Auto Penal 877/2022 Audie...e del 2022

Última revisión
16/06/2023

Auto Penal 877/2022 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 658/2022 de 26 de octubre del 2022

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Orden: Penal

Fecha: 26 de Octubre de 2022

Tribunal: AP Barcelona

Ponente: ANDRES SALCEDO VELASCO

Nº de sentencia: 877/2022

Núm. Cendoj: 08019370092022200747

Núm. Ecli: ES:APB:2022:10711A

Núm. Roj: AAP B 10711:2022


Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Novena Penal

Recurso de apelación n 658-2022

PA 37-2021

Juzgado de Instrucción num 7 MARTORELL

A U T O Nº 877/2022

Iltmos. Sres.

D. ANDRES SALCEDO VELASCO

Dª CARMEN SUCIAS RODRIGUEZ

D. DAVID FERRER VICASTILLO

Barcelona, a 26.10.2022

VISTO, en grado de apelación, ante la SECCION NOVENA de esta Audiencia Provincial, el presente rollo en virtud del recurso de Apelación presentado por la defensa y representación de Marino contra el Auto de 2.2.2021 manteniendo la medida cautelar personal de prohibición de salida de territorio nacional con retirada de pasaporte y comparecencia apud acta vinculada a la libertad provisional del apelante, solicitada por la defensa, recurso de apelación al que se opone el Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Iniciadas las investigacions por detención de un tercero no paleante en febrero 2021 se le intervienen en el caminón numerosos móviles robados previamente de una tienda receptación, se han seguido desde entonces persiguiendo el delito de organización criminal destinada a delitos patrimoniales y recvpetación

El apelante es identificado policialmene folio 750 y ss tomo ii como responsable de un piso de la organizacion donde se concentrarían telefonos robados para luego salir de alli possiblemente al extranjero CALLE000 NUM000, con entrada y registro en mayo 2021 fol 1049 tomo iii hallándose decenas de moviles folioi 1152y ss observándose en las vigilancias visistas al pìso , pisos en realidad, continuas para, indiciairamente, entrega de material y tambien saliendo personas con material sustraúdo

Al apelante así investigado Marino residente ilegal en España folio NUM001 se le detiene el 13.5.2o21 incoan 15.5.2021 folio 13245 , sin antecdentes penales folio 1365 declara 15.5.2021 folio 1369 pero ante el Juzgado no desea declarar y se dicta Auto de 15.5.2021 libertad apud acta primer y último viernes de cada mes retirada pasaporte, prohibición salida de territoio nacional auto que no aparcee recurrido por la defensa.

En julio su defensa pide que dado que viene cumpliendo las apud acta y por los problemas de salud de su madre -depresión y síndrome cervialgias 60 años pide permiso para abandonar puntualmente territorio con entrega de pasporte y se suspenda por un mes la apud acta aportando informe médico que aacredite estado depresivo ocn necesidad de apoyo psicologico y familiar de sus hijos que están en España y por lumbalgias apoyo familair para el acompañmiento a pruebas y seguimiento de cuidados medicos .

En agosto se formula por us lletrada otra petiicón de salida por las vacaciones de vernao y la situación post pandemia no habiéndose motivado su imposición ante la imputación de receptación se dejen sis efecto o subsidiasiramentre solo las de prohibicion de salida

Se deniega la primera por auto de 29.9.2021 folio 1414 por la gravedad de los hechos ,las penas associades , la nacionalidad de los investigados y el riesgo de visitar a su madre y de sustracción y fuga vado que carecen de todo arraigo en España siendo neecesairo y proprocional seguir reteniendo el pasaprote y no dar lugar a la autorización de salida

El 30.11.2021 se presente njuevo escrito en el que se denuncia que el segundo anterior ni se había resuelto y se añade que la madre ha sufrido un accidente y se aporta informe medico todo ello en nuevo edscritode la letrada folio 1463 bis defectuosa la copia del documento medico folio 1463 bis y 1463 ter tomo iv

Al parecer se desetima por auto de 20.9.2021 cofirmando lo adoptado en anteriores autos de 15.5.0221

Imputan grupo criminal especializado en compraventa de objetos sustraidos ficha imputacion folio 766.2021

ULTIMO.- Se presenta nuevo escrito el 26.1.2022 folio 1491 solicitando lo mismo por las razones familiares expuestas considerando que el delito imputado no es de extrema gravedad debe ponderarse el tiempo pasado y el previsible hasta el juicio pidiendo el alzado de la prohibición de salida dec España

Se opone el MF 9.2.2022 folio 1497

Por providencia de 15.2.2022 no ha lugar a lo interesado reprochando a la defensa que no haya aportado la documentación de su escrito de 30.11.2021 que se le pidió por providencia 1.12.2021

Folio 1511 recurso de reforma reiterando la argumentos y el perjuicio de no ver a su familia sin la practica de diligencias de instruccion acompañando documentos de escassa legibilidad al folio 1514 y 1515

MF se opone al recurso 1728

Auto de 28 de abril 2022 se desestima la reforma folio 1734 por los bases por las que adopto la medida se mantiene subsiste el riesgo de fuga

Al Folio 1752 obra el recurso de apelacion fundado en esencia en la no practica de diligencias de internes en el período de extensión de la medida , lo desproprocionado de la duración de la misma, el hecho de ni poder ver a la família en ese tiempo post pandemico, ,la relativa gravediad del os hechos el no poder hacer trámites sin al menos un certificado del pasaporte retenido, a cuya entrega no se opone a este fin el Fiscal, y el hecho de que transcurrido todo este tiempo nio siquiera se haya adooptado auto de apertura de la fase intermedia

El MF se opone por los argumentos de sus anteriores informes y lo que obra en los autos ya dictado y en lo recurrido que comparte plenamente.

Obra escrito del fiscal de 30 junio pide compelentno de investigación respecto de nuevos inculpados

Fundamentos

PRIMERO.- Resolvemos en este auto la petición de revocación de la resolución del juzgado que denegó la suspensión por un mes de la obligación de comparecencia apud acta y la correlativa autorización para una salida temporal de territorio nacional del investigado a su país Marruecos por razones familiares esencialmente, que se haya sometido a la medida cautelar de prohibición de salida de territorio nacional comparecencias mensuales Apud acta , por entender el juzgado que no se puede conceder atendida la gravedad de los hechos de los delitos y de las penas asociadas a los hechos que se investigan, a los numerosos procedimientos que penden sobre el mismo, no existiendo medida menos gravosa para garantizar su presencia en el proceso, habiéndose ya reducido significativamente las obligaciones de comparecencia inicialmente impuestas y resultando indispensable que no abandone territorio español para evitar su fuga, debiéndose articular la vida personal y familiar contando con estas limitaciones impuestas por su condición de investigado en proceso penal, dice el auto apelado, lo que sostiene igualmente fiscalía lo que se opone el amplio recurso la defensa por los argumentos que hemos dejado señalados en el antecedente procesal segundo de esta nuestra resolución

SEGUNDO.- Debemos establecer el marco en el que nos movemos que no es otro que la situación de libertad provisional del apelante, con implementación de la prohibición de salida de territorio nacional y la existencia de unas obligaciones Apud acta de comparecencia, insistimos en el marco de un libertad provisional.

Hemos de recordar, también, que la situación ordinaria en espera de juicio no es la de hallarse sometido a una medida cautelar, así se deduce de la efectiva vigencia en nuestro ordenamiento jurídico de los derechos fundamentales a la libertad personal ( art. 17.1 CE ) y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ; por todas SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 3 ; 14/2000, de 17 de enero , FJ 3).

Como nos recuerda la STC 56 / 1997 de 17 de marzo el sistema diseñado por nuestra ley de enjuiciamiento criminal en todo conforme a la Constitución española consiste en autorizar que se tomen determinadas medidas cautelares o de control durante la instrucción de una causa criminal que en ocasiones por su propia naturaleza son continuadas, es decir que se mantiene que puede mantenerse durante toda la tramitación del sumario o de las correspondientes diligencias como puede serlo entre otras la libertad provisional con o sin fianza con obligación de comparecer en los días que el juzgado señale en la sede del mismo, pero que en todo caso son siempre modificables por su naturaleza cautelar y adaptables a la evolución y circunstancias del proceso.

Su carácter excepcional y la necesaria protección del derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio exige que las medidas cautelares se adopten allí donde haya indicios racionales de criminalidad ( STC 128/1995, de 26 de julio , FJ 3) y en la medida en que sean necesarias para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, que, en particular, en lo atinente a la libertad provisional , reside en asegurar la disponibilidad física del imputado ante el órgano judicial, garantizando de esta forma su sujeción al proceso y, en su caso dependiendo de lo que resultare del mismo, su presencia en el juicio (por todas SSTC 85/1989 , de 10 de mayo, FJ 2; 56/1997, de 17 de marzo, FJ 9 ; y 14/2000, de 17 de enero , FJ 7). En realidad lo que hay que motivar es la situación de libertad o prisión provisional, de la que la comparecencia es consecuencia.

TERCERO.- Con carácter general recuerda la STC 169/2001 respecto de la libertad provisional . :

"Así, este Tribunal ha declarado que la libertad provisional con o sin fianza, en cuanto medida cautelar de naturaleza personal, implica que "las restricciones a la libertad personal en que puedan traducirse las diversas medidas cautelares deben, ciertamente, ser contrastadas con el criterio general que deriva del derecho fundamental a la libertad ( art. 17.1 CE)" ( STC 56/1997, de 17 de marzo, FJ 9....lo que define el ámbito de protección constitucional es el tratarse de una condición impuesta como garantía que integra la medida cautelar de carácter personal, que, además, sustituye a la prisión provisional. El propio carácter restrictivo de la libertad personal de la medida cautelar -la libertad provisional- y su carácter sustitutorio de la prisión provisional, es decir, la posibilidad de que mediante el incumplimiento de la condición se reinstaure la misma, son los rasgos".

Y como añadió la STC 85/1989 de 10 de mayo

"La libertad provisional es una medida cautelar intermedia entre la prisión provisional y la completa libertad, que trata de evitar la ausencia del imputado, que queda así a disposición de la autoridad judicial y a las resultas del proceso, obligándose a comparecer periódicamente. Dicha medida está expresamente prevista en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y viene determinada por la falta de presupuestos necesarios para la prisión provisional, que puede acordarse con o sin fianza (art. 529), debiendo el inculpado prestar obligación apud acta de comparecer en los días que le fueren señalados por la resolución correspondiente y, además, cuantas veces fuere llamado ante el Juez o Tribunal que conozca de la causa ( art. 530). Por ello, como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones, no puede deducirse, como hace el recurrente, que la libertad provisional sólo pueda adoptarse cuando concurran los requisitos para adoptar la prisión provisional, ya que en el sistema de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dicha medida cautelar es intermedia entre la prisión y la libertad, y tiene por ello sus propios presupuestos, que son los previstos en el art. 529, distintos de los de la prisión provisional.

CUARTO.- En relación a la disciplina legal y jurisprudencial de la medida de deber de presentación ante el Juzgado , de la libertad provisional ( la libertad no es provisional, siendo lo provisional su limitación en relación a los fines del proceso penal) y de la obligación en este caso de imponer la constitución apud acta obligación de comparecencia en los días que se señalen la libertad provisional, se conceptúa como una medida cautelar personal, y como tal incide directamente en la esfera de los derechos fundamentales del imputado, en concreto, despliega sus efectos sobre el derecho fundamental previsto en artículo 19 de la Constitución, que consagra el derecho a la libre elección de residencia y circulación por el territorio nacional.

El ATC 650/1984 ya señaló que .

"El deber de presentación ante el Juzgado es una medida cautelar que no vulnera ni la libertad personal ni la presunción de inocencia ( arts. 17 y 24.2 de la Constitución), pues responde a la necesidad de que el imputado se encuentre a disposición de la autoridad judicial; y siendo esto así, resulta claro que tampoco vulneran los mencionados preceptos las resoluciones judiciales que exigen el cumplimiento de tal deber, o que se refieren a las consecuencias previstas en la Ley para el caso de incumplimiento, en orden a la fianza constituida en garantía de la observancia del deber de presentación."

Y ya desde el Auto del Tribunal Constitucional 650/1984 se dijo que , la presentación ante el Juzgado ,por ser una medida cautelar legalmente prevista, aunque ciertamente significa una restricción del derecho a la libre elección de residencia, no constituye una vulneración al mismo aquella resolución judicial que impone tal obligación dentro de los supuestos legales y en forma razonada en términos de Derecho

Como este Tribunal ha declarado en la STC 66/1989, de 17 de abril, la inconstitucionalidad declarada en la STC 160/1986, de 16 de diciembre, respecto de la previsión de sanciones penales privativas de libertad en la Ley 40/1979 para los delitos monetarios, "no impide que los órganos judiciales puedan adoptar las medidas cautelares legalmente previstas en orden a asegurar la comparecencia a juicio de los procesados" (fundamento jurídico 5.º). "Aunque para la resolución del presente recurso no es preciso cuestionarse si es posible decretar la prisión provisional para los delitos castigados con penas no privativas de libertad, ...teniendo en cuenta que la finalidad de todas las medidas cautelares es asegurar la sujeción del imputado al proceso y, en su caso, la posterior presencia del mismo en juicio, y que el citado precepto permite que el Juez decrete la prisión provisional cuando el delito tenga señalada pena de prisión menor "o inferior", lo que permite incluir a las penas pecuniarias.... Carece también de relevancia la alegada infracción del derecho a la libre elección de residencia y circulación por el territorio nacional ( art. 19 de la C.E.), pues, de una parte, ..., la obligación de comparecer periódicamente ante el Juzgado instructor es mandato expreso del art. 530 de la L.E.Crim., que exige la comparecencia apud acta de todo imputado en situación de libertad provisional. Y de otra parte, como este Tribunal ha dicho en supuestos similares al que nos ocupa ( ATC 650/1984), la presentación ante el Juzgado, por ser una medida cautelar legalmente prevista, aunque ciertamente significa una restricción del derecho de libre elección de residencia, no constituye una vulneración al mismo aquella resolución judicial que, como ocurre en el presente caso, impone tal obligación dentro de los supuestos legales y en forma razonada en términos de Derecho."

Es medida que la ley autoriza juez a imponer con carácter facultativo y dependiendo de las circunstancias concurrentes pero como señala al art. 530 el órgano judicial debe imponer al procesado la obligación de comparecencia ante el juzgado Apud acta si se encuentra libertad provisional tanto con fianza como sin sujeción a fianza constituyendo estos preceptos la genérica habilitación normativa con rango de ley ( STC 169 de 2001 de 16 de julio)

Efectivamente el art. 530 modificado (en cuanto se sustituyen sustantivo imputado por investigado por el art. 21.2 de la ley orgánica 13/ 2015 de 5 de octubre de reforma de la ley de enjuiciamiento criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnològica) , prevé que el investigado o encausado que hubiere de estar en libertad provisional con o sin fianza constituirá "apud acta" obligación de comparecer en los días que le fueren señalados en el auto respectivo y cuantas veces fuere llamado ante el juez o tribunal que conozca de la causa y para garantizar el cumplimiento de esta obligación del juez o tribunal podrá acordar motivadamente la retención del pasaporte.

Y como ha señalado la jurisprudencia menor tiene también como fin evitar la fuga del imputado así se deduce del art. 530 LECRIM puesto que las comparecencias periódicas ante el órgano jurisdiccional operan como un medio de control de que aquel permanezca constantemente disposición judicial ( Audiencia provincial de Córdoba 6 de novembre del 96) pudiendo fundamentarse el auto en el riesgo de fuga derivado tanto de la gravedad de las penas previstes como de la habitualidad con que el imputado realice en conductas de riesgo de ilocalización que pueden no considerarse suficiente para acordar la prisión provisional pero sí justificar la prohibición mencionada siendo por demás el auto de libertad provisional conforme al art. 539 LERIM reformable durante todo el curso de la causa.)

Ahora bien, no participa del requisito con arreglo al cual para acordar la prisión provisional o la libertad provisional con fianza de quien estuviere en libertad o agravar las condiciones de la libertad provisional ya acordada sustituyéndola por la de prisión o libertad provisional con fianza se requiere solicitud del Ministerio fiscal o de alguna parte acusadora resolviéndose previa celebración de la comparecencia del art. 505 LECRIM,

Efectivamente no siendo prisión provisional lo que se acuerda ( ni consta que se trate de una agravación de las condiciones de libertad provisional previamente adoptadas para sustituírla por prisión provisional o libertad con fianz) ,no precisa expresamente en la ley , como parece señalar el apelante, la necesidad de que previamente al acordarse sea requerida a solicitud del ministerio fiscal o parte acusadora y cabe pensar que si no se ha contemplado por el legislador expresamente es- principio de racionalidad del legislador- porque no se ha querido regular así, pues en otro caso se hubiera incluido entre los supuestos a los que la ley anuda el requisito de ser requerido a instancia del Fiscal en audiencia previa.

Recordemos que si se trata de que el juez , bien entendido que procede la libertad o la modificación de la libertad provisional en términos más favorables al sometido a la medida, puede acordarla en cualquier momento también de oficio sin someterse petición de parte.

En todo caso ,como sabemos, deben evitarse las modificaciones arbitrarias de la situación personal del imputado por lo que en última instancia siempre será necesario que la decisión judicial tanga su sustento en el acaecimiento de nuevas circunstancias en el curso del proceso en la valoración de alegaciones no formuladas con anterioridad o incluso por ejemplo en una reconsideración plasmada la resolución judicial de las circunstancias ya concurrentes pero que a juicio el propio órgano judicial fueron erróneamente apreciadas en la resolución que se modifica así la sentencia del tribunal constitucional 65/2008 de 29 de mayo.

Es por demás una diligencia que conforme al art. 544 LECRIM se sustancia en pieza separada.

Como señala efectivamente STS, Penal sección 1 del 03 de junio de 2015 ( ROJ: STS 2364/2015 - ECLI:ES:TS:2015:2364 ) Sentencia: 332/2015 Recurso: 10117/2015 Ponente: ANA MARIA FERRER GARCIA :

" La libertad provisional con obligación de comparecencia es una medida cautelar que supone la intromisión en el ámbito de la libertad del imputado, de efectos más limitados que la prisión provisional. Así lo ha reconocido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, al señalar que "...la libertad provisional es una medida cautelar intermedia entre la prisión provisional y la completa libertad, que trata de evitar la ausencia del imputado, que queda así a disposición de la autoridad judicial y a las resultas del proceso, obligándose a comparecer periódicamente. Dicha medida está expresamente prevista en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y viene determinada por la falta de presupuestos necesarios para la prisión provisional, que puede acordarse con o sin fianza (art. 529 ), debiendo el inculpado prestar obligación apud acta de comparecer en los días que le fueren señalados por la resolución correspondiente y, además, cuantas veces fuere llamado ante el Juez o Tribunal que conozca de la causa (art. 530)" ( STC 85/1989 de 10 de mayo ).

El significado jurídico de esa obligación de comparecencia apud acta no puede ser analizado sin conexión con el estatuto procesal que determina su adopción. El deber de comparecer es el efecto inmediato de la restricción de la libertad ínsita en la medida cautelar de libertad provisional ( STC 169/2001 de 16 de julio ). La comparecencia apud acta no puede imponerse a un imputado cuya libertad no es objeto de medida cautelar alguna, sino a todo aquel "...que hubiere de estar en libertad provisional" ( art. 530 LECrim ).

La naturaleza de la medida cautelar no cambia en función de las circunstancias personales del encausado. La libertad provisional, por sí, es una medida de naturaleza restrictiva, con independencia de que sus efectos sean más o menos intensos atendiendo a las circunstancias personales del afectado. El art. 530 de la LECrim no predefine un módulo cronológico para el cumplimiento de la obligación de comparecer, dijo la STS 1045/2013 . Esta es exigible "...en los días que le fueren señalados en el auto respectivo". Nada impide que el Juez instructor acuerde una frecuencia semanal, quincenal, mensual, trimestral o diaria, todo ello en relación a los fines que persigue.

Incluso, añadimos ahora, ningún impedimento existe para que, en el marco del artículo 530, no se fije la obligación de una comparecencia periódica, limitándose a exigir la obligación de comparecer del imputado cuando fuere llamado. Ya hemos dicho que la libertad provisional con obligación de comparecer es una medida cautelar, y como tal orientada al cumplimiento de los fines que le son propios. De ahí que si las comparecencias en días determinados no se consideran necesarias o útiles para el cumplimiento de aquellos, en particular para el que le es específico, garantizar la sujeción del imputado al proceso, carece de sentido su automática imposición. En todo caso es necesario un ejercicio de ponderación en orden a valorar la necesidad de la medida, y su extensión.

QUINTO-.- Respecto de la prohibición de salida del territorio nacional y retirada de pasaporte el Auto 474/2004 del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 2004 dijo que:

"La fijación obligatoria de un domicilio y la prohibición de salida del territorio nacional, impuestas en la presente causa a Rafael por medio de auto de 6 de febrero de 2004, fueron acordadas a raíz de la presentación de la fianza personal para eludir la medida de prisión incondicional impuesta en su día, y responden a la necesidad de asegurar su presencia en el proceso...La prohibición de salida del territorio y la fijación del domicilio impuestas encuentran se apoyo en el artículo 530 de la LECRIM , precepto que impone a la persona que ha de permanecer en situación de libertad provisional la obligación de presentarse cuantas veces sea llamado ante el Tribunal que conozca de la causa. Por otra parte, uno de los criterios jurisprudenciales, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales, utilizados para valorar la existencia de riesgo de fuga es, precisamente, la existencia de un domicilio conocido del imputado que permita percibir, junto con sus restantes circunstancias personales, laborales, económicas, etc., su mayor o menor arraigo en el territorio su posible sustracción a la acción de la Administración de Justicia....

Las dos medidas cuestionadas tienen, pues, una conexión entre sí yla preceptiva cobertura legal, como bien afirman los Autos impugnados. La reciente modificación del art. 530 LECrim ha tenido su razón de ser (como recuerda la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 13/2003) en acomodar la legislación procesal penal a la jurisprudencia de este Tribunal. Tanto el recurrente como el Fiscal recuerdan que esas medidas no son autónomas, sino que traen su causa en la prisión provisional previamente adoptada y en su sustitución por la medida, más favorable a los intereses del demandante de amparo, de la libertad provisional, una de cuyas condiciones es la obligación del imputado de comparecer apud acta ante el Juez de lo penal para poder comprobar el cumplimiento de la medida impuesta.

Es evidente que el imputado en situación de libertad provisional ha de fijar un domicilio en España (así lo exige, además, el art. 775.1 LECrim ), pues, de lo contrario, existiría un riesgo de fuga al ser un ciudadano extranjero que carece de vínculo alguno en el territorio español, lo que, a su vez, haría aparecer la sombra de la conveniencia de la adopción de la prisión provisional por la posible existencia del periculum in mora. Similar argumentación puede utilizarse respecto de la prohibición de salir del territorio nacional, pues es la lógica consecuencia de la medida consistente en la "retención de su pasaporte" "

Por si quedara alguna duda, el propio Tribunal Supremo en la STS 1045/2013, de 7 de enero de 2014 afirma que " que la libertad provisional con obligación de comparecencia es una medida cautelar es cuestión no controvertida en la dogmática". Añadiendo a su vez la misma sentencia que "el deber de comparecer es el efecto inmediato de la restricción de la libertad ínsita en la medida cautelar de libertad provisional. La Sala no puede aceptar que una libertad calificada como provisional no implique una restricción del valor constitucional proclamado en el art. 1 de la CE. La comparecencia apud acta no puede imponerse a un imputado cuya libertad no es objeto de medida cautelar alguna, sino a todo aquel "...que hubiere de estar en libertad provisional" ( art.530 LECrim). De acuerdo con esta idea, el grado de afectación que tal medida haya podido implicar respecto de otros derechos -por ejemplo, a la libertad de residencia- es cuestión que no altera la naturaleza ni el significado jurídico de la medida impuesta. La libertad está afectada porque a partir de la resolución judicial que impone las comparecencias periódicas del imputado, es sólo provisional -nota ésta que acentúa su caràcter de medida cautelar-, condicionada al cumplimiento de ese deber y a la atención a todo llamamiento judicial".Queda patente pues que la finalidad pues de la obligación apud acta sería, con carácter mediato, garantizar la sujeción del encausado al proceso, y con carácter inmediato, detectar con rapidez el riesgo de huida del mismo

Como medida complementaria establece el artículo 530 Ley Enjuiciamiento Criminal ( modificado a tal fin por por el art. 2.2 de la Ley Orgánica 13/2003, de 24 de octubre. Ref. BOE-A-2003-19748. ,y nuevamente para sustituír el sustantivo "imputado" por "investigado o encausado" por el art. único.21.2 de la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre. Ref. BOE-A-2015-10725.) , la retirada del pasaporte, medida que afecta a la libre circulación del imputado. Así se añdió al redactado original lo siguiente : "Para garantizar el cumplimiento de esta obligación, el juez o tribunal podrá acordar motivadamente la retención de su pasaporte

SEXTO.- - En este marco esta apelación aboca a un ejercicio ponderación en orden a valorar la necesidad de la medida, y su extensión lo que ahora haremos pues lo que ahora se pide en realidad no e sino una modificación parcial y temporal de la medidas cautelares personales vigentes

Desde este punto de vista la sala entiende que en un supuesto como éste, los elementos que debieran constar para que en un caso como éste el juzgado puede autorizar la medida son y así es habitual en la práctica forense , explicar el porqué del viaje , acreditar su necesidad , justificar su carácter perentorio , justificar en el caso de gestiones a realizar en el extranjero la realidad de las mismas y acompañar la información suficiente sobre los medios y títulos de viaje de ida y de regreso y destino, para que por el juzgado pueda ordenar a la policía de fronteras el control de dichos desplazamientos.

En este caso entendemos que parte de ellos ya concurren y así ya se ha explicado el motivo del viaje, (que su familia en Suecia conociera al hijo nació el NUM002 ,ver a sus familiares a los que no hace un año que visita, permitir que su hija mantenga relación con los abuelos facilitar la inmersión cultural en sus raíces pueda seguir aprendiendo el idioma) la misma medida en que ni el juzgado pone en duda que ese sea el motivo, ni el ministerio fiscal lo cuestiona, sino que lo tilda de una motivación vinculada al ocio, algo que no puede compartir la sala ,si no se cuestiona la realidad de lo que se indica por el apelante y ello sin perjuicio de las cautelas que se adoptarán más adelante.

SEPTIMO.- La sala estima que cabe admitiendo los argumentos expuestos en la apelación que no se reiteran aquí por evitar inútiles reiteraciones el que ha sido ha de ser reseñados en el antecedente procesal segundo que preceden se encuentra debilitada la hipótesis de un riesgo de fuga o de y ilocalización en atención a esos elementos que se han puesto de manifiesto por la defensa. En particular

a) No se discute que ha cumplido siempre con todas las medidas impuestas en este procedimiento tales como las apud acta o el deber de atender las comunicaciones del juzgado de comunicar cambios de domicilio sin que se registre por el Juzgado en sus consideraciones anomalía alguna al respecto.

b) Ha transcurrido desde su inicial imposición un plazo señalado de tiempo más que el ordinario de instrucción general de una causa,

c) No podemos referi una instrucción ágil toda vez que transcurrido más de un años y medio desde su inicio y es Obra escrito del fiscal de 30 junio pide compelentno de investigación respecto de inculpados

d) No se cuestionmap or el Juzgado que la petición obdezca a la necesiad de estar en contact personal nuevamente con su madre en particular ni qwue sea cierto lo que la documentación prewsentada indiciairamente expone en relación con la situación de salud delicada de la misma.

e) Carece de antecedentes penales

Otra solución afectaría a su vida privada y familiar como un injerencia desproporcionada pues los concretos argumentos del juzgado hacen referencia en primer lugar a la gravedad de los hechos está no se discute así como las penas asociadas a los mismos pero no es menos cierto en que esa gravedad se ha visto acompañada de medidas que no son la prisión provisional sino una libertad provisional con comparecencias Apud acta que es habitual también para supuestos de no tan intensa gravedad , luego sin desconocer que los hechos,,, como dice el juzgado son graves y las penas a asociadas a los mismos también pueden llegar a serlo, deben ponderarse otros elementos en relación a las responsabilidades que se investigan y que se anudan a este proceso en el que por ahotra tampoco se le ha imputado un papel de director u organizador de la red.

Las medidas cautelares tienen por su propia naturaleza en ese carácter adaptativo y flexible a las circunstancias y sí se han adecuado y esta sala las adecuado en vía de apelación no como una especie de premio sino deben entenderse como una correcta adecuación a las circunstancias en cada momento y por demás en tanto que tal las obligaciones de comparecencia apud acta o se cuestionan en el recurso ni se han cuestionado que conste por la defensa una vez establecidas en los términos ya dichos lo único que se solicita es un autorización temporal de salida con la temporal suspensión de las obligaciones Apud acta que por las fechas en las que se piden , pero no se insta que estas desaparezcan o que se atenúan fuera de esa excepción temporal

Nunca es descartable la fuga de un investigado por el localización del mismo en el curso en procedimiento penal pero un valorar la mayor o menor probabilidad de dicha hipótesis requiere un ejercicio ponderado de las circunstancias a la vista en cada momento. En este caso y sin hace referencia a otros procedimientos a los que hace referencia al recurso de apelación precisamente por cuanto decimos debemos atenernos a lo que sucede en este en concreto en relación a las medidas en este en concreto adoptadas lo cierto es que no consta desde ya a su lejana iniciación ni se refiere por el juzgado por el fiscal que el apelante había infringido hoy cumplido ninguna de sus obligaciones para con el juzgado con el cumplimiento en principio y aparentemente riguroso de las Apud acta se establecidas sin que conste en lo remitido que hayan tenido que ser , desde que se adoptaron las medidas de libertad provisional con obligación Apud acta de comparecer, requisitorias buscas y captura su localización es del mismo. Así pues, no deja de ser razonable ponderar que ese riesgo de ilocalización o fuga siempre posible no tiene porqué presentarse con un carácter tan intenso y tan probable que no permita conceder lo solicitado

La apelante viene cumpliendo con sus objetivamente debe estar acomodando es a sus circunstancias al cumplimiento de lo dispuesto por el juzgado. Ahora bien esa a necesaria dotación nada tiene que ver con que no pueda flexibilizarse o adecuarse la ejecución de la situación de libertad provisional mediante la concesión de una licencia para salir al extranjero acotada en el tiempo justificada en sus circunstancias en las supuestas en duda ni por el ministerio fiscal ni por el juzgado en tanto que tales y que parecen razonablemente expuestas.

En definitiva y al cabo la proporcionalidad de la denegación de la solicitud formulada no nos parece sostenible.

ULTIMO.- Pero ,ciertamente, que ahora decidamos que ese permiso o su equivalente debe ser concedido no significa que no debamos también ponderar que siguen existiendo serIas responsabilidades que se investigan con posibles severas consecuencias y que en la estimación del recurso puede ser parcial -total sería concederlo sin más- en el sentido de que, si bien se deja sin efecto el auto apelado, y se concede la autorización de salida desde el dictado de esta resolución hasta el 31 de diciembre como viene solicitado puede igualmente adicional se algunas cautelas que parecen por lo mismo igualmente razonables en aras a constatar suficientemente la realidad del soporte de lo solicitado, que es lo que lo justifica.

Así no deja de ser cierto ,sin embargo, que la racionalidad misma de la medida puede exigir ,y exige de suyo ,que la petición para viajar fuera venga acompañada de la información suficiente para que el juzgado no tenga la razonable sospecha de que se trata de un viaje sin retorno, y por lo tanto, será más razonable la autorización , cuanto mayor sea la cantidad información que se proporcione a propósito del viaje al extranjero para que el juzgado pueda valorar razonablemente lo que necesariamente sí tiene que valorar, esto es, que ese viaje no presente las características de una petición formulada con la sola finalidad de evadirse de control judicial y quebrantar las condiciones de la propia libertad provisional sin fianza.

Así la sala entiende que esta autorización de salida puede y debe venir condicionada a la previa información y acreditación al juzgado por el apelante del:

a) detalle concreto de los itinerarios y medios de transporte y detalles de los billetes de ida y vuelta que se usarán y los títulos de viaje que se emplearán y llevará consigo para identificarse el apelante ( (pasaporte o cédula de identidad o carnet de conducir o equivalente)

b) la aportación y exhibición al juzgado de los citados billetes o sus reservas, sin perjuicio de que si se exhiben estas se acompañen los originales tras el retorno

c) la acreditación de que el mismo viaje está preparado y organizado para el núcleo familiar y se haya puesto de manifiesto la dirección y el teléfono de contacto de la madre del apelante pero lo que deberá previamente a su salida hacer el apelante es informar y especificar con toda claridad y precisión dónde va a estar localizado o localizable el investigado de manera que pudiere verificarse ello, si su lugar de residencia durante los días de viaje no va a ser el que ya ha expuesto como domicilio de su madre, no siendo preciso en otro caso

e) deberá también facilitar el teléfono de contacto personal del mismo que pueda ser usado a lo largo de su estancia en el extranjero para que el juzgado comunique con él.

De no llevarse a cabo la salida dentro y el retorno dentro del plazo inicialmente solicitado, pueda autorizar decimos una salida por igual período y destino temporal dentro de márgenes que permitan una estancia de la duración propuesta y denegada aún en otras fechas respetando las mismas condiciones expuestas y las comparecencias Apud acta quincenales en este momento vigentes.

Vistos lo dispuesto en el art. 5En 28,529,530 LECRIM y demás concordantes procede dictar la siguiente

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal y defensa de Marino contra el Auto de 2.2.2021que no daba lugar a la autorización de salida de territorio nacional peticionada, que se revoca autorizando la salida solicitada y autorizándose, de no llevarse a cabo la salida y el retorno dentro del plazo inicialmente solicitado, una salida por igual período y destino temporal dentro de márgenes que permitan una estancia de la duración propuesta y denegada ,aún en otras fechas ,respetando las mismas condiciones que ahora se expondrán y las comparecencias Apud acta quincenales en este momento vigentes sometido todo ello la condición de a ,que previamente a la misma se informe y acredite al juzgado:

a) detalle concreto de los itinerarios y medios de transporte y detalles de los billetes de ida y vuelta que se usarán y los títulos de viaje que se emplearán y llevará consigo para identificarse el apelante ( (pasaporte o cédula de identidad o carnet de conducir o equivalente)

b) la aportación y exhibición al juzgado de los citados billetes o sus reservas, sin perjuicio de que si se exhiben estas se acompañen los originales tras el retorno

c) la acreditación de que el mismo viaje está preparado y organizado para el núcleo familiar al que se refiere el apelante como justificación del mismo , pues debe acreditar al juzgado la dirección y el teléfono de contacto de la madre del apelante pero lo que deberá previamente a su salida hacer el apelante es informar y especificar con toda claridad y precisión dónde va a estar localizado o localizable el investigado de manera que pudiere verificarse ello sí su lugar de residencia durante los días de viaje no va a ser el que ya ha expuesto como domicilio de su madre no siendo preciso en otro caso

e) deberá también facilitar el teléfono de contacto personal del mismo que pueda ser usado a lo largo de su estancia en el extranjero para que el juzgado comunique con él.

Notifíquese este auto a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra el mismo no cabe recurso. Remítase al Juzgado de Instrucción de procedencia certificación de la presente resolución, para su conocimiento y demás efectos legales. Archívese el presente Rollo, sin más trámites, previas las oportunas anotaciones en los correspondientes libros de registro. Así lo acordó la Sala y firman los Ilmos. Srs. Magistrados arriba expresados; doy fe.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.De conformidad con lo establecido en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que el traslado que se efectúa es por tener interés legítimo en el presente procedimiento y a los solos efectos de las actuaciones que puedan derivarse del mismo.Les apercibo expresamente de que dicha información puede contener datos de carácter personal y reservado de sus titulares, por lo que el uso que pueda hacerse de de la misma.

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