Auto Penal 201/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 422/2023 de 26 de febrero del 2024

Primero. Antecedentes del procedimiento.

El procedimiento se inició con ocasión del parte facultativo de lesiones remitido por el Hospital DIRECCION000 y de las diligencias policiales nº NUM000 de los Mossos d'Esquadra (AT UCM) en tanto se apreciaron indicios de la existencia de lesiones en el ámbito familiar. Tras la apertura y sobreseimiento de las diligencias previas mediante auto de 21 de septiembre de 2021, el auto de 19 de noviembre de 2021 acordó la práctica de diligencias de instrucción consistentes en recabar los antecedentes penales de Jacobo y Frida, tomarles declaración en condición de investigados, así como al testigo Teodosio. Se acordó al mismo tiempo requerir e incorporar al proceso el testimonio íntegro de actuaciones seguidas contra los investigados, así como al SEM, al CAP DIRECCION001 y al Hospital de DIRECCION000 de toda la información, historial y documentación relativa al menor Fructuoso, oficiar a la DGAIA para que se comuniquen las disposiciones acordadas respecto del menor, y practicar un dictamen médico-forense sobre las lesiones, tratamiento y secuelas que padeciera el menor, así como su compatibilidad con el síndrome de sacudida violenta como mecanismo lesional u otro análogo.

La providencia de 2 de marzo de 2022 acordó la práctica de las declaraciones testificales de Luis Carlos, Adelina, y Agustina, mientras que la de 4 de abril de 2022 acordó la testifical de Ariadna, y la de 6 de octubre de 2022 dispuso la ampliación del informe médico forense para determinar la horquilla temporal en la que el menor pudo sufrir las lesiones.

Practicadas todas las diligencias anteriores, el juez a quo dictó la resolución combatida en el presente recurso de apelación. Tras analizar todas las diligencias de investigación practicadas, concluyó que no existía duda alguna sobre las lesiones sufridas por el menor Fructuoso, pero no que no estaba acreditado de modo suficiente que los investigados fueran los posibles autores de las lesiones.

Segundo. Motivos de impugnación de la resolución recurrida y posición del resto de partes.

La parte apelante sostiene que concurren indicios racionales de criminalidad para proseguir la instrucción y concluirla mediante el dictado de la resolución prevista en el art. 779.1.4 del Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECR). Así, el informe médico-forense había constatado la existencia en el menor de lesiones compatibles con el llamado DIRECCION002, pues este produce hemorragias subdurales, daños cerebrales y hemorragias retiniana. Todas estas lesiones las padeció el menor Fructuoso, y producirían inmediatamente síntomas tales como letargia, irritabilidad, y vómitos, mientras que el diagnóstico se produciría cuando la clínica aparece de modo agudo. En las actuaciones consta que en la nota de seguimiento del EAP de DIRECCION003 de 13 de agosto de 2021 que el menor había estado con un cuadro de vías altas e intranquilo durante toda la noche, mientras que en las declaraciones judiciales del Sr. Jacobo y la Sra. Frida se expresaron síntomas compatibles con dicho síndrome desde, al menos, las 48 horas anteriores de la asistencia médica. El informe forense añadía que, en ocasiones, se presentan otros tipos de lesiones traumáticas en el tórax o las extremidades del recién nacido, cosa que ocurría en el caso presente pues Fructuoso presentaba cinco fracturas costales.

El recurso señalaba, igualmente, que concurrían indicios suficientes de la autoría de dichas lesiones. A pesar de las alegaciones vertidas en su defensa por los investigados sobre la hemofilia del menor, lo cierto es que en la historia clínica del bebé consta tanto el diagnóstico de hemofilia A leve como una investigación exhaustiva del Dr. Valentín, del servicio de Hematología del Hospital DIRECCION000, en la que expresaba que tras consultar la literatura científica existente, no existe ningún caso ni explicación fisiológica que pueda justificar que la hemofilia A leve pueda producir sangrados intracraneales sin un traumatismo concomitante, sin que esta enfermedad pueda justificar ni explicar las fracturas costales ni la isquemia. Finamente, constan documentadas en la historia clínica las manifestaciones del padre a su llegada al centro médico, donde habría explicado que el menor había caído de la cuna, y sería oportuno contrastarlas en tanto el investigado las había negado en su declaración como tal, como también hubiera sido preciso comprobar los contactos habidos con la pediatra del menor en las 48 horas previas.

No existía, según el recurso, ningún indicio en las actuaciones que hiciera pensar que durante la semana de estancia de los hermanos mayores del menor (ambos menores de edad) estuvieran a cargo del mismo, toda vez que de las declaraciones prestadas el cuidado del menor correspondía únicamente a sus padres, sin que existiera ningún tipo de indicio de que estos dos menores hayan podido cogerlo bruscamente o sacudirlo. En su opinión, los dos padres eran los que cuidaban al menor y atendían todas sus necesidades. En todo caso, estos ostentaban una posición de garante sobre el menor por lo que en el negado supuesto de que los padres hubieran dejado a un recién nacido de siete semanas al cargo de sus dos hermanos mayores sin la vigilancia de un adulto, podríamos encontrarnos ante una omisión delictiva.

Concluía, además, que existía una evidente reiteración de conductas por parte del padre, que ya estaba siendo objeto de investigación por la comisión de hechos análogos ( diligencias previas nº 11/2020 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Cornellà de Llobregat).

El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso para solicitar la revocación de la resolución recurrida y continuación de la instrucción para tomar declaración a las Sras. Maribel y Micaela en relación con las contradicciones incurridas por el padre en sus declaraciones, así como la ampliación del dictamen médico-forense para tratar de determinar en la medida de lo posible las secuelas del menor. Tras analizar las diligencias de instrucción practicadas y confrontarlas con los argumentos del auto recurrido, advertía dos especiales circunstancias concurrentes en el caso: la primera era que existía una presunta contradicción entre lo manifestado por el padre ante el personal sanitario, y su rectificación posterior sobre si el recién nacido hubiera podido sufrir o no una caída; la segunda es la existencia de un precedente idéntico en otro hijo de la pareja, pues el investigado Sr. Jacobo fue condenado por la sentencia de conformidad de 3 de mayo de 2022 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Barcelona como autor responsable de un delito de lesiones por imprudencia grave de los arts. 152.1.2 y 147.1 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (en adelante, CP) cometido sobre el menor Anibal y cuyos hechos probados describían la mecánica propia de un zarandeo. Por ello, el Ministerio Fiscal concluía que cuantos menos se intuía una inobservancia de los más elementales deberes de cuidado, amparo y protección del recién nacido. Este, debido a su corta edad, es extremadamente frágil y se daba la circunstancia de que esta familia ya sufrió un caso previo de lesiones graves en uno de sus hijos fruto de un zarandeo o una mala praxis, lo que debía hacer a los progenitores extremar toda precaución propia y respecto de terceros. Por ello, en el estado en el que se encontraban las actuaciones, no podía descartarse la existencia de un delito de lesiones por imprudencia grave o, por lo menos, de un delito de abandono de menores.

La defensa de Jacobo y Frida se opusieron al recurso y solicitaron su desestimación, dado que la parte recurrente hacía una valoración parcial y sesgada de las diligencias de instrucción practicadas. En su opinión, el informe médico-forense señala que la etiología traumática de las lesiones padecidas por Fructuoso puede ser compatible con el DIRECCION002, pero dicho informe ni lo ratifica ni lo garantiza, sin que la parte recurrente haya aportado pruebas para concluir que el menor fuera realmente zarandeado. Todos los estudios señalan que el DIRECCION002 -que se produce al sujetar por el tórax a un recién nacido y sacudirlo, lo que causa un mecanismo de aceleración-desaceleración de la cabeza que conduce a la aparición de hemorragias subdurales, daño cerebral y hemorragias retinianas- produce el fallecimiento del 20% de los niños sacudidos y graves secuelas en el 80% restante (daño cerebral, sordera, ceguera, lesión de la médula espinal, trastorno motor severo, etc.) sin que el menor, a la edad de 20 meses, padeciera ningún tipo de secuela derivada por las lesiones.

Por ello, cree dicha parte que las analíticas practicadas a Fructuoso fueron insuficientes, dado que con ellas no se descartó mediante el diagnóstico diferencial el resto de enfermedades (hidrocefalia, hipertensión, déficit vitamínico C, D y K, coagulopatías, infección del SNC, entre otros) que presentan alguna similitud y los mismos síntomas que el cuadro clínico del DIRECCION002. Afirmaba que el hospital nunca llevó a cabo una rigurosa evaluación de cara al adecuado diagnóstico diferencial. Es más, en relación con las fracturas costales, constaba que en el primer informe (f. 3) sólo se realizó al menor un TC craneal, un fondo de ojo y una analítica, mientras que en el informe de alta de la UCI (f. 104 a 107) se establecía que en la radiografía de tórax no se encontraron hallazgos patológicos, sin que se apreciasen lesiones costales en la radiografía de tórax de ingresos ni lesiones cutáneas externas a su llegada ni durante el ingreso. Por último, existe un informe hospitalario (f. 74-80) donde, ya en planta pediátrica y pasados 11 días desde el ingreso, se detectan las fracturas costales que no habían sido evidenciadas en un momento anterior, por lo que no se podía determinar cómo se pudieron producir.

En cuanto a las explicaciones dadas por los investigados, tras valorar el contenido de tales diligencias de instrucción, señaló que las manifestaciones dadas por los investigados y sus hijos menores fueron totalmente coherentes. El menor fue cogido en las 72 horas anteriores por varias personas, pero, en el momento de los hechos cuando rompió a llorar desconsoladamente, estaba solo en la cuna, mientras la madre estaba ausente del domicilio, el Sr. Jacobo en la cocina, y los hermanos en sus respectivas habitaciones. Por ello, compartía totalmente el archivo provisional decretado por el Juez de Instrucción.

Tercero. Sobre el sobreseimiento provisional.

Es una característica esencial de nuestro proceso penal que sólo la existencia de indicios sólidos, relevantes y suficientes permiten la apertura del plenario con el consiguiente contenido aflictivo para los investigados. La cota indiciaria exigible debe ir más allá de la mera posibilidad o sospecha y debe fundarse en la probabilidad razonable del acaecimiento del hecho y de las personas que participaron en su comisión (se equiparan así a los indicios racionales de criminalidad que exige el artículo 384 LECR para dictar auto de procesamiento en el procedimiento sumario ordinario) y, por tanto, también, en la probabilidad razonable de una eventual sentencia condenatoria. Si bien es cierto que en esta fase del procedimiento no pueden anticiparse valoraciones que corresponde efectuar tras la práctica de la prueba en el acto del juicio, también lo es que ante la insuficiencia de indicios relevantes y sólidos que claramente denotan la insuficiencia de material probatorio para desvirtuar la presunción de inocencia y un pronóstico racional de que no se hallen nuevos indicios, procede entonces poner fin al procedimiento haciendo uso el juez instructor de los amplios y contundentes mecanismos que le otorga la ley de enjuiciamiento criminal para ordenar la crisis la crisis del proceso ( artículo 779.1º en relación con lo dispuesto en los artículos 637 y 641 LECR). Como señala la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo (SSTS, Sala 2ª, nº 326/2013, de 1 de abril, rec. 1208/2012, ECLI:ES:TS:2013:1717; y nº 738/2022, de 19 de julio, rec. 4416/2020, ECLI:ES:TS:2022:3048; o ATS, Sala 2ª, de 28 de abril de 2016, rec. 20490/2016, ECLI:ES:TS:2016:3453A) la fase de investigación ha de servir tanto para preparar el juicio oral como para evitar juicios innecesarios. Y la vigencia de la presunción de inocencia como regla de tratamiento procesal impone que nadie debe ser sometido al proceso si no hay razones sólidas que lo justifiquen debiendo cesar la instrucción de la causa cuando ello se constate ya que la continuación del procedimiento penal solo puede justificarse si responde a un pronóstico razonable de utilidad para el ejercicio efectivo del ius puniendi del Estado.

El sobreseimiento, ya sea el libre o el provisional, significan que el órgano judicial entiende que no se dan las circunstancias necesarias para enjuiciar a alguien como acusado, decisión que exige la práctica de las diligencias mínimas de instrucción para comprobar los hechos. Ello exige a) emplear las diligencias de investigación que se presenten como racionalmente necesarias, suficientes y adecuadas ante la formulación de una notitia criminis que hace surgir sospechas fundadas de la existencia de un delito y b) evitar demoras injustificadas que puedan perjudicar el curso o el resultado de la investigación. La continuación del procedimiento exige que exista un fundamento razonable para sostener una acusación sobre la apreciación indiciaria de los elementos objetivos y subjetivos que justifican enjuiciar al investigado, sin que proceda examinar su posible absolución o condena, que es objeto exclusivo del juicio oral y la sentencia.

Nos recuerda la STC nº 131/2023, de 23 de octubre, rec. 3409/2021, ECLI:ES:TC:2023:131, con cita de toda su doctrina al respecto, que el derecho a una investigación judicial suficiente y eficaz, esto es, el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción mediante el ejercicio de la acción penal se configura como un ius ut procedatur, esto es, como un derecho a poner en marcha un proceso penal, a que el mismo se sustancie de conformidad con las reglas del proceso justo y a obtener una respuesta razonable y fundada en derecho. El ejercicio de la acción penal no otorga a sus tutelares el derecho a obtener una condena y la imposición de una pena, o el derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal en su integridad, ni impone a los órganos judiciales la obligación de realizar una investigación más allá de lo necesario con un alargamiento indebido de la instrucción o del proceso. Por tanto, la tutela judicial efectiva del denunciante o querellante quedará satisfecha por la resolución judicial que acuerde la terminación anticipada del proceso penal si esta resolución se sustenta en una razonada y razonable concurrencia de los presupuestos y motivos legalmente configurados para acordar el sobreseimiento provisional ( arts. 779.1.1 en relación con los arts. 637 y 641 LECR).

Específicamente sobre la suficiencia de la investigación, indica la citada STC nº 131/2023 que "(iii) La efectividad del derecho a la tutela judicial coincidirá en estos casos con la suficiencia de la indagación judicial. Dependerá, pues, no solo de que la decisión de sobreseimiento esté motivada y jurídicamente fundada, sino también de que la investigación de lo denunciado haya sido adecuada y efectiva, ya que la tutela que se solicita consiste inicialmente en que se indague sobre lo acaecido. Se trata de una obligación de medios, no de resultados, de modo que es posible que esa investigación adecuada y efectiva, no cumpla plenamente su propósito de averiguación de los hechos e identificación y castigo del culpable.

(iv) La suficiencia y efectividad de la investigación solo pueden evaluarse valorando las concretas circunstancias de la denuncia y de lo denunciado, así como la gravedad de lo denunciado y su previa opacidad ( SSTC 34/2008, FJ 4 , y 26/2018 , FJ 3); de tal manera que habrá vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando se deniegue o se clausure la instrucción existiendo sospechas razonables de la posible comisión de un delito y tales sospechas sean susceptibles de ser despejadas mediante la investigación. Ahora bien, tampoco existe un derecho a la práctica ilimitada de la prueba, de manera tal que imponga la realización de cuantas diligencias de investigación se perciban como posibles o imaginables, propuestas por las partes o practicadas de oficio, particularmente si resulta evidente que el despliegue de mayores diligencias deviene innecesario. Semejante obligación conduciría a instrucciones inútiles en perjuicio del interés general en una gestión racional y eficaz de los recursos de la administración de justicia ( SSTC 34/2008, FJ 6 ; 63/2010, de 18 de octubre, FJ 2 ; 131/2012, de 18 de junio, FJ 2 , y 153/2013, de 9 de septiembre )".

Cuarto. Suficiencia de la investigación practicada. Agotamiento del plazo de instrucción del art. 324 LECR .

Los recurrentes argumentan su recurso con fundamento en que, por un lado, no puede descartarse que existan indios racionales de la comisión de posibles delitos de lesiones, al menos por imprudencia grave, o de abandono de menor tras valorar las diligencias de instrucción practicadas, y señalan, por el otro lado, que es preciso continuar con la instrucción mediante la práctica de diligencias que estiman esenciales y pertinentes. Es decir, cuestionan la razonabilidad de la instrucción y consideran que es incompleta, ya que deben practicarse todavía diligencias de instrucción. Esta Sala viene sosteniendo que el contenido de la instrucción judicial (en el caso que nos ocupa, de las diligencias previas) debe responder a la finalidad que se recoge en el art. 777 LECR, que no es otra que la realización de las diligencias esenciales para poder determinar la naturaleza y circunstancia del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano de enjuiciamiento. Entre estas diligencias hay que incluir no sólo las necesarias para formular la acusación, sino también las que, apreciada su esencialidad por el Juez, puedan favorecer al investigado a los efectos de acordar posteriormente alguna de las resoluciones contempladas en el propio art. 779 en relación con lo dispuesto en el art. 2 LECR. Además de estas diligencias esenciales de investigación, también pueden acordarse medidas cautelares tales como la detención o cualesquiera medidas privativas de libertad o restrictivas de derechos en los casos en que procedan, medidas de aseguramiento de la responsabilidad civil e incluso medidas de naturaleza asistencial ( arts. 763, 764 y 765 de LECR).

La finalización de la fase de instrucción, de conformidad con lo dispuesto en el art. 779 LECR, se producirá cuando las diligencias instructoras pertinentes han sido practicadas o cuando éstas no sean necesarias, por lo que el instructor deberá adoptar alguna de las resoluciones que contemplan los distintos apartados de dicho precepto. La instrucción de las diligencias previas tiene por objeto preparar esa siguiente fase, la denominada fase intermedia. Por ello, aunque la instrucción de las diligencias previas debe estar inspirada por un principio de pronta conclusión y no debe en modo alguno aspirar a agotar plenamente el material probatorio, sí que deberá concluir desde el mismo momento que se han recogido los elementos precisos para valorar la existencia o no de esos elementos nucleares ya citados que permitan a las partes abordar la siguiente fase con un pleno conocimiento y posibilidad de defensa.

Por todo lo anterior, las decisiones que permite adoptar el art 779.1 LECR sólo pueden adoptarse cuando se hayan llevado a cabo las diligencias pertinentes, y estas, al menos, son las propias del mandato del art 777 LECR, esto es, las necesarias para determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan determinado y el órgano competente. La instrucción ha de concluir cuando las diligencias instructoras han sido practicadas o cuando éstas no sean necesarias de forma que la ausencia de su práctica no impide determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado, y, en su caso, el órgano competente para el enjuiciamiento.

Como reiteradamente viene señalando esta Sala, la admisión o adopción de diligencias instructoras debe partir de contar con las notas siguientes: a) deben instarse en tiempo y forma; b) deben tener relación con el objeto del procedimiento; c) deben poder ser eficaces para acreditar el hecho o dato pretendido; d) deben ser diligencias que no comporten una dilación injustificada e indebida del procedimiento por ser una diligencia simple, sencilla, sin especial complejidad procesal o que puede llevarse a cabo de la forma señalada por la parte proponente, y que no tiene porqué, a priori, comportar dilación injustificada del procedimiento; e) deben ser instadas y explicadas con suficiencia y claridad en cuanto a su objeto y fin por quien la propone; f) y han de ser de posible realización en su caso.

Lo anterior convertirá en pertinentes y necesarias a las diligencias que tiendan directamente a ofrecer material instructor sobre la existencia misma, o inexistencia, del delito y su autoría, es decir, que sean potencialmente trascendentes respecto de un elemento nuclear de la imputación o de la defensa. La suma de lo anterior las haría, en sentido material, necesarias al amparo del art 2 LECR, lo que expresa un juicio de oportunidad y adecuación, de forma tal que su no práctica puede determinar una indefensión.

Esta Sala comparte los argumentos de los recurrentes y de la defensa de los Sres. Jacobo y Frida en tanto podría estimarse que la investigación judicial no está acabada a la hora de perfilar ciertos aspectos, tanto de los hechos investigados como de su autoría. Así, no sólo era necesario depurar las posibles contradicciones de los padres y el contenido de sus consultas a la pediatra durante las 48 horas en las que el recién nacido experimento su clínica, sino también precisar cómo era posible que, si en el informe de la UCI se hiciera constar (f. 104 a 107) que en la radiografía de tórax no se encontrasen hallazgos patológicos, y que no se apreciasen lesiones costales en la radiografía de tórax de ingreso, ni lesiones cutáneas externas a su llegada ni durante el ingreso, estas fracturas de cinco arcos costales se apreciasen en las radiografías ya realizadas una vez en planta de pediatría tras más de una semana de llegada al centro hospitalario. También era preciso comprobar las secuelas que presentaba el recién nacido como consecuencia de las lesiones que presentaba. Estas dos aclaraciones, en nuestra opinión, son esenciales puesto que la existencia de lesiones traumáticas en la zona torácica o las extremidades del menor junto con unas secuelas que deben ser especialmente grave es lo que permite descartar otras patologías y afirmar con cierta solvencia científica que el cuadro clínico que presentaba el menor lesionado era el propio de un DIRECCION002.

Sin embargo, observamos que la instrucción ha agotado el plazo de duración regulado en el art. 324 LECR, por lo que no resulta procesalmente posible revocar el auto de sobreseimiento con la finalidad de acordar la práctica de posteriores diligencias e instrucción, ya que estarían acordadas fuera de plazo y serían nulas. En relación con el actual sistema de plazos de la instrucción, recuerda la STS, Sala 2ª 455/2021 de 27 de mayo, rec. 3034/2019, ECLI:ES:TS:2021:2267 que el plazo fijado por la norma procesal es de obligado cumplimiento y no cabe que sea interpretado de modo flexible y que, con independencia de la opinión que nos merezca en atención a la secular falta de medios y sobrecarga que padece la Administración de Justicia, es una opción legislativa que ha de ser observada, pues condiciona la validez de las diligencias practicadas fuera del plazo, que deberían reputarse como inválidas, salvo las denominadas diligencias rezagadas, esto es, las acordadas antes del vencimiento del plazo pero todavía no practicadas. La nulidad de las diligencias acordadas fuera de plazo es consecuencia de la infracción del derecho de defensa y la consiguiente producción de indefensión, además de que la vulneración de los plazos supone una lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. En cuanto a la prórroga del plazo, el propio tenor literal del precepto exige que se adopte en la forma de un auto motivado, dictado antes de la finalización del plazo máximo de la instrucción, en el que han de exponerse razonadamente las causas que han impedido finalizar la investigación en plazo, así como las concretas diligencias que es necesario practicar y su relevancia para la investigación. Esta conclusión se confirma tanto por la STS, Sala 2ª, nº 455/2021 antes citada, como por las SSTS, Sala 2ª, nº 176/2023 de 13 de marzo, rec. 1455/2021, ECLI:ES:TS:2023:1841, y nº 605/2022, de 16 de junio, rec. 5245/2021, ECLI:ES:TS:2022:2514. En estas resoluciones se advierte que el plazo de instrucción es un término esencial del procedimiento, de modo que las diligencias acordadas fuera del plazo o mediante una prórroga extemporánea (esto es, una prórroga acordada una vez finalizado el plazo máximo de la instrucción) no son válidas. De hecho, el Tribunal Supremo llega a afirmar en su STS, Sala 2ª, nº 605/2022 antes citada que "el transcurso del término o su prórroga extemporánea priva de título competencial al juez de instrucción para ordenar diligencias de investigación novedosas".

Como se advierte del testimonio íntegro de las actuaciones elevado para la resolución del recurso, el procedimiento se comenzó a instruir mediante el auto de 19 de noviembre de 2021, por lo que el plazo de instrucción finalizaba el 19 de noviembre de 2022 en tanto no se ha dictado ninguna resolución de prórroga del plazo para instruir. Por consiguiente, una vez dictado el auto que se recurre, en febrero de 2023, ya no resultaba posible para el instructor, ni para esta Audiencia Provincial, acordar nuevas diligencias de investigación. Por consiguiente, el auto recurrido no puede revocarse para continuar la instrucción por el transcurso del plazo para ello, de modo que únicamente resulta posible analizar la corrección jurídica de la resolución de archivo conforme al resultado de las diligencias practicadas.

Quinto. Examen de las diligencias de instrucción practicadas.

Como antes hemos señalado, el sobreseimiento provisional constituye un cierre temporal del procedimiento fundado en un supuesto de impotencia investigadora que origina que el proceso permanezca en situación de latencia hasta que nuevos hechos o nuevas pruebas aconsejen el desarchivo del proceso (STS, Sala 2ª, nº 1727/1990 de 17 de mayo, ECLI:ES:TS:1990:10350). En el caso del art. 641.2 LECR, el sobreseimiento provisional se producirá cuando " no haya motivos suficientes para acusar a determinada o determinadas personas como autores, cómplices o encubridores". Esto significa que, practicadas todas las diligencias de instrucción posibles, no resultan indicios suficientes de la autoría del delito investigado, sin que existan expectativas, de momento, de obtener otros datos complementarios que permitan establecer indiciariamente dicha autoría. Es doctrina jurisprudencial reiterada que el juicio oral no debe abrirse si la investigación judicial realizada sobre los hechos y su autoría no permite formar un juicio de probabilidad suficiente.

La causa comenzó con ocasión del informe remitido desde el Hospital DIRECCION000 de Barcelona (folio 3) donde se da cuenta de la asistencia recibida por el menor Fructuoso. Se le diagnosticó una hemorragia craneal y una hemorragia intrarretiniana de origen desconocido, pero sospechoso de no ser accidental. Posteriormente, las diligencias policiales más arriba referenciadas (f. 26 a 51) informaron que la DGAIA había decretado el desamparo del menor y acordado la retención hospitalaria del menor con suspensión cautelar de las funciones tutelares de ambos progenitores, y acompañaban un informe provisional de pediatría del Hospital DIRECCION000 (f. 31-34) en el que se objetivaba el hallazgo de hemorragia e isquemia intracraneal concomitantes con hemorragias retinianas y fracturas costales.

Se recabó el informe del EAP DIRECCION004 de DIRECCION003, así como todo el expediente e historia hospitalaria del menor. Esta documentación médica ha sido objeto de una pericial médico-forense (informes de 28 de abril de 2022 y 30 de enero de 2022), que concluye que el menor Fructuoso sufrió un hematoma subdural con isquemia occipital a nivel cerebral, hemorragias intrarretinianas derechas y cinco fracturas costales. La etiología traumática de estas lesiones, según el informe, suponía un mecanismo de lesión con un componente cinético moderado y de contusión en forma de compresión, por lo que a juicio de la forense son mecanismos compatibles con el DIRECCION002. El informe no pudo establecer cuáles son las secuelas derivadas de las lesiones sufridas debido a que el informado se encuentra en mitad de un periodo de gran desarrollo y plasticidad cerebral. El informe forense complementario determinó que la horquilla temporal para la producción de las lesiones es entre las 0 y las 72 horas anteriores a la primera asistencia de urgencias, esto es, entre el 10 y el 13 de agosto de 2021.

Lo expuesto permite concluir que existen indicios racionales de criminalidad de la comisión, al menos, de un posible delito de lesiones en tanto la pericial médico forense, que entendemos conforme con las máximas de la ciencia y la experiencia -a pesar de la cuestión relativa al hallazgo de las fracturas costales-, descarta el mecanismo endógeno de su producción, de modo que tuvo que ser causada por un mecanismo de movimiento y compresión, lo que supone una acción externa de etiología violenta. Sentado lo anterior, que el auto recurrido comparte, este acuerda la causa de sobreseimiento del art. 641.2 LECR al no poder determinar indiciariamente quién es la persona responsable del eventual zarandeo o traumatismo, todo ello en una valoración de las diligencias de instrucción practicadas, sin que, ya adelantados, podamos apreciar un error de hecho en su apreciación, o bien una valoración irracional, arbitraria o disconforme con las máximas de la experiencia o la lógica.

De las declaraciones de ambos investigados y de las testificales practicadas se desprende que, en las últimas 72 horas anteriores a la atención médica inicial, el menor Fructuoso fue atendido primordialmente con su madre, aunque ella estaba fuera del hogar familiar cuando rompió a llorar desconsoladamente y fue llevado por su padre y otro de sus hermanos para recibir asistencia urgente. Los dos hermanos menores de edad también habrían cogido y cuidado a Fructuoso durante este tiempo, mientras que el padre, el Sr. Jacobo, afirmó que por otro suceso no cogía mucho al menor, y que en el momento de que este rompiera a llorar, estaba en la cocina, y ambos hermanos menores en sus respectivas habitaciones. Todos ellos negaron que se hubiera zarandeado al menor.

Compartimos los argumentos expuestos por el juez a quo a la vista de las diligencias de instrucción que se han practicado y la imposibilidad de practicar más ante la finalización del plazo de la instrucción del art. 324 LECR. No puede determinarse indiciariamente quién de los posibles responsables fue la persona autora del zarandeo o mecanismo de lesión del menor Fructuoso, aunque tampoco podemos ubicar las circunstancias de tiempo, lugar y modo de producción aun de modo indiciario.

No compartimos, por otro lado, las manifestaciones vertidas por las partes apelantes sobre la habitualidad del comportamiento por parte del padre del menor porque, con independencia del valor indiciario que pueda atribuirse a una condena anterior por hechos similares, el derecho penal propio de un estado social y democrático de derecho es un derecho penal del hecho y no del autor, de modo que han de existir indicios racionales de que una persona concreta ha podido cometer una acción definida como delito e imputable no sólo causalmente, sino a título de dolo o de imprudencia. Del mismo modo, sin rechazar la posición de garante de ambos progenitores ( art. 11 CP), la comisión por omisión de las lesiones que son objeto de investigación no sólo requeriría de ambos progenitores de la omisión de una conducta debida y posible en virtud de su posición de garante que evitaría la producción del resultado, sino que la omisión de esta conducta ha de ser imputable a título de dolo o de imprudencia a alguno de los progenitores. Sin embargo, como bien destaca el auto recurrido, no resulta posible atribuir indiciariamente la realización del zarandeo a alguno de los progenitores, ni tampoco describir una situación en la que pueda imputarse su realización a título de comisión por omisión, algo sólo posible si se resucita una especie de responsabilidad objetiva del progenitor por las lesiones sufridas por su hijo menor, algo totalmente contrario al principio de culpabilidad que domina el Derecho Penal. En conclusión, no observamos que la resolución recurrida haya aplicado de modo incorrecto el supuesto del art. 641.2 LECR ante el agotamiento de la instrucción por no poderla continuar al haber transcurrido el plazo máximo del art. 324 LECR. Por consiguiente, deberemos confirmar el auto recurrido con desestimación del recurso interpuesto.

Sexto. Costas.

De conformidad con los arts. 239 y 240 LECR, han de declararse de oficio las costas generadas por la tramitación del recurso de apelación en tanto no se aprecia mala fe o temeridad en su interposición.

Vistos los preceptos legales citados, y por las razones expuestas, nos corresponde dictar la siguiente decisión