el logro de la consecución de los fines que la justifican, reflejado en el art 502 LECRM.

E) Como presupuesto funcional su petición por alguna de las acusaciones.

TERCERO.- Su adopción o mantenimiento debe acordarse de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institución [ STC 128/1995, FJ 4 b)] constatando si la fundamentación que las resoluciones judiciales exponen es:

A) Suficiente (por referirse a todos los extremos que autorizan y justifican la medida),con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

B) Razonada (por expresar el proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

C)Proporcionada (esto es, si ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad).

D) Reforzada por referirse a la libertad personal (por todas STC 204/00)

Para que la motivación de la resolución judicial que acuerde tal medida se considere suficiente y razonable es preciso que la misma sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de la persona , por un lado; la realización de la Justicia penal , por otro), que constituye una exigencia formal del principio de proporcionalidad, y que esta ponderación no sea arbitraria,en el sentido de que resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional ( SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo; 14/2000, de 17 de enero; 47/2000, de 17 de febrero, FJ 2; 164/2000, de 12 de junio; 165/2000, de 12 de junio, y 29/2001, de 29 de enero, FJ 3).

CUARTO.- Concretando dichas directrices, los criterios de enjuiciamiento en la motivación de la medida cautelar son; el primero, tomar en consideración, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado.

El segundo introduce una matización en el anterior, al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión, de modo que si bien es cierto que, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional así como los datos de que en ese instante disponga el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, dado que de este dato puede inferirse razonablemente la existencia de riesgo de fuga (por todas, STC 8/2002, de 14 de enero, FJ 4), también es verdad que el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores [entre otras, SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4 b),37/1996, de 11 de marzo, FJ 6 a), 62/1996, de 16 de abril, FJ 5, y 33/1999, de 8 de marzo]. En suma, la medida de prisión provisional debe responder en todo momento a los fines constitucionalmente legítimos de la misma, y así debe poder deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito [por todas, STC 44/1997, de 10 de marzo, FJ 5 b)].

En este caso la gravedad del delito , tráfico de drogas y la pena a imponer, superior a la que señala la apelación, pues se ha de estar al límite máximo de la pena en abstracto asociada que supera en todo caso los dos años , cumplen el parámetro exigido para justificar como hace el Juzgado la medida cautelar adoptada per se , pero amén de ello no es desechable el rechazo en estos términos a la consideración que el Juzgado hace sobre el arraigo como veremos más adelante en relación con el riesgo de fuga.

QUINTO.- La aplicación necesaria de la doctrina expuesta al caso concreto pasa entonces por cumplir la exigencia que el Tribunal tiene de expresar las finalidades concretas que se entienden alcanzables con el mantenimiento en este estadio del proceso de la prisión provisional así como las razones exigibles para ello.

SEXTO.- En el caso en particular de este recurso, al que aplicar cuanto llevamos dicho y revisando sistemáticamente los elementos que deben concurrir, en primer lugar debemos referirnos al pronóstico objetivo de comisión, de acaecimiento del hecho conforme a 503 1.1º. y 503.1.2º LECRM.

Los elementos que se han citado anteriormente en los hechos de este nuestro Auto ,contenidos en el auto apelado en conjunto y en particular en los fundamentos que antes hemos citado con referencia al Auto primero que el Juzgado dictó, contiene como hemos dicho una mención suficiente , de los indicios que el Juzgado tiene presentes para acordar la prisión los indicios que el Juzgado tiene presentes para acordar mantener y ahora prorrogar la prisión: estos elementos constan en el testimonio y la Sala no considera irracional ilógico o contrario a la experiencia que sean valorados por el Juez instructor como indicios de esa actividad atendido los informes policiales , lo ocupado en el vehículo, y demás elementos a los que hemos referencia antes, cuyo sumatorio permite inicialmente sostener esta conclusión a los pocos dos días de producida la detención cuando se dicta el primer auto.

Así hemos referido que el Auto apelado efectúa según es de ver en el testimonio acompañado, una referencia de los indicios que el Juzgado tiene presentes en ese momento, al poco de los hechos para acordar mantener la prisión elementos verificables por esta Sala en el testimonio acompañado estimando que la gravedad de la pena asociada a los delitos imputados, permiten apreciar un riesgo de elusión y añade el riesgo de reiteración. El citado Auto en su razonamiento segundo refiere en esencia los elementos que referiremos .

La Sala constata que obra en el testimonio recibido ,que tras la oportuna investigación policial , y debido a las sospechas que levantó el uso de una nave industrial en la forma en que se estaba haciendo,folio 7 cargando un camión en el aparentemente inicio de la actividad en vez de al contrario , en relación al control de naves empeladas para el tráfico de drogas de la que poco antes se vió salir a otras personas con antecedentes policiales foli o10 p vinculados a a delitos de tráfico de drogas, se decidió detener el camión que se había cargado en la nave , como consta fotografiado folio 11 y 12 y que salió de la misma al llegar a una rotonda próxima camión con un Žúnico ocupante el ahora apelante Mauricio, camión seguido por una furgoneta que salió también de la nave pero que se alejó al ver la presencia policial, hallándose en el camión 21 sacos de aparentemente con piedra y restos de corteza de pino pero vaciando uno de ellos en su interior halló la policía una bolsa con paquetes de cogollos de marihuana y lo mismo en cinco de los sacos , folio 14 llevando el detenido 2000 euros en billetes de 50, por lo que se procedió a su detención resultando finalmente ocupados 120 paquetes de cogollos de marihuana envasados al vacío con un pero total de 135,4 kgs de acuerdo cn las actas de pesaje en sede policial con v báscula de precisión KERN PFB 2000-2 folios 30 y a 54 y folios 66 a 74 resultando en la prueba DROGOTEST positivo a la reacción de Cannabis indicando la policía que sería considerada por ello al superior los 10 kg cantidad de notoria importancia la incautada con un valor de 24.44620 euros, siendo el destino del envío Alemania de acuerdo con los albaranes manifestados folio 8 y15 y ss habiendo manifestado el conductor a los agentes según el atestado que hacía un recorrido distinto del observado y seguido por las patrulla policial de paisano folio 78 no habiendo deseado el detenido declarar en sede policial folio 85, siendo filiado como de origen y nacionalidad turca sin residencia legal en España sin que consten antecedentes folio 102 no deseando declarar tampoco a presencia judicial folio 104

Desde este punto de vista estos hechos así referidos revisten caracteres de infracción criminal , incardinable a priori en lo dispuesto en los tipos referidos en la resolución impugnada , fundamento primero, y pueden calificarse de motivos bastantes - "sospechas razonables de responsabilidad criminal" ( STC 128/1995, FFJJ 3 y 4)- para creer responsable a la persona contra la que se ha dictado el auto de prisión. (503 1.1º. y 503.1.2º LECRM.)

No podemos entender que, por ahora, estos elementos indiciario se contrarresten con la sola declaración del imputado ni por la defensa ni por el Juzgado se haya intentado verificar o acreditar esta aseveración que en estos términos no ofrece mayor consistencia que la suma de los indicios apuntados de cargo recogidos por el Magistrado instructor en sus autos ahora recurridos,

Y a la par consta cumplido el parámetro relativo a la cantidad de pena imponible, (503 1.1º. LECRM.) que en el tipo, al menos del 368 supera en todo caso los dos años, en todo caso , para adoptar la prisión provisional y mantenerla y a la gravedad objetiva de la pena vinculada al tipo imputado pena superior a la que señala la apelación, pues se ha de estar al límite máximo de la pena en abstracto asociada que supera en todo caso los dos años, que se cumple tanto en tipo básico como en el cualificado de notoria importancia

SEPTIMO.- Podemos entonces avanzar y comprobar en este caso la prisión provisional persigue alguno de los fines que debe ponderar el juez al aplicar el artículo 503. Uno. Tres. Comprobación que es totalmente necesaria toda vez que participación como pronóstico subjetivo es una condición necesaria pero no suficiente para el mantenimiento de la medida de prisión provisional si ésta, a la vez, no cumple con los requisitos de la misma vinculados a sus fines en el contexto de una sociedad democrática y de unas medidas precisas necesarias proporcionales en relación a dichos fines.

OCTAVO-Sobre la inferencia racional de un riesgo de fuga (art.503 3ª a) LECRM.) pivota la decisión del Juzgado, que se expresa en su fundamento del auto apelado, cumpliendo así el específico módulo de motivación exigido por el art. 506.1 LECRM. Pues pondera debidamente el riesgo frente a la gravedad del delito y de la pena. Para constatar el peligro de fuga hay que tener en cuenta conjuntamente la naturaleza, la gravedad de la pena y la situación laboral social y económica, además de la inminencia del juicio oral.

En este caso ponderamos, como ha hecho el instructor, la gravedad del delito - delito contra la salud pública- de trafico de drogas, que merece una singular atención justamente por su gravedad en el contexto normativo internacional y nacional que no hace falta por conocida valorar, por los que por ahora viene imputado el apelante relatados los hechos y antecedentes de este auto y la gravedad de las penas imponibles referidas también en los antecedentes, pues ya sea por el delito base, tres años, debemos expresar que el Tribunal entiende que la puesta en libertad del ahora penado propiciaría y vendría acompañado de una alta probabilidad de riesgo de fuga, que haría ciertamente dificultoso, si no inalcanzable, la realización de la justicia penal en los términos indicados. Entiende el Tribunal, al igual que el Juzgado que no puede descartarse en el caso presente la posibilidad de que, de ser puesto en libertad, el ahora penado opte por ponerse fuera del alcance de la Administración de Justicia.

Esta hipótesis, no otra cosa puede ser, no aparece, así lo estimamos, como irrazonable, ilógica arbitraria o carente de ordinaria razón. No lo es suponer que el penado pueda plantearse esta opción como no descartable, teniendo presente que sabe que, hasta este momento, sus tesis exculpatorias y su alegato de inocencia no ha merecido la confianza, ni del instructor, ni del Fiscal que formuló y ha sostenido una oposición a la libertad , que consta en el testimonio remitido , a pesar de la labor de su defensa . Por ello creemos razonable pensar que, se represente la puesta fuera del alcance de los Tribunales como la única alternativa a una posible condena de varios años de cumplimiento.

Quede claro no decimos que esto vaya a ser así, ni que deba ser así, eso sólo el juicio plenario lo decidirá, sino que es razonable pensar que, a la vista de que hasta este momento no han prosperado de manera efectiva, en sus efectos más severos como es la privación de libertad, las tesis de la defensa, pueda el imputado representarse que el devenir del procedimiento pueda serle desfavorable y representarse, por consecuencia, como la opción a seguir, eludir la acción de la Justicia ,poniéndose fuera del alcance de los tribunales. Huída no necesariamente novelesca, sino entendida como la puesta fuera del alcance de la Administración o debiendo esta realizar esfuerzos singulares para su localización en las fases posteriores del proceso.

En relación con los argumentos de la defensa para acreditar un arraigo tal que haga imposible la fuga, hay que señalar que, aunque se acepte un nivel de arraigo, este no lo ponderamos suficiente para excluir , en este inicial momento de la investigación , el riesgo a que venimos aludiendo pues ya afirma el apelante que es temporal, es extranjero extracomunitario .

Frente a otros supuestos valorados por la Sala no constatamos en este caso un entorno personal o familiar en el que identifiquemos responsabilidades familiares del apelante (hijos que dependan en España exclusivamente de él, o actividad laboral identificada aquó , o responsabilidades personales o sociales o capacidades para el desarrollo de una convivencia no delictiva) que impliquen arraigo bastante en el sentido que exponemos.

.El apelante es nacional de Turquía , donde podría huir. .Ha señalado que tiene familia ,pero no está acreditada aquí , se acompaña fotocopia simple de documentos ni legalizados ni apostillados ni traducidos por intérprete jurado ,ni se acredita la efectiva convivencia con ella ni la dependencia de ella de él.

Se señala que se le ofrece un contrato de trabajo en la empresa MZA BARCINO MEAT SL siendo el oferente Jesús Ángel buen amigo del apelante desde hace años , con residencia en España y que se refería también manifestando su intención de subir suma de tracción y necesidades de vivienda hasta que el mismo pueda mantenerse por sí solo ya tal fin se acompaña un llamado documento de declaración de intenciones momento cinco firmado por el citado conforme al cual se informa a la sala de sentencia de subir la manutención y vivienda del Sr. Juan Antonio ser tan pronto como se ha puesto en libertad la tarjeta de residencia permanente deseo frente del contrato de arrendamiento de viviendas suscrito por el oferente ni la oferta de trabajo vinculante por parte de la mercantil nada más escritura de constitución de la sociedad balance de situación de dicha empresa modelo 111 y 303 y 202 de la misma

No estimamos que esta documental acredite arraigo. Para empezar son copias de documentos, singularmente el compromiso personal y la " oferta de trabajo vinculante" ni cotejados ni adverados. No se ha instado la declaración en instrucción o la ratificación del citado Jesús Ángel . De hecho no constan presentados en instrucción ni solicitada ante la instancia la libertad en base a ellos siendo que la Sala se pronuncia sobre si el auto al momento de su dictado fue o no correctamente dictado con los elementos disponibles en ese momento.

Mas allá de ello no estimando que con ello se acredite arraigo suficiente i neutralizador del objetivo riesgo de fuga que podemos inferir como lo hace el Juzgado de los elementos en presencia

En definitiva no apreciamos que el riesgo de huida que creemos racionalmente afirmable, se vea contrarrestado o neutralizado por el nivel de su arraigo, no acreditado debidamente l.. Entendemos por tanto que la medida se ha adoptado siendo, como exige el art 502,2 LECRM , objetivamente necesaria en los términos en que este se expresa.

La prisión que analizamos fue adoptada pocos días después del hecho y esa inmediatez a los hechos cabe ponderar que la gravedad de los delitos y las penas es suficiente a los efectos de estimar concurrente el riesgo como antes se ha expuesto, y en ese ámbito debemos ponderar sus resoluciones, sin perjuicio de l oque resulte tras el avance de la instrucción..

NOVENO.- Además la medida se adopta en un plazo temporal muy cercano a los hechos y la puesta disposición apenas una semana , el primer Auto poco después de la detención , supuestamente siendo así que el proceso ha avanzado sin dilación alguna aparente

Estimamos por ello necesaria y proporcional en este momento la medida adoptada en relación a la petición fiscal En cuanto a su duración en relación a la concreta pena asociada debemos referirnos nuevamente a la pena en abstracto máxima para el delito como la que tenemos que tener por referencia como antes hemos indicado módulo normativo ya referido

Respecto a la duración de la prisión provisional está hasta este momento plenamente justificada en relación al procedimiento mismo en los términos del art 504.1 LECRM por cuanto queda dicho y diremos. Estamos dentro de los módulos normativos que rigen el máximo de la prisión provisional en el momento dictarse el auto ahora recurrido (504.2 LECRM). La limitación temporal de la prisión provisional integra aunque no agota la garantía constitucional de la libertad establecida en el artículo 17. Cuatro CE y no debe exceder de un plazo razonable conforme al Convenio Europeo de derechos humanos guardando ello un estrecho paralelismo con el derecho a un proceso sin dilación indebida. Este concepto de plazo razonable es un estándar jurídico que ha de ser integrado en cada caso concreto, mediante el examen de la naturaleza del objeto procesal, de la actividad del órgano judicial del propio ,comportamiento del recurrente, que haría que no pudieran merecer el calificativo de indebidas las dilaciones que obedezcan exclusivamente a la intencionada conducta de la parte que la pretende, lo que no es el caso.

En este caso nada en el testimonio recibido nos indica que la tramitación no se halle en un trámite incorrecto como hemos dicho ni hay queja en torno a su evolución por el apelante en su escrito, lo que apunta a que el paso del tiempo, con el avance de la instrucción y la perfilación de la imputación, puede ir dotando de solidez a ésta, lo que podría a su vez incrementar la probabilidad de una efectiva condena y, con ello, el riesgo de fuga. Hay que entender correctamente adoptada la medida al cumplir el módulo del art 504.1 LECRM en lo relativo a su duración, , subsistiendo los motivos que justificaron su adopción en relación al fin perseguido por cuanto queda dicho. Las penas asociadas a la imputación vigente según el testimonio al adoptarse el auto ,en toda su extensión imponible son claramente superiores al plazo de prisión provisional ya cumplido.

Sin embargo la sala no comparte ni asume como finalidad de esta prisión provisional ni el riesgo de reincidencia - no tiene antecedentes por esto hechos y el solo hecho de no tener fuente de ingresos acreditadas en España como lícitas no puede llevar a presumir el riesgo de reiteración,

DECIMO.- Completando cuanto decimos y en relación a los alegatos expuestos por la apelante:

a) Se señala la no acreditación de ser la sustancia intervenida cannabis al señalarse en el auto que pudiera serlo no constando informe de laboratorio con lo que podría ser podría ser sustancia fiscalizada cáñamo y no ser típica negando valor de indicio a lo actuado en ese sentido. Que se trae de sustancia fiscalizada o cáñamo es solo una eventualidad, frente al reactivo a cannabis al que la sustancia da positivo en el análisis policial .En cuanto al uso del drogotest empleado por la policía para asentar la existencia como indicio de hallarnos ante sustancia cannabica , no tiene duda la Sala de que por ahora es suficiente su empleo y resultado por mas provisional que resulta y básico o primario en la escala de pruebas periciales posibles, señalando la jurisprudencia a prueba realizada in situ por la fuerza policial con el drogotest utilizado que da resultado positivo a una sustancia es sólo a efectos meramente orientativos, siendo únicamente el informe analítico practicado en el Laboratorio oficial, el que permite constatar con rigor la naturaleza y pureza de las sustancias intervenidas ( STS 10-03-. 9 ) pero ello no la priva de la capacidad de acreditar a nivel indiciario lo que la policía señala. Llama la atención que no constan ni se menciona se haya pedido un contranálisis ni ningún elemento aportado de la defensa que apunte o señale mas allá de su mera manifestación de que lo transportado oculto fuera cáñamo industrial o de tráfico fiscalizado peor no ilegal.Se señala que no hay acta de pesaje más allá de la diligencia policial de pesaje aun no ratificada ante el juzgad con balanza de no precisión En este momento no es preciso contar con el dictamen definitivo del laboratorio oficial pues ahora basta con el análisis del drogotest . para evidenciar el indicio de que la sustancia da positivo al reactivo cannábico.

a) En cuanto a que todavía no se cuenta con el análisis del INT , ciertamente no se trata de que de manera indefinida o indolente en la causa de la soportar un retraso injustificado de la emisión de los dictámenes de droga sino de constatar que desde el momento de el dictado de la prisión provisional y las circunstancias y los parámetros normales de emisión de dichos dictámenes se está todavía dentro del margen razonable de instrucción en el que como se ha dicho se está pendiente del la cumplimentación del análisis citado , no es previsible su excesiva demora en tanto que aunque se pone de manifiesto paralización de la causa, no se acredita, más allá de restar a la espera de la recepción del informe del INT sobre análisis de la sustancia intervenida. Todo ello, y sin perjuicio, de exigir la necesaria celeridad al Juzgado atendida la preferencia que requiere las causas con preso.

b) Se alega que no se contempla en la resolución, mención alguna que se conociera que se portara droga o que era para el tráfico predestinada no haciéndose mención a su destino por lo que no estaríamos ante hechos que no presenten las características de delito por ausencia de dolo siendo insuficiente la motivación a tal efecto .. Cabe señalar que alegando que la motivación es insuficiente no se insta la nulidad sin que pueda declararse. Pero tampoco entendemos que se pueda hacer sin más una traslación de las exigencias que operarían en un relato de hechos probados de una sentencia a las referencias del auto que analizamos. Lo cierto es que el auto refiere en su fundamento tercero que se dan los elementos del delito de tráfico de drogas. En ese sentido asumimos también el criterio del Fiscal que entiende no solo la concurrencia del tipo agravado, sino que se desprende objetivamente el ánimo y el destino del tráfico a partir de los datos objetivos conductor de vehículo extranjera en el que es observada la carga de los 135 kgs de droga con destino a otro país lo que permite desprender sin esfuerzo la finalidad del transporte como paso integrante en la actividad de tráfico. En todo caso la Sala puede valorar las circunstancias indiciarias para concluir como lo hace el Fiscal .

La Sala valora que los elementos indiciarios señalados permiten afirmar racionalmente que la drogas incautada estaba destinada al tráfico con conocimiento del apelante, es indicio de ello no solo la carga del camino sino el hecho de haber manifestado a los agentes policiales que seguía una ruta que no fue la observada por el dispositivo policial, así folio 8 fde las actuaciones 3/4 del atestado donde se recoge que se le pregunta por el lugar donde ha cargado los palets e informa de en la empresa que figuran en el albarán ( sita en DIRECCION001) y que se había detenido en DIRECCION002 para descansar, lo que contradice radicalmente la observación directa de la policía documentada con el reportaje fotográfico del folio folio 11 a 13 de las actuaciones, como hemos recogido en los antecedentes y en los indicios , flagrante contradicción esta que puede ser leída como un i8ndicio de que conocía realmente lo que portaba y esa manifestación irreal a los agentes solo expresaba so voluntad de esconder esa circunstancia algo, que la sala puede valorar pues como indicativo en estos momentos iniciales de la investigación de que hay indicios de que no desconocía la finalidad del transporte, recordando que jurisprudencialmente si quien realiza el transporte de la droga no opone ningún obstáculo a ello ni comprueba lo que realmente constituye el objeto de la acción, ello indica que estaba dispuesto a ejecutarla en cualquier caso. Por ello, lo que se conoce como ceguera voluntaria (willful blindness) no excluye la responsabilidad criminal por la acción ejecutada. Será la instrucción que podrá verificar la realidad o no de esa coartada la que pueda avanzar en ese sentido o encontrar una explicación a esa divergencia entre lo manifestado a los agentes y lo que estos vieron y fotografiaron

c) Considera que el tipo básico con pena de 1 a 3 años estaría por debajo del límite penológico que justicia la prisión. Sobre ello ya nos hemos pronunciado Consta cumplido el parámetro relativo a la cantidad de pena imponible, (503 1.1º. LECRM.) que en el tipo, al menos del 368 supera en todo caso los dos años, en todo caso , para adoptar la prisión provisional y mantenerla y a la gravedad objetiva de la pena vinculada al tipo imputado pena superior a la que señala la apelación, pues se ha de estar al límite máximo de la pena en abstracto asociada que supera en todo caso los dos año, que se cumple tanto en tipo básico como en el cualificado de notoria importancia

d) Entiende que no se puede presumir su riesgo de fuga por ser extranjero al haber aportado un domicilio en su país donde trabaja de transportista con ocho hijos a cargo acompañando documentos en fotocopia de Turquía sin legalizar i apostillar ni con traducción jurada folio 171 a 177 se dice por la premura que acreditaría esto así certificados supuestamente de domicilio familiar, de la descendencia y del trabajo estimando que ese arraigo que considera acreditado basta a los efectos de enervar el riesgo de fuga. No compartimos que el riesgo de fuga derive de su condición de extranjero sino de la falta de arraigo en territorio nacional De hecho el fundamento tercero no menciona su condición de extranjero .Ha señalado que tiene familia ,pero no está acreditada , se acompaña fotocopia simple de documentos ni legalizados ni apostillados ni traducidos por intérprete jurado ,ni se acredita la efectiva convivencia con ella ni la dependencia de ella de él. La referencia al tratado de Extradición no suple esta nota que comentamos - nos hallamos en fase de instrucción- y la referencia al mecanismo OEDE sobre la base de que era Alemania su destino tampoco no es posible asegurar que de quedar en libertad vaya a Alemania donde no se afirma arraigo alguno .

e) Asimismo se refiere a que se ha acreditado que la familia intenta alquilar una habitación en DIRECCION000 donde pueda residir el apelante de quedar en libertad aludiendo a la copia de un pantallazo de un portal de alquiler aportado en la competencia folio 132, pantallazo que por su insuficiencia , basta verlo ni siquiera consta desde dónde o cómo se consulta nada acredita.

f) Tras recordar el carácter subsidiario provisional y proporcional de la medida combate exista riesgo de fuga, pero sostenemos que es necesaria proporcionada y justificada.

g) Combate el riesgo de reiteración apreciado toda vez que el Fiscal no instó la prisión por esta motivo y sobre ello no pudo no pudo argumentar sin que subsidiariamente considera que los razonamientos del Juzgado a propósito de ello lo justifican. Ya hemos explicado porqué la sala no comparte este riesgo como justificante de la medida adoptada a ello nos remitimos.

h) Entendemos que con ello y lo expuesto damos respuesta suficiente a lo argumentado

DECIMOPRIMERO.- De la misma manera que se afirma cuanto queda dicho debe igualmente indicarse que nada obsta que la petición de libertad se pueda reproducir en cualquier momento y singularmente pueda ser valorada y atendida incluso por el instructor con total libertad de criterio en función de elementos que no podemos valorar por desconocer, como son el grado de profundización de la instrucción, singularmente si no confirma o asienta los elementos indiciarios indicados, su conclusión o la ausencia de diligencias de investigación referidas al imputado o si la instrucción o el avance de la causa sufren dilaciones no justificadas, o se aportan elementos nuevos en la valoración de los elementos de arraigo o de otro tipo que han sido analizados, en el ámbito propio de una investigación que debe estar regida por lo dispuesto en el art 2 de la LECRIM y lo señalado en el art 777 LERCRIM y 779.1 LECRIM .

Visto lo dispuesto en el art. 502, 503 1.1º. , 503.1.2º art.503 3ª a), 504 1 y 2 , 506 .1 y 7 ,507.1 y 766 LECRM