Auto Penal 810/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 90/2022 de 26 de junio del 2023

PRIMERO.- La representación procesal del querellante impugna, directamente en apelación, el auto dictado por el juzgado instructor por el que acuerda, tras la práctica de las diligencias de investigación que estimó pertinentes, la denegación de la solicitud efectuada por la misma en el sentido de que se tomara declaración como coinvestigada a la esposa del querellado, Sra. Mercedes, y, a la vez, el sobreseimiento provisional de las actuaciones por no concurrir indicios suficientes de la perpetración de los delitos investigados.

El referido auto impugnado, en primer lugar, deniega la práctica de la declaración como coinvestigada de la Sra. Mercedes, esposa del querellado, sobre la consideración de que así se acordó ya por providencia dictada en firme el 15 de junio de 2.021, sin que hubiera sido impugnada la misma por la parte querellante, y sin que su involucración en los hechos investigados pudiera derivarse sobrevenidamente del resultado de la documentación recibida después en la causa. Además, estima en fundamento de la denegación que, en todo caso, los delitos que se le hubieran podido atribuir a la misma estarían prescritos conforme al art.130 y ss. del Código Penal, al haber transcurrido más de cinco años desde la comisión de los mismos.

En cuanto al sobreseimiento provisional de las actuaciones, el auto recurrido fundamenta dicho cierre anticipado del procedimiento en que "habría que distinguir entre falsedad del documento y las posibles afirmaciones falsas contenidas en un documento. En este caso, ni siquiera podría decirse que tales afirmaciones sean tan rigurosamente falsas como para estimar que pueda concurrir un supuesto de falsedad ideológica y más que sea penalmente relevante, tratándose de documento mercantil o privado, no público ni oficial. No tendría encaje en los arts. 392 o 395 CP. Otra cosa será que con lo dicho se quiera eludir el embargo judicialmente ordenado. Pero tampoco se observa incumplimiento de suficiente entidad para considerarse delito de desobediencia o alzamiento de bienes pues, más que sustraer bienes a la ejecución o mostrar abierta oposición al mandato judicial, se trata de aprovechar la inexactitud de la orden judicial para eludirla".

El recurso de apelación que interpone la parte querellante contra la anterior resolución, en resumen, alega, en primer lugar, que la investigación no ha sido agotada razonablemente porque todavía falta por cumplimentar la recepción de parte de la documentación por parte de Banco de Santander.

En segundo lugar, porque considera que de las diligencias practicadas concurren indicios suficientes en contra del querellado en el sentido de que se habría "parapetado" maliciosamente tras la personalidad jurídica de la mercantil también querellada y obligada a satisfacer el crédito laboral al querellante, ejecutado en el procedimiento laboral, en su calidad de Administrador de la misma hasta su cese en favor de su esposa, con la finalidad de burlar la eficacia del embargo decretado en el marco procesal de este, respecto de las retribuciones o emolumentos que pudiera percibir de su mercantil, cuando, a su juicio, el querellado ha percibido ingresos de la misma no declarados a la autoridad judicial requirente (delito de frustración de la ejecución), faltando, además, a la verdad cuando, tras ser requerido judicialmente para la ejecución del embargo, certificó que el querellado no percibía ninguna retribución de la mercantil deudora (delito de falsedad en documento, que considera oficial al incorporarse, por destino, al expediente judicial de ejecución). Considera que los delitos no están prescritos.

Finalmente, la parte querellada ha impugnado el anterior recurso, insistiendo en que la investigación se ha agotado al recibirse toda la documentación requerida, que no concurren indicios de los delitos anteriores objeto de querella al no haber faltado a la verdad el querellado en su certificado requerido por el juzgado puesto que no percibía retribución alguna de la empresa, de naturaleza familiar, y con cargo gratuito como Administrador, no estando integrado en el sistema de la Seguridad Social como trabajador por cuenta ajena, y sí en su régimen especial como trabajador autónomo, sin haber ocultado mediante acción u omisión alguna su patrimonio en el marco de la ejecución judicial dirigida en su contra. Insiste, en su escrito de impugnación en que las actuaciones judiciales son nulas, por infracción del art.324 de la ley procesal vigente en ese momento, desde el auto dictado el 3 de mayo de 2.018 por el que el juzgado acordó la complejidad de la investigación a instancias del Fiscal porque la misma se dictó una vez expirado el plazo inicial máximo de seis meses impuesto en aquel precepto desde la admisión de la querella o el auto de incoación del presente procedimiento en septiembre o bien octubre de 2.017.

Considera la parte querellada que, así, la documentación solicitada por la querellante por escrito de 6 de junio de 2.018, y practicada con posterioridad, no puede ser tenida en cuenta en fundamento de la imputación efectuada en su contra por extemporánea.

El auto recurrido desestimaba, además, dicha petición de nulidad, efectuada con anterioridad a su dictado ya por la misma parte querellada, con base en que esta misma Sección ordenó por nuestro auto de 8 de septiembre de 2.020 la continuación de la investigación y práctica de diligencias así como porque estaba pendiente entonces la resolución del recurso de apelación interpuesto por la querellada contra el auto de prórroga de la investigación dictado por el juzgado el 26 de julio de 2.021.

El Ministerio Fiscal no ha apoyado el recurso de apelación y solicita su desestimación, con confirmación del sobreseimiento provisional decretado en la instancia.

SEGUNDO.- En relación a la naturaleza jurídica y función procesal del auto recurrido, el art.779.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que si el juzgado, practicadas sin demora las diligencias pertinentes, "estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración acordará el sobreseimiento que corresponda si aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito no hubiere autor conocido acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo".

En su regla 4º, por el contrario, señala que " el Juez adoptará mediante auto la decisión de seguir el procedimiento abreviado si está suficientemente justificada la perpetración de uno o varios delitos que no sean leves ni justifiquen la incoación de un sumario. Esta decisión contendrá la determinación del hecho punible y la identificación de la persona a la que se le imputa, no pudiendo adoptarse si previamente no se ha tomado declaración sobre tales hechos a la persona investigada conforme a lo dispuesto en el art.775 LECRIM ".

Esta última resolución, denominada de acomodación o transformación a Procedimiento Abreviado, cierra la fase preparatoria de investigación judicial y abre a continuación la denominada fase intermedia del proceso penal. Se basa en dos presupuestos procesales ( SSTS 836/2008 de 11 de diciembre y 371/2016 de 3 de mayo ):

1.- Que se considere razonablemente agotada la fase previa de instrucción o investigación judicial por haberse practicado las diligencias pertinentes.

2.- Y que el Instructor estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el art.757 LECRIM .

Dicha decisión constituye la manifestación jurisdiccional del control sobre el alcance que puede tener la acusación, en un juicio provisional y aproximativo de tipicidad e inculpación, de manera que los hechos sobre los que haya podido versar las diligencias previas solamente podrán erigirse en objeto de la acusación en la medida que esta resolución lo determine, sin abarcar hechos diversos, entendiendo por tal el que tiene por sí relevancia para integrar un determinado injusto penal.

De ahí que, como señala la STS 1049/2012 de 21 de diciembre, "el art.779.1 LECRIM. encierre una de las claves del sistema penal en la medida que residencia en el Juez de Instrucción el control tanto de la fase de instrucción, excluyendo imputaciones infundadas, como de la fase intermedia, garantizando que el juicio oral no vaya a incluir en su ámbito otros hechos que aquellos que han sido objeto de previa imputación judicial."

En definitiva, el citado auto de transformación es un filtro que ha de efectuar el/la Juez de Instrucción depurando el objeto procesal de forma que expulse mediante el sobreseimiento aquellos hechos investigados respecto de los que no haya indicios fundados de comisión delictiva o no aparezcan personas como inicialmente responsables. Y ordene, en consecuencia, la prosecución respecto de aquellos otros que cuentan con una base indiciaria sólida ( STS 326/2013 de 1 de abril). Su eficacia vinculante, en todo caso, se circunscribe a los hechos imputados y a las personas a quienes pertenece, sin extenderse a las calificaciones jurídicas que el Juez de instrucción formule ( SSTS 179/2007, 94/2010, 326/2013 y 914/2016).

Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas de oficio o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional, debiendo ser libre si dicha investigación descarta la misma existencia del delito.

Al respecto, el STS de 23.3.10 nos recordaba que: " concluida la investigación sumarial, procede dictar en la llamada fase intermedia la apertura del Juicio Oral, o el sobreseimiento de la causa; sobreseimiento que ya sea el libre o el provisional, en procedimiento Ordinario (art.634 y ss.) o en el Abreviado (art.749.1), significa que el órgano judicial entiende que no se dan las circunstancias necesarias para enjuiciar o juzgar a alguien como acusado por lo que el proceso termina sin entrar en la fase del Juicio Oral. Lo que está en cuestión, cuando se acuerda o, como en este caso, se deniega el sobreseimiento, es por consiguiente la existencia de un fundamento razonable para sostener una acusación sobre la apreciación indiciaria de elementos objetivos y subjetivos que justifican enjuiciar al acusado, y no el problema de la procedencia de su absolución o de su condena, objeto exclusivo del Juicio Oral y de la sentencia.

Como señala la STC 141/2001 de 18 de junio , "las diligencias sumariales son actos de investigación encaminadas a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art.299 LECRIM .) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo pues su finalidad específica no es la fijación de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el Juicio Oral proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para los acusados y la defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador.

Por consiguiente, ni el plenario tiene por finalidad revisar la actuación del Instructor sino practicar las pruebas de acusación y defensa y el enjuiciamiento de fondo, ni el sumario constituye un enjuiciamiento anticipado de la acción del imputado, en el cual se haya de decidir el sobreseimiento por las razones que en el plenario llevan a la absolución, ni exigir para abrir el Juicio Oral lo mismo que sería en éste preciso para la condena. La duda que en el Juicio Oral conduce a la absolución justifica en el sumario la continuación del proceso, por lo mismo que el sobreseimiento del proceso exige la positiva estimación de que el hecho "no es constitutivo de delito" o no está justificada la perpetración del hecho, procediendo el provisional si aún estimando que el hecho "puede ser" constitutivo de delito no hay autor conocido.

En definitiva, en los procesos en que existen indicios de la comisión del hecho y su valoración como delito en términos de probabilidad razonable no procede el sobreseimiento y se justifica la continuación de la causa ".

Igualmente, el ATS de 31.7.13 , sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado, señalaba que: "Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art.(...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento (art. 780.1 ) salvo que no aparezca "suficientemente justificada su perpetración" en la fórmula del art.779.1.1ª LECRIM ., en cuyo caso habrá que decretar "el sobreseimiento que corresponda" que será el previsto bien en el art.637.1º bien el contemplado por el art.641.1º (...). Parece que la terminología del art.779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución (...). La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art.779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos (...).

Solo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art.779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿ Qué significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art.384 LECRIM . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral.

Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales".

Y por último , en el ATS de 17.12.13 añadía el Alto tribunal que: "La característica de la fase instructora del procedimiento penal no es otra que la investigación de hechos en apariencia delictivos, en cuanto si ni siquiera presentan tal carácter debe procederse al archivo sin más ( arts.269 y 313 LECrim .), por lo que salvado este control inicial, la instrucción estará encaminada, a tenor de los arts.299 y 777-1 LECriminal , al esclarecimiento de los hechos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la identidad de las personas que en los mismos pudiesen haber participado. Si tras dicha indagación se advirtiesen indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa razonablemente deducir un juicio provisorio de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificado el llamado juicio de acusación que se desarrolla durante la fase intermedia, en que alguien distinto del Instructor, sea el Fiscal o la acusación particular, deberá sostener la apertura del juicio oral para que se pueda someter al mismo al imputado.

Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de instrucción, las diligencias practicadas de oficio, o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional, debiendo ser libre si dicha investigación descarta la existencia del delito. Igualmente, si efectuado ese juicio de razonabilidad se adviertan indicios de infracción penal que no alcanzan la naturaleza del delito sino de falta, estará justificada de transformación del procedimiento en juicio de faltas.

Dicho lo anterior debe precisarse el alcance de las resoluciones que se dicten durante la instrucción de las causas penales. En primer lugar nos encontramos en los ya reseñados autos de archivo dictados al amparo de los arts.269 y 313, que han de equipararse a los de sobreseimiento provisional al no utilizarse legalmente el concepto de sobreseimiento libre, y no admitirse esta fórmula respecto de resoluciones que se limitan a efectuar un control formal sobre los hechos conocidos por la autoridad que no constan caracteres de delito, sin que en consecuencia se haya iniciado ningún tipo de investigación, y que no tienen más finalidad que evitar someter a una persona a un procedimiento penal sobre la base de denuncias o querellas temerarias y/o en base de hechos que manifiestamente no sean constitutivos de infracción penal.

Naturaleza distinta tienen las resoluciones de archivo tras la puesta en marcha de denuncia, atestado o querella, sino en las que, ante una inicial configuración delictual, se valora el resultado de las diligencias practicadas con una apriorística delimitación fáctica y una ulterior y provisoria calificación jurídica. Legalmente caben dos posibilidades: el auto de sobreseimiento libre en los tres supuestos del art.637 y el de sobreseimiento provisional en los dos del art.641, equiparándose a las sentencias las primeras de tales resoluciones por sus efectos de cosa juzgada material".

TERCERO.- Lo primero que debemos advertir, para la resolución del recurso planteado por la parte querellante contra el sobreseimiento provisional de las actuaciones decretado, y las diligencias de investigación válidas que pueden tenerse en cuenta para analizar su fundamento procesal, es que, como se queja la parte querellada en su escrito de impugnación al mismo, el juzgado instructor acuerda, como diligencia inicial, la admisión de la querella interpuesta por auto dictado el 26 de octubre de 2.017, acordando al efecto solo la declaración de los dos querellados, Sr. Jesús Carlos y la mercantil de la que era su Administrador al momento de los hechos, la cual se practicó el día 5 de junio de 2.018.

Y no es, a instancias del Ministerio Fiscal, sino hasta el día 3 de mayo de 2.018 que el juzgado instructor declara la complejidad de la causa, al amparo del art.324 de la ley procesal en su redacción entonces vigente, acordando que el plazo máximo de instrucción fuera el de 18 meses.

En efecto, el entonces vigente art.324 referido disponía que "las diligencias de instrucción se practicarán durante el plazo máximo de 6 meses desde la fecha del auto de incoación del Sumario o de las Diligencias Previas...No obstante, antes de la expiración de ese plazo, el instructor, a instancias del Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes, podrá declarar la instrucción compleja a los efectos previstos en el apartado siguiente cuando por circunstancias sobrevenidas a la investigación, ésta no pudiera razonablemente completarse en el plazo estipulado o concurran de forma sobrevenida algunas de las circunstancias previstas en el apartado siguiente...".

Resulta pues claro y objetivado que la declaración de complejidad de la causa se acordó por el juzgado fuera del plazo impuesto por la redacción vigente del art.324 mencionado.

Pues bien, el efecto procesal de dicha infracción procesal, y con independencia de las resoluciones que se hayan podido acordar después a lo largo del procedimiento, incluso por esta Sección en apelación, a la que no se le sometió específicamente la cuestión por parte alguna, si bien no es la drástica declaración formal de nulidad formal que pretende la parte querellada, ahora impugnante, no recurrente principal, y conforme a una ya consolidada doctrina jurisprudencial, sí debe conllevar, no obstante, la imposibilidad de que el juzgado instructor pueda tener en consideración el resultado e las diligencias de investigación que se han acordado y practicado con posterioridad a ese plazo inicial máximo de 6 meses que concedía entonces nuestra legislación procesal y que no se prorrogó por declaración extemporánea de la complejidad de la causa.

Como resumía, por ejemplo, la STS de 3.11.21, "e s cierto, no obstante, que el simple transcurso del plazo no produce el archivo de las actuaciones, en los términos utilizados por la norma originaria -vid. artículo 324.8 LECrim -, como una suerte de caducidad automática de la acción penal. Pero, precisamente por ello, y como prevenían los numerales 6 y 8 del artículo 324 LECrim , texto de 2015, y el hoy vigente artículo 324.4 LECrim , la terminación de la fase previa por expiración del plazo lo que impone al juez es la obligación de dictar la resolución que proceda al amparo del artículo 779 LECrim , a partir de la valoración del material instructor incorporado hasta ese momento a las actuaciones. Por lo que, de estimarse insuficiente para dotar de suficiente sostén indiciario a la imputación, procederá el sobreseimiento que ex artículo 641 LECrim corresponda " por no quedar debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa" o "(...) para a acusar a determinada o a determinadas personas como autores, cómplices o encubridores".

(...) El Juez de Instrucción no podrá tomar en cuenta los datos irregularmente incorporados al proceso para fundar la decisión inculpatoria. De hacerlo, la parte agraviada podrá formular el correspondiente recurso pretendiendo, por un lado, la anulación ex artículo 242 LOPJ y consiguiente exclusión de las diligencias intempestivas y, por otro, una nueva valoración de los datos procesalmente utilizables para sostener el efecto inculpatorio ordenado.

Ahora bien, en el caso de que se decida la prosecución del proceso por disponerse de otros datos indiciarios utilizables, resulta imprescindible destacar que la infracción del principio de adquisición por transcurso del término esencial no es un supuesto de ilicitud constitucional por vulneración de derechos fundamentales sustantivos. Por lo que no procede anudarle el efecto de inutilizabilidad absoluta tanto objetiva -con relación a cualquier decisión a adoptar en el proceso- como subjetiva - respecto a cualquier persona concernida por la violación de derechos- de la información así obtenida, previsto en el artículo 11 LOPJ .

Lejos de este escenario de nulidad absoluta por ilicitud constitucional, la intempestividad convierte a la diligencia, como genuina fuente de prueba, en irregular, debiéndose entender como tal la obtenida, propuesta o practicada con infracción de la normativa procesal que regula el procedimiento probatorio, pero sin afectación nuclear de derechos fundamentales -vid. SSTS 1328/2009, de 30 de diciembre , 115/2015, de 5 de marzo -.

La consecuencia más destacada es que la prohibición de utilización se convierte en relativa, circunscrita, por tanto, al momento y a los efectos fijados por la norma y sin efectos reflejos. La intempestividad de las diligencias no contamina de ilicitud constitucional a las informaciones sumariales reportadas irregularmente al proceso. Reiteramos: el vicio tempo-procesal de producción no reclama en este caso que dicha información quede definitivamente excluida de todo aprovechamiento posible, como acontece con la prueba constitucionalmente ilícita cuya exclusión resulta una exigencia para la protección de la integridad del proceso -vid. STC 97/2019 -."

De todo lo anterior, solo podemos concluir que, a fecha de 26 de abril de 2.018, expirado ese plazo imperativo máximo de seis meses, sin declaración de complejidad previa, el juzgado instructor debió haber tenido por finalizada la instrucción preparatoria y, únicamente con el resultado de las diligencias que podía haber acordado en ese plazo válido, tomar alguna de las decisiones procesales a la que le obligaba el art.779.1 de la ley procesal, básicamente, la continuación del procedimiento por su fase intermedia, si estimaba que de ellas concurrían indicios suficientes de delito o bien, por el contrario, alguno de los supuestos previstos de sobreseimiento.

Y ese marco procesal nos vincula ahora. En consecuencia, debemos resolver si de la documentación aportada con la querella inicial y la declaración del investigado, practicada después de expirar ese plazo semestral pero acordado dentro del mismo al inicio del procedimiento, con exclusión de todas las diligencias posteriores, quedaba fundamentado el sobreseimiento provisional que se ha decretado en la instancia finalmente por el Instructor o bien, como pide la parte recurrente, la necesidad de continuar el proceso penal por su fase intermedia por concurrir, de esas únicas diligencias acordadas y practicadas en plazo, indicios suficientes en relación a los tres delitos propuestos en la querella e investigados.

CUARTO.- Antes de ello, y por lo que ya hemos visto, a lo que se añade ahora, desde luego, la estimación que hemos hecho por auto de 14 de noviembre de 2.022 del recurso de apelación interpuesto por la querellante contra el auto dictado por el juzgado el 26 de julio de 2.021 de prórroga de la investigación, debemos descartar la posibilidad, a estas alturas del procedimiento, y con independencia de la posible prescripción del delito, de tener a la Sra. Mercedes como coinvestigada.

Ha precluido la posibilidad procesal de tomarle declaración en el marco de la presente investigación y, desde luego, de tenerla, además, por investigada.

QUINTO.- 1.- En cuanto, en primer lugar, al posible delito de falsedad documental, la parte querellante imputa al Sr. Jesús Carlos y su mercantil haber faltado maliciosamente a la verdad cuando el primero emitió certificado, aportado al proceso social de ejecución, en el que informaba, como Administrador, de que el primero no recibía sueldo o retribución alguna de la mercantil a efectos del embargo decretado y después de que hubiera sido requerido judicialmente al efecto.

Pues bien, lo primero que comprobamos es la brevedad y falta de rigor de los motivos que aduce el instructor en el auto impugnado para descartar, ya en esta fase preparatoria, el posible delito investigado. Ya hemos visto cómo sólo por motivos objetivados y manifiestos, claramente justificados y explicados, puede cerrarse el procedimiento de modo anticipado.

De ese modo tan breve, y además confuso, el juzgado parece entender que nos encontraríamos ante un supuesto impune de falsedad ideológica cometida por particular en documento privado o mercantil, no oficial o público, y limitarse a indicar que la supuesta alteración de la realidad no era "penalmente relevante".

Pues bien, ya de entrada, tiene razón la parte querellante en el sentido de entender que el documento, confeccionado por el querellado, era "oficial" en tanto que solo lo fue, precisa y exclusivamente, para ser incorporado a un proceso judicial, es decir, por "destino". Con ello, no estaríamos, en principio, ante una falsedad ideológica, solo aplicable al documento privado.

Como nos recordaba, por ejemplo, la reciente STS de 15.9.22, " la jurisprudencia de esta Sala asimila al documento oficial, el privado que, por razón de su destino, su finalidad es la de incorporarse a un expediente público, y, por lo tanto, producir efectos en el orden oficial, de cara a provocar una resolución con trascendencia en el tráfico jurídico. Habrá que hablar de documento privado cuando se falsifica antes de la incorporación a un expediente oficial, si su autor no había contemplado ese destino al falsificarlo ni estaba predeterminado a ello; ahora bien, cuando el documento tiene como único destino o finalidad la de producir efectos en el orden oficial, habrá que tratarlo como documento oficial".

Por lo demás, ninguna controversia ha existido entre las partes en cuanto a que el querellado investigado confeccionó de su puño y letra el documento investigado, evacuando el requerimiento judicial en ejecución del embargo decretado, y en el que manifestaba que "D. Jesús Carlos no está incluido en el régimen general de la Seguridad Social. Que don Jesús Carlos por imperativo legal en atención al cargo que ostenta está encuadrado en el régimen especial de trabajadores autónomos. Que don Jesús Carlos no percibe salario alguno de la empresa ni retribución por el cargo de Administrador".

De otro lado, consta de la documentación aportada por la querellante en su escrito inicial que, según las cuentas anuales depositadas por el mismo investigado en el Registro Mercantil en los años 2.014 y 2.015, éste percibía la suma de 14.582,04 euros.

El investigado justificó ante el juzgado, después, que dicha remuneración había consistido, ocasionalmente, en unos trabajos que había prestado en favor de la mercantil y que, descontado de los mismos las cuotas de autónomos que debía abonar, la retribución no sobrepasaba el límite del salario mínimo interprofesional, por lo que entendió que no debía retener cantidad alguna ante el embargo decretado. Sin embargo, esta manifestación autoexculpatoria, además de no compadecerse, en principio y exactamente, con los criterios cuantitativos de inembargabilidad de sueldos por las cuantías referidas establecidos en nuestra legislación civil, no contradice la alteración de la realidad a que nos hemos referido y que el investigado plasmó documentalmente en su calidad de Administrador de la mercantil.

De otro lado, parece desprenderse de las declaraciones del investigado así como de la documental incorporada a la querella que el mismo y su esposa obtendrían sus ingresos necesarios para costear su régimen de vida a través de la mercantil.

Por todo ello, y sin, desde luego, aseverar esta Sala que los anteriores hechos sean constitutivos de un delito de falsedad documental, lo que sí podemos asegurar es que, en este momento, y aun valorando solo las diligencias que se han dicho, y no las posteriores, concurren indicios aproximativos de delito, sin que tampoco pueda concluirse, como hace injustificadamente, el auto recurrido, que la alteración de la verdad no sería "penalmente relevante".

2.- En segundo lugar, en cuanto al delito de alzamiento de bienes, debemos, debemos dar la razón a la parte querellada en el sentido de que, de las únicas diligencias que podemos considerar, no se ha justificado, ni siquiera de modo indiciario, que el investigado, ni la persona jurídica mercantil, hayan cometido acto alguno de los que describe el art.257 y ss. del Código Penal en frustración de la ejecución con relevancia penal.

Los hechos que ya hemos analizado, en cuanto a la presunta falsedad documental, acreditados indiciariamente, no aparecen como suficientes para poder entender que, conforme a la jurisprudencia aplicable al delito ahora analizado (por todas, la STS de 14.7.21), pudieran subsumirse en alguno de los tipos penales descritos en aquellos preceptos.

Los hechos, alegados inicialmente en la querella e imputados a los querellados, obvio es decirlo, debieron haber sido investigados de modo más desarrollado y preciso, sin que podamos ahora, insistimos, valorar a estos efectos las diligencias de investigación que se practicaron con posterioridad a la expiración del plazo máximo para la instrucción y que, como dijimos, han sido irregulares por acordadas fuera de ese plazo.

Los datos que se desprenden de la querella al respecto resultan insuficientes, con independencia del resultado formal de la insolvencia declarada en el proceso ejecutivo social, para poder fundamentar cualquiera de los tipos penales por frustración de la ejecución con relevancia penal. Insuficiente es, al respecto, que la parte querellada hubiera intentado frustrar la ejecución judicial mediante el solo hecho de faltar a la verdad en el documento que ya hemos analizado, señalando al juzgado ejecutante que el Sr. Jesús Carlos no obtenía ingresos de la mercantil que poder retener en ejecución del embargo decretado. Solo puede valorarse ese hecho aislado y no los demás que, según la parte recurrente, fueron conformando progresivamente, a lo largo de la investigación, mediante la práctica de diligencias que hemos calificado ya de irregulares por extemporáneas.

La STS de 14.7.21, por todas, exige en este delito que su sujeto activo deudor o futuro deudor "se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo".

Pues bien, nos resulta evidente, en este sentido, y con los meros datos que arrojan las diligencias que podemos contemplar, que, en este caso, no concurrían los requisitos objetivos que hemos subrayado en la anterior cita jurisprudencial.

Por ello, en relación a dicho delito queda correctamente fundamentado el sobreseimiento provisional acordado con base en el primer supuesto del art.641 de la ley procesal por ausencia de indicios suficientes.

3.- Lo mismo cabe decir, finalmente, del delito de desobediencia propuesto por la parte querellante y con base en los mismos anteriores hechos. Su comisión por el investigado no aparece suficientemente fundamentada.

Conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, el delito exige la concurrencia de los siguientes elementos ( SSTS de 20.1.10 y 12.11.14, por todas):

a) la existencia de un mandato expreso, concreto y terminante de hacer o no hacer una específica conducta, emanado de la autoridad o sus agentes

b) que el mandato se halle dentro de las legales competencias de quien lo emite;

c) que la orden, revestida de todas las formalidades legales, haya sido claramente notificada al obligado a cumplirla, de manera que éste haya podido tomar pleno conocimiento de su contenido;

d) la resistencia del requerido a cumplimentar aquello que se ordena, y

e) la concurrencia del dolo de desobedecer, que implica que frente al mandato persistente y reiterado se alce el obligado a acatarlo y cumplirlo en una oposición tenaz, contumaz y rebelde, y

f) la gravedad de la conducta, que diferencia el delito de la falta de desobediencia leve (tras la reforma de 2.015, despenalizada e integrante únicamente de sanción administrativa).

En efecto, el delito exige una oposición al mandato judicial grave, contumaz y reiterada, que no concurriría, claramente, en el presente supuesto, en el que, además, no consta que la autoridad judicial hubiera advertido al destinatario de su orden de las consecuencias penales en que podía incurrir en su caso.

Por todo ello, estimamos parcialmente el recurso de apelación planteado en el sentido de revocar el auto apelado solo en relación al delito de falsedad documental para que el juzgado continúe la tramitación del procedimiento, únicamente, respecto del mismo.

SEXTO.- Declaramos de oficio las costas devengadas en este recurso ( art.240 LECrim.)