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08/02/2024
Auto Penal 662/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 2, Rec. 569/2023 de 25 de julio del 2023
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Orden: Penal
Fecha: 25 de Julio de 2023
Tribunal: AP Barcelona
Ponente: MARTA FORCADA NOGUERA
Nº de sentencia: 662/2023
Núm. Cendoj: 08019370022023200504
Núm. Ecli: ES:APB:2023:9066A
Núm. Roj: AAP B 9066:2023
Encabezamiento
Pieza situación personal: Carmelo
Juzgado de Instrucción nº 12 de Barcelona
D.P. nº 715/2023
Ilmos Sres Magistrados
D. José Carlos Iglesias Martín
Dª. Isabel Massigoge Galbis
Dª. Marta Forcada Noguera
En Barcelona , a 25 de julio de 2023
Antecedentes
Admitido a trámite dicho recurso de apelación, y del traslado al Ministerio Fiscal quien se opuso a su estimación a medio escrito de 5 de julio de 2023, se elevaron las actuaciones correspondientes a la pieza de situación personal del referido investigado a esta Audiencia.
Fundamentos
(i).- Tras exponer el origen del presente procedimiento - por una causa seguida por el Juzgado de Instrucción 4 de Cornellá por daños y lesiones- , se opuso contra el volcado ha autorizado judicialmente por auto de 27 de abril de 2022, que a entender del recurrente, tenía carácter absolutamente prospectivo, desvinculado con el delito de lesiones y daños que se estaba investigando, y vulneraba el principio de especialidad previsto en el artículo 588 bis a 2 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, para abrir lo que denomina el recurrente " una causa universal" contra terceros distintos a los hechos que allí se investigaban, a fin de recopilar la máxima información posible en un nuevo procedimiento secreto ( con intervención de comunicaciones y sonorización de vehículos, y que finalizó con entradas y registros ), obteniéndose así información , que el recurrente entiende, fue obtenida irregularmente y es nula.
Si bien, admite que tras la interposición del correspondiente recurso de reforma -resuelto por auto dictado en marzo de 2023-, se encuentra pendiente de recurso de apelación contra dicha resolución judicial.
(ii).- En segundo lugar, y por lo que respecta a su defendido, refiere la inconcreción del auto de 23 de junio de 2023, en tanto no individualiza las conductas atribuidas a cada investigado (siendo que es una copia del auto de entrada y registro indicado ), frente se encuentra ausente de todo relato fáctico que concrete la pluralidad de los delitos que se le atribuyen a su defendido; e igualmente, los motivos existentes para sustentarlo.
(iii).- En tercer lugar, analiza cada uno de los delitos atribuidos a su defendido, tanto en la resolución combatida como de la información contenida que la ficha policial que trae base. En síntesis:
3.1.- Respecto del "delito de secuestro": se opone radicalmente a dicha calificación (en tanto falta el elemento objetivo de la liberación y fue llevado la víctima a su domicilio en las primeras horas de su detención y sin haber percibido nada a cambio) , entendiendo que a lo sumo los hechos solo pudieran constituir el delito de detención ilegal, con la correspondiente rebaja en grado prevista en el artículo 163.2 del Código Penal (a la vista del tiempo de duración de la privación de libertad ; con posibilidad, a la vista del escenario penológico de menor gravedad, de suspensión ordinaria, de no concurrir agravantes como es el caso, tomando en consideración el grado de participación de su defendido - complicidad- , en tanto , según la información expuesta en la ficha policial , no ejecutó ningún acto material de privación de libertad, no tenía plan antecedente de comisión del delito, negando la condición de autor .
3.2.- Por lo que respecta al delito de desórdenes públicos y tenencia de armas en relación a los hechos ocurridos el pasado 14 de enero de 2023 en Girona: más allá de exponer la falta de competencia territorial del órgano investigador, entiende que no existen indicios suficientes para atribuir a su defendido un delito de conspiración para cometer los desórdenes públicos, en tanto , exigiendo la conspiración "una resolución manifestada de voluntad", no existe elemento probatorio que permita inferir que su defendido tuviera la voluntad de causar desórdenes públicos en dicho municipio a la referida fecha. Destacando, de otro lado, que la fuerza policial identificó a 11 personas - que portaban instrumentos y presuntas armas en el vehículo BMW .... WPD-sin que entre ellas estuviera el Sr. Carmelo.
3.3.- Por lo que respecta a la tenencia de armas:
a).- respecto de las intervenidas en Girona: el señor Carmelo no tenía relación ni posesión -ni inmediata ni inmediata- con los instrumentos enseres intervenidos en Girona el 14 de enero de 2023.
b).- Respecto de las localizadas en el domicilio del investigado, y tiene ausencia de un informe pericial que proporcione más información, destaca la inocuidad a los efectos del tipo penal de la pistola de aire comprimido. Y respecto del revólver, indicó que era un arma antigua encontrada por su padre en una finca antigua adquirida por la familia, que procedieron a limpiarla y a darle un baño de cromo con meros propósitos estéticos y conservarla como una antigüedad, "sin idoneidad para el disparo", requisitos imprescindible para la concurrencia del tipo penal. Y respecto de las armas blancas , alude a la posibilidad de constituir una infracción administrativa y al carácter de ultima ratio del derecho penal.
3.4.- Finalmente, respecto del delito contra la salud pública, alude que ni en el auto combativo ni en la ficha policial se especifica la naturaleza de los indicios encontrados en el inmueble del investigado; ni de las pesquisas policiales se ha podido detectar ningún intercambio en el que hubiera participado el señor Carmelo, motivos por los cuales no se colman los requisitos del tipo delictivo.
3.5.- Respecto del delito de organización criminal, y partiendo que la mayor penalidad exige la finalidad de comisión de delit
(iv).- Alega la existencia de un agravio comparativo, respecto del Sr. Horacio, aquí en el Juzgado de instrucción 8 de Cerdanyola del Vallés dejó en libertad provisional por auto de 11 de junio de 2023; siendo que al mismo se le imputan los delitos de organización criminal y contra la libertad, su arraigo no es menor que el del señor Carmelo, evidenciando, que dicha medida cautelar con medidas alternativas a la prisión provisional, revela la innecesaridad de la misma.
(v).-Por último, se opone a la existencia del riesgo de fuga apreciado y el riesgo de reiteración delictiva, alegando la existencia de antecedentes penales, disponer de un profundo arraigo , por vivir con sus padres y hermanos, contar con 23 años, iniciado en la vida laboral ( con concatenación de contratos temporales y justificación de la inminente incorporación a una empresa previamente a los hechos aquí investigados).
El Ministerio Fiscal se opuso a la estimación del recurso.
Ciertamente, la prisión provisional, es decisión que se adopta en una situación de necesidad en la que están en juego diversos bienes y derechos constitucionales. Y se adopta en un contexto de incertidumbre acerca de la responsabilidad penal de la persona sobre cuya privación de libertad se discute. En tales casos la legitimación de la medida sólo exige que recaiga en supuestos donde la pretensión acusatoria STC 35/2007 tiene un fundamento razonable, esto es, allí donde existan indicios racionales de criminalidad", donde concurran en el afectado "sospechas razonables de responsabilidad criminal" ( STC 128/1995, FFJJ 3 y 4).
Por lo demás, esta apreciación de una cierta probabilidad de responsabilidad penal no necesariamente se sustentará en los elementos de prueba disponibles para el enjuiciamiento de fondo de la causa, por lo que resulta posible que a una medida de prisión provisional adoptada de un modo constitucionalmente irreprochable pueda seguir una Sentencia absolutoria de quien sufrió la medida.
Su legitimidad exige que su aplicación tenga como presupuesto, objetivo, fundamento y objeto los siguientes:A) Como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; reflejado en el art 503.1.1ª. y 503 1. 3º LECRM)B) Como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, y así, la conjura de ciertos riesgos relevantes para el desarrollo normal del proceso o para la ejecución del fallo que parten del imputado como su sustracción de la acción de la Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva, sin que en ningún caso pueda perseguirse con la prisión provisional fines punitivos, de anticipación de la pena, o de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de pruebas o declaraciones de los imputados, etc. Todos estos criterios ilustrarían, en fin, la excepcionalidad de la prisión provisional ( STC 128/1995, FJ 2, por todas) reflejado en el art. 503.1. 3ª LECRM. C) Como fundamento, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida ( SSTC 62/1996, de 16 de abril, FJ 5; 44/1997, de 10 de abril, FJ 5; 66/1997, de 7 de abril, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo, FJ 3, y 14/2000, de 17 de enero, FJ 4). reflejado en los art 502,503 y 504 LECRM D) Como objeto que se la conciba en su adopción y mantenimiento como medida basada en el principio de legalidad (nulla custodia sine lege) de aplicación excepcional (in dubio pro libertate), subsidiaria, provisional, y proporcionada para el logro de la consecución de los fines que la justifican, reflejado en el art 502 LECRM. E) Como presupuesto funcional su petición por alguna de las acusaciones.
Su adopción o mantenimiento debe acordarse de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institución [ STC 128/1995, FJ 4 b)] constatando si la fundamentación que las resoluciones judiciales exponen es: A) Suficiente (por referirse a todos los extremos que autorizan y justifican la medida), con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM. B) Razonada (por expresar el proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.C) Proporcionada (esto es, si ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad).D) D) Reforzada por referirse a la libertad personal (por todas STC 204/00)
Para que la motivación de la resolución judicial que acuerde tal medida se considere suficiente y razonable es preciso que la misma sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de la persona , por un lado; la realización de la Justicia penal , por otro), que constituye una exigencia formal del principio de proporcionalidad, y que esta ponderación no sea arbitraria, en el sentido de que resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional ( SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo; 14/2000, de 17 de enero; 47/2000, de 17 de febrero, FJ 2; 164/2000, de 12 de junio; 165/2000, de 12 de junio, y 29/2001, de 29 de enero, FJ 3).
Como es sabido, según ha establecido el TC, por ejemplo, en su Sentencia 128/1995 de 26 de julio "... debe consignarse que la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida (y que pasan, según la STC de 17 de febrero de 2000-con cita expresa de la STC 40/87EDJ 1987/40-, por la "necesidad de conjurar ciertos riesgos relevantes para el proceso y, en su caso, para la ejecución del fallo, que parten del imputado, a saber: su sustracción de la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva"); y, como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos ponderando siempre los intereses en juego (la libertad de una persona cuya inocencia se presume, la realización de la administración de la justicia penal y la evitación de nuevos hechos delictivos)...", añadiendo el TC (por todas, SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4; 66/1997, de 7 de abril, FJ 4; 47/2000, de 17 de febrero, FJ 3; 35/2007, de 12 de febrero, FJ 2) que ello debe hacerse tomando en consideración además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado, teniendo siempre presente la incidencia que el transcurso del tiempo puede tener en el mantenimiento de la prisión: si en un primer momento la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la medida y los datos de que en ese instante disponga el instructor, justifica que se adopte atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, el paso del tiempo puede modificar estas circunstancias y obligar a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores.
Por lo que respecta al primero de los puntos expuestos por el recurrente (apartado (i) del fundamento primero), el Tribunal en modo alguno puede entrar a hacer pronunciamiento alguno. Principalmente, no por el momento procesal en el que se alega dicha cuestión , sino , por encontrarse , como expone diligentemente el recurrente, pendiente de resolución ,ante esta Audiencia Provincial , el recurso de apelación contra el auto judicial de 27 de abril de 2022 dictado por el Juzgado de Instrucción 4 de Cornellà de Llobregat.
Ciertamente, al hilo de los alegatos esgrimidos por el recurrente, el auto combatido de 23 de junio de 2023, podría contener un relato fáctico punible, indiciariamente atribuido al Sr. Carmelo , de mayor precisión y concreción. Más no puede obviarse que, de un lado, la resolución combatida no es un auto de acomodación procedimental o un auto de procesamiento, en cuyo caso, la exigencia de concreción individualizada es mucho mayor; sino que estamos ante un auto de ratificación de la situación personal de prisión provisional, que a su vez, ratifica una previa resolución sobre esa misma medida cautelar inicialmente adoptada por otro órgano judicial -el Juzgado de Instrucción 1 de Sant Boi de Llobregat -, de mayor concreción. De otro lado , el momento procesal en que dicha ratificación se acuerda no es sino la fase inicial de la investigación judicial, pendiente aún de multitud de diligencias de investigación necesarias para la adecuada conclusión de la investigación, y por ende, para la exacta y precisa concreción de los hechos punibles, que eventualmente, pudieran ser objeto de acusación . Todo lo cual se expone, por cuanto, si bien no puede descartarse parte del contenido de determinados alegatos jurídicos sostenidos por el recurrente, mas, no puede la Sala, en este momento procesal atender a la integridad de los mismos, como por el contrario, cupiera realizar en una estado más avanzado de la investigación, máxime cuando lo que se eleva a esta instancia, es en parte, el análisis de la concurrencia de determinados elementos típicos -cuya ausencia evidencia el recurrente- , para lo que, será preciso la realización de diversas diligencias de investigación. En todo caso, el contenido de la resolución combatida es suficiente a fin y efecto de garantizar el conocimiento de los hechos punibles que se atribuyen al investigado.
Expuesto lo anterior, el Tribunal advierte indicios de criminalidad suficientes respecto del Sr. Carmelo en relación a delitos de gravedad, que justifican el mantenimiento de la resolución combatida de ratificación de la situación personal de prisión provisional. Todo ello sin perjuicio que, como hemos apuntado , sea aún preciso llevar a cabo determinadas diligencias de investigación a fin de poder realizar una depurada calificación jurídica.
En todo caso, no resulta cuestionable la suficiencia indiciaria de la participación del Sr. Carmelo en el delito contra la libertad derivado de la privación de libertad del Sr. Luciano; delito, que aún en la modalidad apuntada por el recurrente -a la vista del período de privación de libertad- lleva en todo caso aparejada una pena, con un máximo legal que excedería los dos años de prisión provisional . Privación de libertad que fue relatada directamente por la presunta víctima Sr. Luciano ya en sede policial , y se encuentra corroborada por medio de comunicaciones telefónicas vinculadas a varios investigados, en los que aludían a un suceso coincidente ; y a su vez, se ve corroborada con los posicionamientos GPS de las líneas telefónicas de los principales investigados que objetivan la trayectoria y franjas temporales, nuevamente coincidentes, con el relato del perjudicado, evidenciando con ello, la privación de libertad - efectivamente, extendida entre las 20.00 horas aproximadamente del 15 de noviembre de 2022 a las 23.45 horas, en la inmueble de la CALLE000 NUM000 de Montcada i Reixach. De otro lado, y respecto la suficiencia de los indicios de criminalidad existentes contra el Sr. Carmelo en relación a su participación en dicho delito es , igualmente, expuesta por el Magistrado Instructor en la resolución combatida. Destacando, de un lado, la intervención de la comunicación telefónica a la que alude en el auto combatido - con ID NUM003, del 15 de noviembre de 2022 a las 21:28 horas - esto es, constante la privación de libertad del Sr. Luciano- entre los investigados Ovidio y el hijastro de éste, Pio , en la que aluden al ahora investigado - Carmelo, alias Chispas- y en la que tras preguntar el primero si el " Chispas tiene buga", Ovidio -alias Millonario- le dice seguidamente "
Indica el recurrente que no ha podido oír al denunciante Sr. Luciano. Tal dato, ya de por sí, imposibilita una calificación anticipada del grado de intervención expuesto por el recurrente -quien sostiene, que la intervención en su caso, del Sr. Carmelo, sólo lo sería como cómplice- . Y es que , más allá que no se hayan finalizado las diligencias de investigación ,en su totalidad , para concretar la definitiva intervención del Sr. Carmelo en estos hechos , lo cierto es , que no puede obviarse el dato objetivo de la prolongación de la libertad del Sr. Luciano , que se extendió más allá de las 23.45 horas del 15 de noviembre de 2022; ergo, se prolongó la privación de libertad constante la presencia del Sr. Carmelo, lo que, sin perjuicio de lo que pueda derivar en el marco de la investigación, no permite descartar un mayor grado de participación del Sr. Carmelo al sostenido por el recurrente. Y es que la mayor presencia de miembros de la organización, constante aún la privación libertad del Sr. Luciano en el lugar donde éste se encontraba - siendo que el delito atribuido es un delito de carácter permanente- , bien pudiera haber supuesto un incremento del clima intimidatorio hacia la víctima , a la par que constituye un refuerzo en la eficacia de aquella privación de libertad.
De otro lado, y en el marco de la privación de libertad expuesta por Sr. Luciano, éste relató que uno de los investigados, Ovidio presentó a Pio y los dos individuos que la acompañaban - entre ellos, el Sr. Carmelo- como "
Pese a la alusión al Sr Carmelo con el término
Respecto de las alegaciones que al respecto de dicho delito formulaba el apelante, no es sino la investigación en curso, la que permitirá determinar los eventuales delitos graves que pudieran ser atribuidos a la organización, siendo en todo caso, el delito contra la libertad del Sr. Luciano un delito que tiene la consideración de grave. Y sin poder descartar, a la vista, del resto del contenido del auto combatido la atribución a la organización de otros delitos de gravedad, siendo que, lo que resulta objeto de apelación en esta Instancia, no es sino, exclusivamente la situación personal del Sr. Carmelo.
Por lo que respecta al delito contra la salud pública atribuido al Sr. Carmelo, efectivamente del testimonio remitido no consta análisis pericial de las sustancias incautadas en la entrada y registro del domicilio del mismo; si bien, como hemos expuesto, estamos en una fase embrionaria de la investigación, pendientes de recabar multitud de diligencias, entre ellas, los informes periciales que procedan en el marco de los distintos delitos investigados. Mas en todo caso, el contenido de las conversaciones telefónicas a las que alude el Magistrado instructor - y que se concretan, en parte, en el folio 17 a 18 de la ficha policial-, permite evidenciar indicios de su activa participación en dicho delito. Véase que en una de las intervenciones telefónicas - ID NUM002- el Sr. Carmelo pregunta a Pio "si pilla" algo de tusi, y pregunta "
Y , en el mismo sentido, y si bien es verdad que no consta aún, dado el estado inicial de la investigación, los correspondientes informes periciales sobre las armas incautadas, cuanto menos, el indicio E .2.14 -revólver de color plateado sin inscripción ni número de serie- no permite acoger, por el momento, los alegatos del recurrente, a fin de descartar la atribución al Sr. Carmelo de un delito de tenencia ilícita de armas . Sin perjuicio, de lo que pueda determinarse a lo largo de la investigación.
Por todo lo cual, se evidencia, la atribución indiciaria al Sr. Carmelo de una multiplicidad de delitos, que llevan aparejadas penas con un máximo superior a 2 años de prisión provisional. Al mismo tiempo, resulta relevante exponer que dichos delitos, se llevan a cabo, indiciariamente, por el Sr. Carmelo dentro del seno de la organización criminal de la que forma parte ; organización que, a su vez, se encontraba en activo en el momento de la indiciaria perpetración de aquéllos. Todo lo cual, valorado en conjunto, y más allá de lo expuesto por el recurrente sobre el hecho que el investigado carezca de antecedentes penales, permite validar que la medida cautelar ,como indicó el Instructor, se justifique con la finalidad de evitar la reiteración delictiva por el Sr. Carmelo , en tanto se le atribuye formar parte de la organización criminal en activo investigada . A mayor abundamiento, y como hemos anticipado, a su vez, los datos expuestos en la presente resolución, y que a su vez expuso el Magistrado en la resolución combatida, evidenciaban incluso, una directa vinculación del investigado, Sr. Carmelo, en la causa subyacente vinculada a la privación de libertad del Sr. Luciano; lo que nuevamente justifica, la finalidad de la medida cautelar adoptada en aras a evitar la reiteración de nuevos delitos, también los que, eventualmente , pudieran llevarse a cabo respecto de aquél.
Finalmente, respecto del riesgo de fuga que aprecia el Magistrado Instructor, ciertamente, el investigado presenta un arraigo familiar, en tanto ,más allá de ser nacional , el apelante justifica que reside con sus padres y hermanos en el domicilio que acredita. Mas , en todo caso, la elevada penalidad de los delitos que pudieran atribuírseles, unido al estado inicial de la investigación, y a la ausencia de un consolidado arraigo laboral -más allá de existir una expectativa constatada de acceder a un empleo, según se desprende de los documentos 15 a 17 -, justifica también el mantenimiento de la medida cautelar por dicho motivo, en tanto, en todo caso, en el momento de adoptar dicha medida cautelar no constaba que , efectivamente , el investigado desempeñara efectivamente oficio u profesión ni tuviera una situación profesional de tal naturaleza que, por sí misma, constituyera un contrafreno a dicho riesgo advertido por el Magistrado.
Todo ello, sin perjuicio de lo que pueda adoptarse, a lo largo de la investigación.
Por ello procede desestimar el recurso de apelación.
VISTOS los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación,
Fallo
Que
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.
Así lo acuerdan y firman los Ilmas. Srías. Magistrados de la Sala, de lo que doy fe.
DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado, doy fe.

