Auto Penal 792/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 3, Rec. 568/2022 de 26 de julio del 2023

PRIMERO.-La resolución judicial que es objeto del recurso de apelación es la dictada en fecha 14 de octubre de 2021 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Sabadell, en el seno de las Diligencias Previas nº 470/2010 seguidas por los presuntos delitos de PREVARICACION, TRAFICO DE INFLUENCIAS, INFIDELIDAD EN LA CUSTODIA DE DOCUMENTOS, REVELACION DE SECRETOS, COHECHO, FALSEDAD DOCUMENTAL, DELITO ELECTORAL Y BLANQUEO DE CAPITALES, según la descripción que de los hechos y su provisional calificación delictiva se contiene en el auto impugnado.

En los antecedentes de hecho se describe una síntesis del relato fáctico susceptible de integrar la narración de los hechos punibles, que se desgranan y atribuyen después, individualizadamente a lo largo de los razonamientos jurídicos de la resolución, a los diversos investigados. Para mayor ilustración y comprensión de esta resolución reproduciremos a continuación los hechos que se consignan en los antecedentes.

"PRIMERO.-En el marco de la instrucción de las Diligencias Previas nº 470/2010 del Juzgado de instrucción nº 1 de Sabadell ; por parte de la Unidad Central de Anticorrupción de la División de Investigación MMEE, en el que se investigaba una trama de corrupción urbanística dentro del Ayuntamiento de Sabadell, se tuvo conocimiento de la presunta comisión entre otros, de varios delitos contra la Administración Pública en relación con los procedimientos administrativos para la concesión del contrato para la adjudicación del Servicio de Recogida y Tratamiento de Basuras en Sabadell.

SEGUNDO.- De la diligencia de interceptación de comunicaciones telefónicas sobre la persona de Jesús por parte de MMEE, se tuvo conocimiento de las conversaciones con Lucio y Mateo, sobre el proceso de concesión de los servicios de limpieza de espacios públicos,equipamientos municipales y recogida de basuras municipales. En estas conversaciones se expresaba la preocupación de estos miembros del gobierno municipal porque la empresa que disfrutaba en aquel momento de la concesión SERVEIS MEDIAMBIENT S.A ( SMATSA) pudiese renovarla.

TERCERO.-Mediante las Diligencias Previas 4388/2013 las cuales son testimonio de los 92 tomos de las Diligencias Previas 972/2011 que a su vez derivan de las Diligencias Previas 449/2008 con la tutela del Juzgado de instrucción nº 1 de Lugo , los funcionarios de la Unidad de Blanqueo de Capitales de la Coruña en Servicio de Vigilancia Aduanera, realizaron investigaciones centradas en las presuntas actividades delictivas imputables a determinadas personas del Grupo VENDEX, quienes habrían organizado un plan para obtener adjudicaciones de contratos (ORA, GRUA, GESTION DE RESIDUOS, SERVICIOS DE LIMPIEZA..) mediante la entrega de dinero en efectivo a autoridades y funcionarios de las Administraciones Locales, entrega de regalos o el pago de viajes.

De las escuchas llevadas se concluye la relación entre el presidente del Grupo VENDEX D. Ricardo y D. Rosendo, Director General del Grupo VENDEX en Cataluña, con el Regidor del Espacio Público del Ayuntamiento de Sabadell; Lucio y Mateo; Coordinador del Area de Espacio Público del Ayuntamiento de Sabadell.

CUARTO.-De las diligencias de entrada y registro practicadas en fecha 20 de septiembre de 2012 por el cuerpo de Vigilancia Aduanera en la sede de la empresa SMATSA del Grupo VENDEX, en Sabadell, y en el domicilio del Gerente de Cataluña del Grupo VENDEX; Rosendo, así como de las practicadas en fecha 27 de noviembre de 2012 y acordadas en DP 470/2010, se obtuvo documentación física y digital que puesta en relación con las comunicaciones telefónicas intervenidas, permiten concluir indiciariamente el concierto presuntamente habido para la adjudicación del contrato de gestión de servicio público de recogida y tratamiento de basuras del Ayuntamiento de Sabadell en favor de la empresa SMATSA; la contratación laboral por parte de sociedades del Grupo VENDEX de personas propuestas por políticos y técnicos municipales del Ayuntamiento de Sabadell; la gestión y pago de viajes por parte de empresas del Grupo VENDEX a políticos y técnicos municipales que irían acompañados de directivos de las mismas; el pago de comidas y cenas por parte de Rosendo en elevadas ocasiones en el restaurante del que era socio el Regidor de la Vía Pública del Ayuntamiento de Sabadell; Lucio ( Restaurante Migas y Mucho más S.L); la gestión y el pago de gastos vinculados a las elecciones de 2001 y a la candidatura de Jesús; los encuentros y comidas con carácter secreto de Lucio con el responsable estatal del Grupo VENDEX; Ricardo y las cautelas adoptadas para que no se vieran sus entradas y salidas o la reunión secreta de Jesús y Ricardo; Presidente de VENDEX en una cafetería de Madrid.

QUINTO.-Todas estos contactos y actuaciones habrían facilitado la adjudicación en el mes de junio de 2012 del contrato denominado "SERVEIS DE NETEJA DE L'ESPAI PUBLIC RECOLLIDA I TRASLLAT DELS RESIDUS SOLIDS URBANS, DEIXALLERIES I ALTRES SERVEIS COMPLEMENTARIS DEL MUNICIPI DE SABADELL" a la empresa SERVEIS MEDI AMBIENT SA. por importe de 18.522.000 euros con duración de 15 años más cinco de prórroga.

SEXTO.-Además en el período 2009-2012, otras empresas del Grupo VENDEX mediante las sociedades SERVEIS GENERALS PER MUNICIPIS SA Y SERVEIS SEMA SA, también obtuvieron o mantuvieron la concesión de la limpieza de otros equipamientos municipales propios o consorciados del Ayuntamiento de Sabadell"

Disconforme con dicha resolución, se alzan contra la misma, los investigados que han sido citados en los antecedentes de hecho de esta resolución, quienes cuestionan el auto por su insuficiencia motivadora y otros motivos que serán analizados individualizadamente a continuación;

SEGUNDO. De las premisas doctrinales comunes a todos los recursos de apelación formulados- Con carácter preliminar , debe precisarse como tenemos dicho reiteradamente que " el auto de conclusión de diligencias previas impugnado, que regulado en el artículo 779.1. punto 4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se inserta al inicio de la fase intermedia del procedimiento, una vez dadas por finalizadas las diligencias de investigación que se estimaron oportunas y las partes solicitaron en aras de sus respectivos derechos, cumple la función de discernir si de lo actuado se desprende o no claramente que los hechos sean o no son constitutivos de delito y si procede o no iniciar la siguiente fase procedimental en el que las partes públicas o particulares que ejercen la acusación solicitan lo que estimen conveniente, previa calificación de los referidos hechos, siendo incluso factible que nadie sostenga la acción penal.

Para dictar dicha resolución bastan indicios racionales de criminalidad, esto es, que aparezcan perpetrados hechos que revistan la apariencia de delito, y que conste identificada la persona que supuestamente los perpetró, sin que se pueda entrar a valorar su imputabilidad o bien otras circunstancias concurrentes que influirían en la determinación de la responsabilidad criminal.

Por otra parte ha sido también proclamado-asi en la STS de 2 de julio de 1999 , que esta resolución "no puede configurarse como una calificación acusatoria anticipada, ni siquiera como un auto de procesamiento, inexistente en el procedimiento abreviado. En consecuencia, en lo que se refiere a la valoración jurídica de los hechos no resulta esencial una calificación concreta y específica que prejuzgaría o anticiparía la que de modo inmediato deben efectuar las acusaciones, que son las que tienen atribuida dicha función en el proceso y no el Juez Instructor, o que podría condicionar la resolución que debe adoptar posteriormente el mismo Instructor, respecto de la apertura del juicio oral.."

..De lo que resulta que la precisión de la calificación jurídica que pueda realizar el instructor en este momento, no siendo preceptiva, pues como se ha dicho, cumple la resolución con determinar los hechos punibles y la identidad de su autor, no deviene esencial ni puede por ello vincular en modo alguno las posteriorescalificaciones que, a la vista de la concreción de los hechos, merezcan los hechos según las valoraciones realizadas por las partes acusadoras"

Dicho lo anterior cabe añadir, por cuanto a los alegatos de fondo contenidos en la totalidad de lo recursos, que el examen o la supervisión de la resolución de instancia radica en la aproximación indiciaria a una conducta que reviste los caracteres de delito (y, más específicamente, si satisface tal conjunto indiciario su faceta objetiva), que se realiza en un momento procesal anterior al cénit del proceso, que es el plenario, sin que precise reunir la total fuerza aleccionadora que el conjuntoprobatorio en el juicio oral posee. En este sentido debe insistirse en que si bien la revisión por el Tribunal debe obedecer a lo que pretende el Legislador (esto es, impedir que siga el proceso cuando se carece de indicios o cuando los hechos manifiestamente no constituyen delito) no puede, por otro lado, impedir sistemáticamente la oportunidad procesal de acusación (que abre precisamente un nuevo filtro judicial para con el Juez instructor en la valoración que impone el art. 783,1 L.E.Crim . de la viabilidad de la imputación y que en el anterior art. 790,6 poseía mayor trascendencia) ni, por supuesto, suplantar la expresada congregación probatoria del plenario."

Con las anteriores premisas y en su debida aplicación al caso de autos, afrontaremos la resolución de cada uno de los recursos de apelación que han sido formulados;

TERCERO.- Del recurso de apelación formulado por Primitivo.-

1.-Con respecto a este investigado, se explica en el recurso que la investigación policial manifestó que el mismo era responsable de la organización de una cena para la candidatura de Jesús el 30 de abril de 2011, así como el hecho de que Fabio en sede policial en calidad de testigo manifestó que Primitivo, le había dado 15.576 euros en efectivo y en el mes de julio 14.000 euros en efectivo, versión que no sostuvo en su declaración como investigado en sede policial.

En los fundamentos de derecho tercero, cuarto y séptimo del auto impugnado respecto de la imputación de hechos a este recurrente se indica;

"En este sentido las diligencias han permitido constatar que en fecha 30 de abril de 2011 tuvo lugar en la localidad de Sabadell un acto organizado por el Partido Socialista de Cataluña, dentro del período electoral en las elecciones municipales del año 2011, cuyo fin no era otro que la presentación del programa y candidatura del Sr. Jesús a la alcaldía de Sabadell, acto que indiciariamente fue financiado de forma ilícita por el Grupo VENDEX, realizando un desembolso dinerario por importe de unos 100.000 euros aproximadamente que no fue contabilizado ni fiscalizado ni declarado legalmente, procediéndose a ocultar esta aportación por parte de los responsables electorales entre ellos el Secretario de la Federación del Valles Occidental del Partido Socialista de Cataluña, responsable del acto de campaña electoral; Lucio, y encubriendo los gastos del acto electoral ( a excepción del gasto de alquiler del recinto donde se celebró el acto y el servicio de limpieza que sí fue contabilizado y fiscalizado por la cuenta electoral y declarado legalmente) abonándose bien a título particular por personas vinculadas al Partido Socialista de Cataluña, bien a través de la sociedad vinculada a Lucio; "Migas y Mucho más S.L" incluso instando a algún empresario a facturar el gasto del acto electoral como gasto originado en un acto distinto y ajeno al proceso electoral pero vinculado al Partido Socialista Catalán (fiesta de la rosa)..

..Tras la investigación de los hechos, constaba contabilizada la cantidad de 100.454,72 euros en gastos de las empresas participantes en la cena de presentación del programa y candidatura del alcalde Jesús en fecha 30 de abril de 2011, teniéndose en cuenta todos los importes facturados o no, con independencia de la procedencia del dinero, así como del importe aproximado que facilitó la empresa LIGHTSOUND BUSINESS S.L. No se ha incluido en el cómputo final a la empresa ZENIT MK S.L ni el presentado por Jon por haber sido gratuitos( el desglose de las cantidades obra al folio 3.302)

..El dispendio ocasionado por este acto debió haber sido contemplado como gasto electoral si bien no fue así, se emplearon diversas formas de pago, a parte de la legales, tales como fondos ajenos al circuito económico financiero oficial ; ej. Civit Control S.L. aportaciones de sus afiliados como Tamara, empresas en situaciones financieras deficitarias que habrían costeado facturas ( ej.Migas y Mucho más S.L) donaciones indirectas efectuadas por empresas privadas que tienen contrato vigente con el Ayuntamiento de Sabadell, tal como SMATSA u otras altruistas como Vicente a través de la empresa ZENIT MK S.L.

.En conclusión de las investigaciones realizadas se concluye que solo consta como gasto electoral la factura de 9.162,53 euros correspondiente a la factura emitida por SABADELL EQUIPAMENTS I SERVEIS S.L. Y MITE'LS PRDUCCIONES S.L. de un total de 100.454,72 euros gastados..

.. Primitivo; Es militante del PSC desde el 2003 y ha tenido varios cargos. En 2011 y en relación con la campaña electoral municipal era secretario de la Organización de la Agrupación Local del Partido Socialista de Sabadell. A finales de 2011 fue elegido viceprimer secretario de la Agrupación Local del PSC de Sabadell. Los indicios de su participación en los hechos son;

-Entrega de dinero en efectivo, no fiscalizado como gasto electoral a Fabio en concepto de servicios realizados por su empresa CIVIL CONTROL S.L. durante el acto de la cena de la presentación del programa de candidatura de Jesús.

-Solicita a Fabio que emita factura haciendo constar como concepto "fiesta de la rosa" en lugar de "cena de acto electoral"

2.-El recurrente funda su recurso en un primer motivo de impugnación que desarrolla bajo el epígrafe " nulidad del auto de procedimiento abreviado por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva..falta de motivación.. vulneración de derecho de defensa por falta de valoración jurídica de los hechos concretos que objetivamente se imputan a Primitivo, imputación genérica y colectiva que no permiten la defensa efectiva"

En sintonía con lo argumentado en el escrito de oposición presentado por el Ministerio Fiscal ya adelantamos que el motivo no va a prosperar, pues como en pocos casos se observa en la resolución impugnada un esfuerzo individualizador de conductas y de atribución de hechos a los diversos investigados, concretando la imputación sobre la base de una cuidada valoración de elementos indiciarios, que alejan completamente el riesgo de indefensión que aduce el apelante.

Por lo que se refiere a la ausencia de tipificación de los hechos descritos e imputados al recurrente, ya ha sido advertido entre las premisas doctrinales que han sido recogidos en el primer fundamento común a todos los recursos planteados, que no es exigible del auto de acomodación procedimental una concreta subsunción jurídica de los hechos punibles, pues "..no resulta esencial una calificación concreta y específica que prejuzgaría o anticiparía la que de modo inmediato deben efectuar las acusaciones, que son las que tienen atribuida dicha función en el proceso y no el Juez Instructor .." siendo correcto afirmar como lo hace el Ministerio Público que el derecho de defensa se agota con la posibilidad de poder conocer e impugnar los hechos punibles que indiciariamente se imputan y los indicios incriminatorios tenidos en cuenta al realizar dicha imputación.."

Siendo lícito que la parte cuestione la significación culpabilística de los indicios que justifican el juicio de atribución del hecho pero no en modo alguno, como se plantea en el recurso en relación con cada uno de los diversos ilícitos que han sido identificados de un modo prudencial por el instructor en relación con la totalidad del relato fáctico y la pluralidad de los investigados.

Pues bien, en cuanto a la insuficiencia de indicios inculpatorios, argumentación a la que destina el recurrente, su tercer motivo del recurso, conviene remarcar que la resolución judicial de instancia se ciñe a una valoración ponderada de indicios allegados a la causa de las diligencias de investigación practicadas, que se encuentran sometidos a un juicio provisorio de interinidad y eventualidad, ya que no se trata en modo alguno de una valoración propiamente probatoria ,ni se efectúa una valoración acerca de la suficiencia o no de pruebas, pues tal suerte de ponderación de medios probatorios corresponde al plenario, no al momento procesal en que se encuentra la causa.

El resultado de la fase instructora permite concluir que afloran indicios suficientes para, con independencia incluso de cual fuere la postura futura de la acusación, no decretar el sobreseimiento de la causa pues consta una identificación de hechos de apariencia delictiva y una clara determinación de su autor, sin que en este momento procesal quepa valorar con el detalle que es propio del plenario la fuerza probatoria de los indicios que por ahora juzgamos suficientes para el dictado de la resolución de que se trata. A tales indicios se refiere la instructora en diversos razonamientos de su resolución, concretamente y con acierto los designa el propio apelante, así como el Ministerio Fiscal, precisando los numerados como, tercero, cuarto, apartado apartado 11 y séptimo, en los que la magistrada acota el ámbito objetivo del proceso respecto del recurrente, y se fijan las razones por las que considera que concurren indicios suficientes, para pensar que el recurrente, realizó los hechos que se le atribuyen en relación con la financiación del acto electoral de las elecciones municipales celebradas en mayo de 2011. Concretamente en el fundamento séptimo la magistrada de instrucción con cuidadoso detalle describe la financiación del acto electoral "cena de presentación del programa y candidatura de Jesús a la Alcaldía" que se celebró el día 30 de abril de 2021" y específicamente se refiere a la intervención de Primitivo- al que según reconoce el Ministerio Fiscal, se le atribuye erróneamente el cargo de Viceprimer secretario de la Federación PSC-VOC, lo que no tiene relevancia en cuanto a sus eventuales responsabilidades penales pues según resulta de su propia declaración en el momento de los hechos era Secretario de Organización de la agrupación local del PSC de Sabadell y a finales del 2011 fue nombrado Primer Secretario de dicha agrupación Local, siendo posible sustentar, del conjunto de las declaraciones que cita el Ministerio Fiscal ( Gloria, Inocencia, Darío y Vicente, así como de la documental aportada por el PSC) que el recurrente asumió funciones de coordinación siendo él quien encargó el servicio de catering estableciendo contacto con Fabio para concretar el menú y el presupuestos, y quien le hizo el primer pago en efectivo de 15.576 euros.

La diferente interpretación que del resultado de las diligencias mantiene el recurrente, insistiendo en que no era el responsable de los pagos, y que estos se hicieron en la sede del PSC por persona distinta no teniendo competencia y capacidad para acceder a la caja o realizar pagos, es en efecto una opción legítima que deberá sustentar en las fases ulteriores del procedimiento, pero que por el momento no evidencian ni una insuficiencia indiciaria considerando ilógica o arbitraria la inferencia culpabilística acogida por la instructora sobre la base de una suficiente aunque provisional base indiciaria, bastante como venimos reiterando para justificar la resolución de acomodación procedimental que ahora se cuestiona.

3.- Se alega también en el recurso la prescripción del eventual delito electoral que se le atribuye, pues asegura que habrían transcurrido más de 5 años desde que se dirige el procedimiento penal contra él. Por su parte el Ministerio Fiscal asegura que el plazo prescriptivo a computar no sería de 5 sino de 10 años ( art. 301 en relación con el artículo 131.5 del CP, vigente al tiempo de los hechos)

Añade que los hechos imputados se fijan entre abril y octubre de 2011. En auto de 15 de diciembre de 2016 ya se establecieron los hechos con relevancia penal por los que finalmente ha sido imputado el recurrente, en auto de 6 de agosto de 2018 tras fijar con mayor precisión tales hechos se acordó dirigir el procedimiento contra el recurrente, acordando su declaración judicial como investigado en fecha 8 de noviembre de 2018, finalmente y sin perjuicio de la práctica de múltiples diligencias de investigación se dictó auto de continuación de la causa conforme a las normas del procedimiento abreviado de 14 de octubre de 2021. De ello concluye que en modo alguno habría transcurrido el plazo prescriptivo aplicable de 10 años, en atención a la indicaría subsunción jurídica que cabe hacer en este momento procesal.

Teniendo en cuenta que como venimos reiterando no es exigible en este momento procesal efectuar un definitivo juicio de subsunción jurídica, bastando con la posibilidad de afirmar indiciariamente la realidad de unos eventuales hechos punibles, no resulta posible efectuar un acertado análisis del instituto de la prescripción que ha sido invocado, el cual cabe descartarlo desde el momento en que el Ministerio Fiscal apunta a la posibilidad de calificar por un delito que, como el blanqueo de capitales, efectivamente, por la pena con la que viene anunciado, se somete al más prolongado plazo de prescripción de 10 años. Por otra parte atendidos los eventuales actos interruptivos que anuncia el Ministerio Fiscal no cabría tampoco aceptar, en este momento, tal causa extintiva de la responsabilidad criminal.

Con todo ello procede rechazar todos los motivos del recurso y confirmar en su integridad la resolución apelada.

CUARTO.- Del recurso de apelación formulado por Zulima.

Las alegaciones que se desarrollan en el recurso se contraen a cuestionar la base indiciaria que sustenta la imputación de Zulima, así como la interpretación que de su significación culpabilística efectúa la magistrada de instrucción.

Como ha sido dicho la valoración indiciaria de culpabilidad es en esta fase de proceso de carácter provisional y a los solos efectos de justificar un juico de probabilidad de naturaleza incriminatoria que sustente la imputación formal que el auto de acomodación procedimental comporta. Así las cosas basta constatar una mera aproximación indiciaria de culpabilidad, de modo que la revisión del Tribunal de apelación debe obedecer a la única finalidad de impedir que siga el proceso cuando se carece de indicios o cuando los hechos manifiestamente no constituyen delito, y no debe cerrar la oportunidad procesal de la acusación (que abre precisamente un nuevo filtro judicial para con el Juez instructor en la valoración que impone el art. 783,1 L.E.Crim. de la viabilidad de la imputación, ni por supuesto, suplantar la valoración probatoria reservada al Tribunal de enjuiciamiento tras la prueba practicada bajo las garantías del acto de plenario.

Desde tal concreta perspectiva deben decaer los motivos del recurso, pues en efecto no cabe considerar que los indicios barajados por la Juez de instrucción, los cuales expresamente constan en su resolución, carezcan de contenido incriminador hasta el punto de convertir en ilógica, irrazonable o insostenible, la tesis inculpatoria acogida por el órgano instructor. Legítimo es que su defensa trate de desvirtuarlos y que en sustento de una tesis fáctica alternativa mantenga la falta de participación delictiva en los hechos punibles que se describen con prolijo detalle en el auto recurrido, el cual no incurre en la generalidad que le atribuyen interesadamente los recurrentes, pues al contrario desde una narración global desciende al detalle y a la especifica e individualizada participación que en los mismos cabe atribuir a cada uno de los imputados. Así ocurre también en el caso de la recurrente a quien específicamente se refiere el auto en el fundamento de derecho quinto 7) especificando los motivos de imputación;

" Zulima; Trabaja en la Gestoría GAFISA con sede en Madrid, dependiendo laboralmente de Ricardo. Resulta indiciariamente acreditado que;

-En todo momento estuvo informada e intervino en reuniones en relación al proceso de adjudicación del contrato en cuestión, por ser de la máxima confianza de Ricardo.

-Tuvo conocimiento de la insolvencia de SMATSA y participó en la adecuación de los costes laborales para que la propuesta se acomodara a los pliegos

-Tuvo conocimiento del destino de 100.000 euros para costear los gastos de la cena electoral de la candidatura de Jesús, a los efectos de no ser computado como gasto recurrente a la hora de presentar la propuesta económica en el proceso de adjudicación del contrato en cuestión"

Mas allá del error denunciado por el recurrente en cuanto al nombre de la Gestoría para la que trabajaba Zulima ( COFISA en vez de GAFISA) no se niega la veracidad de ninguna de las afirmaciones fácticas que contiene el auto, siendo cosa distinta que su interpretación subjetiva e interesada conduzca a la parte a mantener su irrelevancia penal . Cierto es que tener conocimiento o mantenerse informada, no es per se, una actitud o comportamiento susceptible de ser tipificado penalmente, pero si al conocimiento-como presupuesto del dolo- se añaden concretas acciones; en su caso, participar en al menos dos reuniones para la concreción de la oferta que SMATSA presentó al concurso para la contratación pública, asi como su intervención en la redacción de varios de sus elementos, costes laborales y determinación del IVA, se entiende conceptualmente sin dificultad su concreta participación en los hechos punibles, ello al margen del ulterior título de atribución de la conducta que le pueda ser adjudicado por las acusaciones, autor, cooperador o incluso complicidad.

La base indiciaria que sustenta tal clase de participación en los hechos a los que se contrae la causa, relativos a la fraudulenta adjudicación a SMATSA de los servicios de limpieza y recogida de basuras del municipio de Sabadell, la extrae el órgano instructor de diversos resultados probatorios que el Ministerio Fiscal viene a concretar en su escrito de oposición al recurso, refiriéndose a las conversaciones telefónicas intervenidas de la que puede extraerse que entre Zulima Ricardo existía una relación de confianza, expresada en el hecho no discutido de haberle sustituido en las reuniones preparatorias del concurso público, así como en la redacción de la oferta que SMATSA iba a presentar de conformidad con lo hablado con los técnicos del Ayuntamiento. El hecho de haber sido la encargada de resolver los problemas derivados de los costes laborales, incluidos en la redacción de la propuesta para el concurso, existiendo la sospecha de que la oferta se adecuó a los intereses de SMATSA, a quien asimismo se le facilitó el borrador del pliego de prescripciones técnicas antes de que fueran publicadas oficialmente, son otros tantos elementos indiciarios, además del contenido literal de las conversaciones telefónicas intervenidas, de las que sin dificultad cabe extraer que Zulima estaba al tanto de que la tramitación del concurso "estaba prevista para ellos" según le refiere literalmente Ricardo en Z15503316. Así mismo del contenido de la conversación de 19 de enero de 2012, igualmente destacada por el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición, resulta la lógica de interpretación que éste mantiene - sin perjuicio de explicaciones alternativas- en relación a que Zulima participó en la redacción de la propuesta y de que tuvo conocimiento de los pliegos de prescripciones técnicas y de las clausulas particulares con carácter previo a su publicación en el BOPB. Las evidencias derivadas del correo electrónico enviado por Mateo a Rosendo con el pliego de condiciones técnicas para la contratación del servicio de limpieza, como asimismo de la entrada y registro en SMATSA, donde fue hallado dentro de una funda de plástico la impresión de un e-mail de fecha 15 de septiembre de 2011 adjuntado un doc. Word, consistente en un primer borrador del pliego de prescripciones técnicas, son otros tantos datos indiciarios que construyen la hipótesis delictiva en la que no puede ser descartada la participación de la recurrente en los términos que han sido ya explicitados.

Su recurso por lo tanto debe decaer.

QUINTO.- Del recurso de apelación formulado por Nemesio.

Las alegaciones del recurrente igualmente conducen a cuestionar el auto de acomodación procedimental por su insuficiencia motivadora en orden a justificar la continuación del procedimiento contra el Sr. Nemesio, considerando que se ha errado en la interpretación de los indicios en relación con el cargo y funciones que desempeñaba el recurrente. Se afirma que " los indicios relacionados con el Sr. Nemesio reflejados en el auto de transformación no se corresponden con la realidad por cuanto no son unívocos ni coincidentes y están en franca contraposición a la realidad administrativa del Ayuntamiento de Sabadell en particular, y de cualquier otro de régimen local equiparable en general. La estructura organizativa y jerárquica impide el dominio del hecho punible que se le presume atribuir por existir unos procedimientos reglados y legales de control y supervisión que afectan a la potestad de decidir sobre los indicios atribuidos.."

En el fundamento de derecho quinto 9 del auto recurrido se indica respecto de este investigado;

"Responsable Adjunto de Espacio Público y Servicios Generales del Ayuntamiento de Sabadell. Los indicios de participación en los hechos son los siguientes;

-Viajó a Alemania a la feria FSB financiada por SMATSA

-Firmó la nota de interés para los licitadores 0112133609_001 en la que se hacían una serie de aclaraciones como consecuencia de las peticiones realizadas por Rosendo.

-Participó en la filtración a Rosendo del Pliego de Condiciones del concurso de la nueva contrata de Serveis de Neteja.

-Tuvo conocimiento y participó en las reuniones para que SMATSA pudiera conseguir una facturación ajena al concurso.

-Realizó actuaciones para favorecer el cobro al día de la facturación por parte de SMATSA o incluso por adelantado en detrimento de otros pagos para cubrir la falta de liquidez de la empresa.

-Tuvo conocimiento de los problemas de SMATSA a la hora de poder depositar la garantía requerida y se posicionó e impulsó acciones en beneficio de SMATSA ante la ausencia de liquidez.."

Elementos indiciarios de participación en la fraudulenta adjudicación del concurso público a SMATSA, que sin perjuicio del título de atribución (coautoría o complicidad) sustentan claramente la suficiencia del juicio de imputación. En el escrito de oposición al recurso, el Ministerio Fiscal los explica describiendo su detalle(pag 3, 4 y 5 de su escrito obrante a los folios 7251 y 7252) que en este punto damos por reproducido para confirmar que la inferencia culpabilística que de todos ellos se extrae con lógica y razonabilidad cumple con creces las exigencias provisionales y aproximativas que como venimos reiterando corresponden a esta fase del procedimiento, sin perjuicio de que el total alegato del recurrente pueda fundadamente sostener su ulterior pretensión absolutoria en un contrastado debate propio del acto del plenario. Y sin que las excusas ahora planteadas sobre la base de su concreta posición en el organigrama de la Administración local a la que pertenecía, puedan tener el pretendido efecto de una exculpación que lo sitúe fuera del procedimiento. En efecto, como el Ministerio Fiscal advierte era el Responsable adjunto al Coordinador de Espacio Público y dependía directamente de los investigados Mateo-Coordinador del Espacio Público- y de Lucio-Regidor del Espacio Público- Asimismo fue Vocal de la Mesa de Contratación del expediente de adjudicación de la concesión administrativa de gestión del servicio público de limpieza y recogida de basuras de Sabadell, objeto del procedimiento. Asímismo se mantiene que tanto Melchor como Cecilia reportaban o necesitaban de su visto bueno, siendo ésta última la responsable de redactar los borradores del pliego de prescripciones técnicas del concurso a la vista de las instrucciones que tanto Mateo como el propio recurrente le facilitaban. Desde tales concretos cargos y posiciones laborales, es evidente pudo tener la oportunidad y la capacidad para colaborar, en el concreto modo que se le atribuye, en la ilícita contratación pública de que se trata, por lo que no cabe descartar su participación culpable en los hechos punibles. Como especifico indicio de indudable carga probatoria, destaca el Ministerio Fiscal, el ya citado hallazgo, en la entrada y registro de SMATSA, de la funda de plástico en la que se guardaba la impresión de un email de fecha 15 de septiembre de 2011 de Cecilia a los investigados Mateo y Nemesio, con el asunto "pliego de condiciones" adjuntando un documento Word consistente en un primer borrador del pliego de prescripciones técnicas( fol. 6262 y 6284) con lo que no puede decirse que los indicios sean escasos, neutros, e insuficientes para sostener fundadamente el juicio de imputación. Por ello, también en este concreto caso los motivos del recurso deben decaer.

SEXTO.-Del recurso de apelación formulado por Ovidio.

En el fundamento de derecho quinto 10.- del auto impugnado, se contiene los indicios relativos a este concreto investigado. En dicho apartado de la resolución apelada puede leerse;

" Ovidio; Jefe de Sección de Servicios Jurídicos del Ayuntamiento de Sabadell desde 2004 y participa en Servicios de Contratación en el 2011. Los indicios respecto del mismo son los siguientes;

-Es el redactor de las cláusulas administrativas de la concesión y llevó a cabo la adecuación de éstas a SMATSA.

-Tuvo conocimiento de los problemas de SMATSA a la hora de poder depositar la garantía requerida y se posicionó e impulsó acciones en beneficio de SMATSA ante la ausencia de liquidez. Resulta así indiciariamente acreditado porque el día 18 de junio de 2012 el Sr. Ovidio informa que es ajustado a derecho adjudicar el contrato a SMATSA ya que; "el licitador propuesto en el pleno de 5 de junio de 2012 ha presentado la constitución de garantía definitiva de 600.000 euros y ha dado cumplimiento a las obligaciones establecidas en el acuerdo de clasificación "

-Fue el redactor y emisor de un informe jurídico de fecha 18 de junio de 2012 en relación al aval bancario que no casa con la realidad dado que en la fecha de emisión SMATSA no habría presentado ni la garantía definitiva ni el escrito en el que solicitaría "aplicar la retención que corresponda.." que fue presentado el 19 de junio de 2012. Este aval bancario era requisito imperativo para poder otorgar de forma definitiva el contrato administrativo."

En tales elementos indiciarios de la participación del recurrente en la ilícita contratación pública, que en la hipótesis delictiva según venimos indicando, se describe como una contratación que se llevó a cabo favoreciendo los intereses de la empresa SMATSA, abundan los argumentos del Ministerio Fiscal que en su escrito de oposición, incide en la idea de que, particularmente este recurrente, fue conocedor de que no se había consignado el aval bancario de 600.000 euros en concepto de garantía previa a la firma del contrato una vez adjudicado a SMATSA, cuando ello es un requisito necesario para consolidar la adjudicación. Sin embargo certificó falazmente que la empresa adjudicataria sí había constituido la garantía (doc. 42) Con posterioridad presentada por la empresa adjudicataria solicitud de aplicación al importe del aval la retención que correspondiera sobre el pago de las facturas mensuales (doc. 43) el recurrente emitió informe favorable, beneficiando claramente el interés de la empresa adjudicataria. Tales elementos resultan indudables indicios delictivos cuya significación no puede ser desatendida a los efectos que nos ocupan, sin que las alegaciones exculpatorias del recurrente, puedan en este momento excluir su imputación como cooperador en la presuntamente, ilícita adjudicación del contrato público , todo ello sin perjuicio de la valoración que puede ser atribuida a la circunstancia de que previos sus informes fueran adoptados los acuerdos correspondientes por los respectivos órganos colegiados o a los concretos alegatos exculpatorios que propone, propios de la defensa en el eventual y ulterior acto de enjuiciamiento.

El recurso se desestima.

SEPTIMO.-Del recurso de apelación formulado por Melchor.-

En el fundamento de derecho quinto 8.- del auto apelado puede leerse;

"Responsable de la Sección de Residuos y Limpieza Viaria del Ayuntamiento de Sabadell. Los indicios de su participación en los hechos son los siguientes;

-Viaja a Madrid a la feria TECMA 2010 ( 10 de junio de 2010) a través de la financiación de SMATSA

-Redacta las clausulas técnicas de la concesión y las adecua a las particularidades de SMATSA, dando las indicaciones oportunas a Cecilia, quien fue nombrada en sustitución del responsable del servicio careciendo de conocimientos técnicos para realizar la función que le había sido encomendada.

-Es el Perito encargado de la redacción del informe técnico sobre valoración de la documentación en relación al sobre nº 2 de acuerdo con los criterios basados en juicio de valor previsto en el Pliego de Cláusulas administrativas.

-Tuvo conocimiento de actuaciones parciales para favorecer el cobro al día de la facturación por parte de SMATSA o incluso por adelantado en detrimento de otros pagos para cubrir la falta de liquidez de la empresa.

-Tuvo conocimiento y participó en las reuniones para que SMATSA pudiera asumir una facturación ajena al concurso.

-Tuvo conocimiento de los problemas de SMATSA a la hora de poder depositar la garantía requerida para la firma de la contrata y de las actuaciones para favorecerla ante la ausencia de liquidez de la empresa."

Todos los anteriores elementos, resultados probatorios derivados de las declaraciones prestadas por Cecilia, Mateo, conversaciones telefónicas intervenidas y documentación hallada en poder de SMATSA y del Ayuntamiento de Sabadell relativa al expediente de adjudicación de la concesión de que tratamos, abundan, con el detalle explicativo que se incorpora en el escrito de oposición al recurso-que damos en este punto por reproducido- en el juicio de imputación cuya suficiencia indiciaria debemos asimismo sancionar, sin que observemos una deficiencia en cuanto a la significación culpabilística o un error palmario de interpretación, todo ello sin perjuicio de la ulterior valoración probatoria que no podemos dejar de reiterar, corresponde al Tribunal de enjuiciamiento. En la hipótesis delictiva que pasa por considerar que se adecuaron a los intereses de la empresa adjudicataria las prescripciones técnicas del concurso, es evidente el papel relevante que ha de ocupar el responsable de su redacción, como igualmente al técnico ponente encargado de la redacción del informe técnico para asesorar a la Mesa de Contratación. Por todo ello tampoco en este caso pueden acogerse las pretensiones del recurrente quien, por lo que ahora respecta, ha de ver confirmada su imputación penal como cooperador o cómplice, según resulte de su final título de atribución.

OCTAVO.- Del recurso de apelación formulado por Vicenta.-

En el fundamento de derecho quinto 6.- del auto apelado se contiene los indicios de inculpación que con respecto a esta recurrente; Directora del Área Económica Financiera respecto de todas las empresas del Grupo VENDEX en Cataluña, resume el órgano instructor, en los siguientes;

"-Supervisó la contabilidad y aportaciones realizadas por GRUPO VENDEX de manera que habría colaborado en ocultar aspectos tales como la aportación de 100.000 euros al acto de candidatura.

-Fue la interlocutora del Grupo Vendex con el Ayuntamiento reuniéndose con Nemesio y Melchor y en concreto en relación al proceso de adjudicación, es conocedora y participa en el pago avanzado de facturas por parte del Ayuntamiento de Sabadell a SMATSA; conoce la insolvencia de SMATSA para poder presentarse al concurso y conoce y participa en reuniones para poder conseguir una facturación paralela al concurso.

-Tuvo conocimiento de que la "Nota de interés para licitadores" se redactó conforme a lo solicitado por Rosendo para favorecer los intereses de SMATSA ante el concurso

-Consta que el 17 de mayo de 2012 Vicenta remite correo electrónico a Rosendo a fin de dar soluciones para hacer frente a la póliza de crédito de la Caixa. "

De nuevo el recurrente cuestiona la significación culpabilística de los anteriores indicios y ofrece hipótesis alternativas que situarían a la Sra. Vicenta extramuros de cualquier responsabilidad criminal por su eventual participación en los hechos de autos. Todos los argumentos plasmados en su elaborado escrito, más propio de un acto de defensa en juicio, son claramente exculpatorios y en su mayoría contestados por el Ministerio Fiscal en orden a mantener su interpretación y significación inculpatoria. ( doy por reproducido el detallado informe que al respecto incluye en su escrito de oposición al recurso fol. 7236) Ello es resultado del juicio contradictorio-decir y contradecir-que caracteriza el acto de enjuiciamiento, que de nuevo hemos de reiterar, no cabe anticipar a esta fase del proceso, en el que el órgano judicial únicamente ha de constatar que existen motivos para la continuación del procedimiento y que la persona concretamente imputada lo es sobre la base de un juicio, en este caso de inferencia lógica, favorable a su consideración de cooperadora en un proceso presuntamente ilícito, en el que por su propia naturaleza han de intervenir diversos sujetos. En la dinámica delictiva propia de los delitos de que tratamos-contra la Administración Publica - por la presunta ilicitud en la adjudicación de un contrato público, se observan dos partes diferenciadas, así de un lado los que ocupan puestos en la función pública y aquellos otros que se sitúan del lado empresarial, siendo todos ellos susceptibles de integrar la condición de agentes por su concreta aportación a la especifica modalidad de acción tipificable. Sobre la participación de la recurrente, desde el lado empresarial, se ofrecen en el auto suficientes indicios incriminatorios, así tanto en lo que respecta a la ocultación de los 100.000 euros supuestamente-en la tesis delictiva- satisfechos previamente a modo de dádiva o gratificación- como en las actuaciones tendentes a dar solución a las dificultades económicas de SMATSA para afrontar el concurso, así tanto por lo que respecta a los pagos avanzados "de favor" como a las posibilidades de obtener una "facturación paralela al concurso" , todos ellos indicios acreditados y sustentados en resultados probatorios obtenidos por la instrucción que se han considerado de significación delictiva, por lo que así tanto su conocimiento como su personal implicación, en buena lógica, han de comportar otros tantos indicios de cargo que en su caso, suficientemente sustentan su imputación. Todo ello sin perjuicio del ulterior debate en el plenario asi como final valoración probatoria.

El recurso se desestima.

NOVENO.- Del recurso de apelación formulado por Rosendo

En el fundamento de derecho quinto apartado 4.- se designan los concretos indicios que se refieren a este investigado, según puede leerse;

" Sabiéndose ganador de la adjudicación del concurso..lleva a cabo diversas acciones de las que derivan los indicios de criminalidad respecto del mismo y que son los siguientes;

-Sufragó personalmente o a través de SMATSA viajes, convenciones o desplazamientos con Lucio y otros miembros del Ayuntamiento.

-Sufragó cenas, personalmente o a través de SMATSA en restaurantes de lujo, siendo en muchas ocasiones destinatario el restaurante MIGAS.

-Participó en la colocación de personas en el Grupo Vendex de Cataluña

-De sus acciones demanan otras realizadas por parte de autoridades y funcionarios públicos como por ej la redacción de la "nota de interés para licitadores adecuándose, todo ello favorable para la posición de SMATSA.

-Conoce la insolvencia de SMATSA a interviene en el pago avanzado de facturas al Ayuntamiento de Sabadell

-Se prevalece de la relación existente para presentar aval bancario requerido para la contrata fuera de plazo

- De la concatenación de influencias, Ovidio redactaría un informe jurídico en fecha 18 de junio de 2012 en relación con el aval bancario

-Solicita, negocia y pacta facturar las nuevas tareas de limpieza y mantenimiento de espacios verdes al margen del contrato "Serveis de neteja de l'espai public, recollida i trasllat de residus urbans, deixalleries, altres servesi complementaris del municipi de Sabadell"

-Dispone de información relevante respecto del concurso investigado

-Conviene con miembros del Ayuntamiento de Sabadell la busca de ciudadaes donde se leven a término concursos de larga duración para poder implementar de igual manera en la ciudad de Sabadell

-Participa en el intercambio de correos en relación al personal a subrogar y costes reales.

-Se reúne con Lucio y Mateo de manera secreta para discernir asuntos de interés en relación a la concesión durante el procedimiento.

-Participó como gerente de SMATSA sufragando 100.000 euros de la cena de presentación del programa electoral no reflejados en la contabilidad electoral del PSC ni declarados a Hacienda, entendiéndose que se habría intentado eludir la contabilidad electoral por parte del partido político.

-Como gerente de SAMATSA empresa del Grupo VENDEX, sufragó gastos desde el año 2009 que nada tendrían que ver con la prestación de Servicios de recogida de basuras a diversas entidades del Ayuntamiento de Sabadell. Ej. Patrocinio Tenis Sabadell Open. "

Todo ello, cabe añadir, con soporte en los resultados de las comunicaciones telefónicas intervenidas, particularmente, entre el recurrente y el coimputado Ricardo, sin que pueda aceptarse que se haya verificado una interpretación claramente errónea o fuera de contexto, como lo argumenta el apelante, como así mismo en la prueba testifical, declaraciones de otros coimputados y prueba documental.

De nuevo este recurrente alega la carencia de indicios suficientes, motivadores de la continuación del procedimiento contra su persona, lo cual, a la vista del redactado anterior no cabe sino descartar, pues desminente con facilidad que los indicios considerados por la instructora no sean plurales y de clara significación culpabilística, siendo cosa distinta que en el ejercicio legítimo de su derecho de defensa pretenda la parte negarlos, desvirtuarlos o interpretarlos en una dirección distinta de cara a obtener su exculpación, lo cual, no nos cansaremos de repetir, constituirá el debate propio del acto de enjuiciamiento, máxime si como claramente se advierte, la prueba sobre la que se articula la imputación penal es una prueba indirecta de carácter indiciario, cuya suficiencia provisional no admite objeción en esta fase del procedimiento. Como en el caso del apelante anterior, contesta también el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición con esmerado detalle cada uno de los argumentos esgrimidos por el recurrente, por lo que dándolos por reproducidos-obran a los folios 7403 y 7404, los consideramos para confirmar la suficiencia indiciaria que se combate en el recurso. Y sin ánimo de reiterar lo ya abundantemente argumentado en anteriores pasajes de este auto a propósito del nivel indiciario que es exigible en esta fase del procedimiento, sin que hallemos nada más que añadir que no sea mera repetición de lo ya fundamentado, trayéndolo de nuevo a colación, sirva todo lo dicho para desestimar la integridad del recurso.

DECIMO.- De los recursos de ADHESIÓN, formulados por Lucio Y Jesús, a los recursos de apelación formulados por Rosendo Y Vicenta.

Habiendo ha sido los recursos principales íntegramente desestimados, no existiendo peticiones heterogéneas o argumentos diversos a los ya planteados y resueltos en los anteriores fundamentos que contestar, sin ánimo de reiterarnos en ellos y sin que haya lugar a añadir motivos diversos que no sean mera repetición de lo ya expuesto, quedan resueltos en el mismo sentido desestimatorio.

DECIMOPRIMERO.-Las costas procesales producidas en esta alzada deben ser declaradas de oficio.