Auto Penal 996/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 827/2021 de 26 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Resolvemos un recurso de apelación contra un auto que en tras la renuncia a las acciones civiles y penales por el denunciante acuerda el sobreseimiento provisional ,dictado en el contexto de unas diligencias previas seguida se le investigación de un delito semipúblico descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197 del código penal en el que el denunciante presentó escrito de renuncia las acciones civiles y penales pidiendo ser apartado del procedimiento- lo que no consta proveído- tras el la realización de diligencias de instrucción incluyendo la declaración del investigado, tras lo cual el juzgado dicta un auto de sobreseimiento provisional recorriendo la defensa por estimar que el sobreseimiento este caso debe ser libre por equivaler a la denuncia formulada al perdón entre otros argumentos a los que se opone tanto el ministerio fiscal como la denunciante

Lo hacemos en base a los antecedentes que quedan expuestos y consideramos que el recurso debe ser desestimado el CG los mismos argumentos que el ministerio fiscal y la representación de ayer VENTUREcS sl exponen en su oposición al recurso y quedamos por reproducidos dado que nos hemos recogido ampliamente en los antecedentes de hecho en cuanto no contradigan lo que ahora se dirá.

SEGÚNDO.- En esencia valoramos que :

a) la causa se sigue por un delito menos grave de descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197 del código penal un respecto del cual un de descubrimiento y revelación de secretos respecto del cual señala el artículo Artículo 201 CP. que

1. Para proceder por los delitos previstos en este Capítulo será necesaria denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.

2. No será precisa la denuncia exigida en el apartado anterior para proceder por los hechos descritos en el artículo 198 de este Código, ni cuando la comisión del delito afecte a los intereses generales, a una pluralidad de personas o si la víctima es una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección.

3. El perdón del ofendido o de su representante legal, en su caso, extingue la acción penal sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 130.1.5.º, párrafo segundo.

A su vez señala el artículo Artículo 130.1 CP que la responsabilidad criminal se extingue

5.º Por el perdón de la persona ofendida, cuando se trate de delitos leves perseguibles a instancias de la persona agraviada o la ley así lo prevea. El perdón habrá de ser otorgado de forma expresa antes de que se haya dictado sentencia, a cuyo efecto la autoridad judicial sentenciadora deberá oír a la persona ofendida por el delito antes de dictarla.

En los delitos cometidos contra personas menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que afecten a bienes jurídicos eminentemente personales, el perdón de la persona ofendida no extingue la responsabilidad criminal.

b) se ha producido una renuncia las acciones civiles y penales no un perdón de la persona ofendida. No es lo mismo perdonar que renunciar a las acciones y la renuncia las acciones no conlleva el dictado de un sobreseimiento libre si no concurren los requisitos del art. 637 de la ley de enjuiciamiento criminal hecho que ocurre en el presente caso. Y ello porque no estamos ante un delito leve perseguible a instancias del agraviado ni así lo prevé la ley. Ni tampoco por haberse otorgado de manera expresa AAP, Penal sección 4 del 13 de marzo de 2008 ( ROJ: AAP M 5424/2008 - ECLI:ES:APM:2008:5424A ) Sentencia: 216/2008 Recurso: 524/2007 Ponente: JOSEFINA MOLINA MARIN

Pues bien, para la correcta resolución del recurso, debemos partir del tenor del art. 130.4º del Código Penal , según el cual "la responsabilidad penal se extingue por el perdón del ofendido, cuando la Ley así lo prevea. El perdón habrá de ser otorgado de forma expresa antes de que se haya iniciado la ejecución de la pena impuesta....". Por lo tanto, para que la institución del perdón, surta sus efectos extintivos de la responsabilidad criminal, se precisan tres requisitos, a saber: 1. Que la Ley así lo prevea; 2. Que se otorgue de forma expresa; y, 3. Que se otorgue antes de que se haya iniciado la ejecución de la pena impuesta.

En este procedimiento se extraían inicialmente unos hechos que podrían ser constitutivos de un delito de descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197 del código penal - no se discute por nadie- establece como condición de procedibilidad la denuncia previa del agraviado por su representante legal en el art. 201.1 del código penal y el perdón de la misma como causa de extinción de la acción penal en el artículo 201.3 del código penal. El perdón para que opere como causa de extinción requiere que se haya otorgado de manera expresa en sus propios términos lo que aquí no ha ocurrido porque la representada ANGLIA VENTURES sl no ha comparecido en el procedimiento para manifestar que perdonaba al denunciado el escrito de renuncia al presentado por esta parte no puede equivaler al perdón que en cualquier caso sólo pueden de ser dado por el agraviado , no constando en las actuaciones ningún acto expreso mi documental ni verbal en el que se le haya otorgado el perdón al recurrente apelante.

Como señala AAP, Penal sección 29 del 05 de septiembre de 2011 ( ROJ: AAP M 11774/2011 - ECLI:ES:APM:2011:11774A ) Sentencia: 450/2011 Recurso: 435/2011 Ponente: MARIA DEL PILAR RASILLO LOPEZ:

Aquí no existe tal perdón, sino una renuncia a las acciones penales y civiles que pudieran derivarse de los hechos, que de conformidad con el art. 106 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal extingue la acción penal por la falta, ( para ese caso lo que es distinto a la atipicidad e inculpabilidad de los hechos y a la exención de la responsabilidad criminal. Los hechos siguen revistiendo los caracteres de típicos y culpables, más su punición no podrá llevarse a efecto por renuncia del ofendido a la acción penal) , lo que no significa que los hechos no fueran ciertos ni que el denunciado no fuera su autor o siéndolo, no fuera responsable por concurrir una causa de exención de responsabilidad criminal.

c) Además el art 107 de la ley de enjuiciamiento criminal establece que la renuncia de acciones únicamente tiene efectos jurídicos vinculantes solo sobre la persona que la realiza no sobre otras partes procesales personadas como en este caso el ministerio fiscal que no se verá se verá afectado .

d) en los delitos semipúblicos como lo es el descubrimiento y revelación de secretos que se investigaba, es innecesario recordar que la persecución de la causa no se puede dejar en manos de la presunta víctima denunciante en función de que la misma que no compareceré o decidiera no continuar en la causa como acusación particular,pues lo que se esté investigando es un delito semipúblicos y cumplimentada la condición de procedibilidad en que consiste la denuncia de los hechos se debe continuar con la causa pudiendo ponerle fin el perdón de la persona agraviada pero sólo en los casos legalmente previstos para ello.

Así por ejemplo AAP, Penal sección 2 del 14 de abril de 2009 ( ROJ: AAP CS 280/2009 - ECLI:ES:APCS:2009:280A ) Sentencia: 119/2009 Recurso: 52/2009 Ponente: JOSE LUIS ANTON BLANCO

Una infracción penal "semipública" requiere, como requisito de perseguibilidad, una iniciativa del perjudicado sin la cual no puede iniciarse la persecución pena, pero una vez llevada a cabo puede ser perfectamente perseguible a iniciativa del Ministerio Fiscal, es decir, la denuncia aparece como requisitos "sine qua non" de procedibilidad pero una vez formulada la Acusación Pública puede asumir la obligación de su ejercicio del que únicamente está exento, conforme a lo preceptuado en el artículo 105 de la LECr , de las acciones que el Código Penal reserva exclusivamente a la querella privada y aunque el párrafo 2º del art. 639 del texto punitivo estipula que en este tipo de faltas el perdón del ofendido extinguirá la acción penal o la pena impuesta, el mismo se completa con lo dispuesto en la actualidad con el núm. 5º de su art. 130, al que el precedente se remite, y en él se puede apreciar que el perdón ha de ser otorgado de forma expresa y que incluso en determinados supuestos el juez, oído el Ministerio Fiscal, puede rechazar su eficacia; perdón que aquí no consta que se hubiese otorgado en los términos legalmente exigidos sino únicamente la renuncia a la acción penal que no se puede equiparar a aquél por la naturaleza de la falta, salvo en figuras delictivas privadas, tiene una significación de rango exclusivamente procesal por lo que una vez ejercitada el proceso continuará adelante hasta el pronunciamiento de la sentencia correspondiente, de ahí que, con base en lo anterior, no proceda el archivo en la medida que el Ministerio Fiscal va a ejercitar las acciones penales que crea oportunas .

En este sentido por ej. La SAP de Barcelona de 21 de julio de 2.006 , razonnado : " Pues bien, lejos de ello, el requisito o condición de perseguibilidad que se regula en el artículo 621.6º del Código Penal EDL 1995/16398 tiene una exclusiva naturaleza y eficacia procesal, como requisito sin cuya satisfacción quedará impedida toda posibilidad de incoación, como ocurre con todas aquellas infracciones que en nuestro sistema penal tienen la consideración de semipúblicas; pero al igual que en éstas, satisfecho el requisito de denuncia de la persona agraviada, como ocurrió en el caso de autos, la ulterior posición que en ese mismo proceso pueda adoptar quien ha instado el proceso mediante denuncia, incluso su retirada del mismo, en nada afectará al curso y decisión del proceso, tampoco para impedir un pronunciamiento de sentido condenatorio siempre que, como ha ocurrido en el caso de autos, quien tiene encomendado el ejercicio de la acción pública, el Fiscal, haya deducido efectivamente pretensión acusatoria y haya dejado satisfechas las exigencias derivadas del principio acusatorio.

Asumir la tesis defensiva, supondría equiparar al perdón - artículo 130.6 del Código Penal EDL 1995/16398 - la retirada del proceso de las personas agraviadas y su renuncia expresa a todas las acciones, tanto penales como civiles, siendo así que la eficacia del perdón como mecanismo extintivo de la responsabilidad penal obedece a razones distintas y exige presupuestos que no se aprecian en el caso de autos, ni en referencia a la infracción por la que fue dispuesta condena, pues el Código Penal EDL 1995/16398 no otorga eficacia alguna al perdón en referencia al homicidio o las lesiones por imprudencia leve, ni tampoco consta su otorgamiento expreso por parte de los agraviados, y solo bajo tales parámetros podría ser reconocida la eficacia exoneradora del perdón que la recurrente pretende anudar a la mera renuncia de acciones manifestada en la causa por los perjudicados.

e) el contenido del art. 201.3 del C.P, es una facultad excepcional que solo puede ejercer el legislador, máxime cuando se trata de bienes juridicos diferentes, en la medida que el art. 197 CP se encuentra dentro del Titulo X de los delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y a la inviolabilidad del domicilio ( ni siquiera se ha considera en ocasiones aplicable por analogía la art. 278 CP que se encuentra regulado en el titulo XIII relativo a los delitos contra el patrimonio y contra el orden socio económico, pese a que, como en este caso, el denunciante renuncie a su derecho a ejercer la acusación particular, conforme previene el art. 106 de la Lecrim así por ejemplo AAP, PENAL SECCIÓN 2 DEL 21 DE MARZO DE 2019 ( ROJ: AAP V 1358/2019 - ECLI:ES:APV:2019:1358A ) SENTENCIA: 301/2019 RECURSO: 240/2019 PONENTE: ALICIA AMER MARTIN

f) Siguiendo a AAP, Penal sección 1 del 27 de febrero de 2018 ( ROJ: AAP SE 1354/2018 - ECLI:ES:APSE:2018:1354A ) Sentencia: 166/2018 Recurso: 936/2018 Ponente: RAFAEL DIAZ ROCA

Debe especificarse que procesalmente, el sobreseimiento, regulado primariamente en los artículos 634 a 645 LECrim , es una resolución que, conforme a los artículos 636 LECrim ; 248.2 LOPJ y 208.2 y 3 LEC , reviste forma de auto que produce, bien la terminación del proceso o su suspensión por ausencia de los presupuestos necesarios, definitivos o temporales, para la apertura del juicio oral.

Las SSTC 46/1982 de 12 de julio o 40/1988 de 10 de marzo señalan que la fase preliminar del proceso penal, lo que conocemos como fase sumarial, puede concluir legítimamente por una resolución distinta de la sentencia y, en especial, mediante auto de sobreseimiento, añadiendo que desde la perspectiva constitucional no resulta posible formular crítica a la regulación que del sistema de sobreseimiento hace nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El sobreseimiento cobija dos modalidades distintas:

A) El sobreseimiento libre, regulado en el artículo 637 LECrim , cuando concurra alguna de las circunstancias de tal precepto y que pone fin anticipadamente al proceso. Se configura así como una resolución definitiva, que produce el efecto de la cosa juzgada material, es decir, equivalente a una sentencia absolutoria anticipada y de ahí su recurribilidad en casación y las especiales cautelas y acopio de fundamentos que es necesario reunir para su adopción, pues su firmeza impide a radice toda posibilidad de reapertura del procedimiento. Los supuestos de sobreseimiento libre vienen contemplados en el artículo 637 y 666.2 º, 3 º y 4º LECrim :

1º).- Cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho imputado. Se requiere que el hecho delictivo no haya tenido lugar, es decir concurre inexistencia de indicios racionales del acaecimiento del delito. Dada la proximidad de esta causa con la primera prevista para el sobreseimiento provisional y los especiales requisitos que exige la jurisprudencia del Tribunal Supremo para adoptar una decisión de tanta trascendencia material, relativas a que la falta de indicios racionales sea absoluta e indiscutible, es práctica frecuente derivar esta cuestión por el sobreseimiento provisional, práctica contra cuya exacerbación ha avisado el Tribunal Constitucional ( STC 034/1983 de 06 de mayo ). No obstante, no deja de ser cierto que los autos de sobreseimiento libre deben quedar reservados para la fase intermedia del procedimiento, dado que las sentencias absolutorias a las que equivalen se dictan con plenitud probatoria y la inmediación del plenario, y ello justifica el drástico efecto de cosa juzgada material, inmune incluso al recurso de revisión. Por ello en Diligencias Previas no podía acordarse, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dado además que el anterior artículo 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se refería sólo al archivo. La reforma procesal operada por Ley 38/2002 de 24 de octubre, determinó que sí cabe dictar resolución de sobreseimiento libre en esta primera fase procesal, pero no ha alterado el carácter restrictivo y el estricto fundamento probatorio que han de ofrecer estos autos y la regla de que, caso de duda, debe dictarse el sobreseimiento provisional.

2º).- No ser el hecho constitutivo de delito. Es decir, hay hecho, pero éste no es subsumible en ninguno de los supuestos típicos que recogen las leyes penales. A ello se asimila la hipótesis del sujeto que comete un hecho típico, pero es obvio e indiscutible que actuó amparado en una causa de justificación, lo que elimina la antijuridicidad de la conducta y, con ello, el delito y la responsabilidad civil. Se trata de las eximentes de los artículos 21,4ª, 5ª y 7ª. Es decir, legítima defensa, estado de necesidad justificante y cumplimiento de deber, oficio o cargo.

3º).- Cuando aparezcan exentos de responsabilidad criminal los acusados como autores, cómplices o encubridores.

Tradicionalmente, se admitía o refería el supuesto a la concurrencia de alguna causa de inimputabilidad de los artículos 20,1 ª, 20,2 ª y 20,3ª del Código Penal . No obstante, no puede interpretarse ya así dada la necesidad de someter a estas personas a medidas de seguridad, conforme a los artículos 6 , 95 y 101 a 103 del Código Penal y la necesidad de imponerlas en sentencia.

Por tanto, la causa abarca la muerte del investigado o encausado, conforme al artículo 130,1ª del Código Penal y 32 del Código Civil ; la disolución efectiva y real de la persona jurídica, artículo 130.2 del Código Penal y el perdón del ofendido, artículo 130,5ª del dicho Código , en los delitos en que está expresamente prevista esta causa de extinción de la responsabilidad criminal. Asímismo, el indulto, pues la amnistía está sujeta a interdicción constitucional ( artículo 6t2 i) de la Constitución Española ), tal como resulta de los artículos 666,4 ª y 675 LECrim y 130,4º del Código Penal ; la cosa juzgada, conforme a los artículos 666,2 ª y 675 LECrim y la prescripción del delito, conforme a los artículos 666,3 ª y 675 LECrim y 130,6ª del mismo, si bien estos dos últimos supuestos son más propios de la inadmisión a limine del artículo 313 LECrim .

La ausencia de querella o denuncia, cuando sea precisa, o la falta de autorización previa o suplicatorio no deben integrar el supuesto, pues es un vicio procesal subsanable y no puede producir efecto de cosa juzgada por lo que serían supuestos asimilables al sobreseimiento provisional.

b) El sobreseimiento provisional, regulado en el artículo 641 LECrim , cuando concurra alguna de las circunstancias de tal precepto y que produce la suspensión del proceso por imposibilidad de su continuación sin afectar en lo más mínimo a la presunción de inocencia. Los supuestos son:

1º).- Cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que ha dado motivo a la formación de la causa. Se trata de un problema de falta de posibilidad de constituir prueba de cargo de suficiente entidad. Hay indicios de infracción criminal, pero no los suficientes para someter a un sujeto al proceso o cargar al órgano jurisdiccional con una investigación sin visos de prosperar.

2º).- Cuando resulte haberse cometido delito y no haya motivos suficientes para imputar a persona determinada como partícipe o encubridor. Es el supuesto, lógicamente más frecuente.

El auto firme de sobreseimiento provisional produce el archivo provisional de los autos. Resulta patente que esa provisionalidad en el archivo de las diligencias puede plantear problemas de inseguridad jurídica del afectado por la inicial investigación, sobre quien planea la posibilidad de una reapertura. Esa limitación de sus expectativas de seguridad aparece compensada por las exigencias de nuevos datos que permitan ser consideradas como elementos no tenidos en cuenta anteriormente para la decisión de sobreseer. No entenderlo así podría suponer que la desidia o el error una acusación, por no valorar unos datos preexistentes, le permite su reconsideración posterior para solicitar, y adoptar, su reapertura, con lesión a la seguridad del investigado. Es por ello que en la jurisprudencia ha declarado que el sobreseimiento provisional permite la reapertura del procedimiento "cuando nuevos datos con posterioridad adquiridos lo aconsejen o hagan precisos". Esto quiere decir que la reapertura del procedimiento una vez firme el auto de sobreseimiento provisional depende de que se aporten nuevos elementos de prueba no obrantes en la causa y si no ocurre eso, no se puede reabrir. Como decía STS de 30 de junio de 1997 :

"Es también claro que el error del Fiscal en el estudio de la causa no puede ser fundamento para privar al acusado del derecho procesal a que el procedimiento sólo sea reabierto cuando se presenten nuevos elementos de comprobación. En efecto, el auto cuya validez se cuestiona más que de reapertura del procedimiento en el sentido implícito del artículo 641 LECrim , lo que hace es otorgar a la acusación un nuevo derecho a formalizar la acusación después de su renuncia expresa a hacerlo en el momento procesal oportuno. Tal duplicación de oportunidades en favor de la acusación resulta incompatible con la interdicción de someter al inculpado a un doble juicio penal ("double jeopardy"), dado que permite que el Fiscal haya dejado pasar la posibilidad de acusar y luego, sin otra razón que su propio error, pueda reabrir el procedimiento sin nuevos elementos de prueba. Si el sobreseimiento provisional ofrece dudas desde el punto de vista del derecho a la presunción de inocencia, esas dudas se multiplican al máximo si se lo entiende como una decisión judicial que permite retrotraer el procedimiento en contra del acusado, como si fuera un recurso de revisión en perjuicio del inculpado."

Tal doctrina viene corroborada por la jurisprudencia constitucional ( SSTC 035/1996 de 27 de enero o 041/1997 de 10 de marzo ). Igualmente SSTS 006/2008 de 23 de enero recuerda que no caben interpretaciones extensivas de la reapertura de la causa sin conculcar la garantía de la presunción de inocencia, pero que la exigencia de existencia de nuevos datos es suficiente para conjurar tal peligro.

Todo sobreseimiento podrá ser, conforme al artículo 634 LECrim , total o parcial en caso de litisconsorcio o de concurso de delitos, según afecte a todos o a parte de los acusados o a todos o parte de los hechos imputados o a ambos a la vez.

Finalmente, el Tribunal Constitucional declara que el querellante o denunciante no tiene derecho más que a una respuesta judicial razonada, que bien puede ser el sobreseimiento o archivo de las actuaciones o, incluso, la inadmisión de la querella o denuncia presentada ( SSTEDH 15 de febrero de 2007 o 04 de marzo de 2008 ; SSTC 011/1985 ; 148/1987 ; 033/1989 ; 191/1992 ; 037/1993 ; 217/1994 ; 111/1995 ; 08/1997 de 22 de abril ; 120/2000 de 10 de mayo ; 178/2001 de 17 de septiembre ; 034/2008 de 25 de febrero o 106/2011 de 20 de junio o bien SSTS 045/2005 de 28 de febrero ; 145/2009 de 15 de junio ; 532/2011 de 23 de mayo o 508/2014 de 09 de junio o AATS 1.456/2016 de 06 de octubre ; 1.110/2016 de 30 de junio ), sin que exista a favor de la parte ius ut procedatur alguno en aquellos casos en que el órgano judicial entienda razonadamente que la conducta o los hechos imputados, suficientemente descritos en la querella o denuncia, carecen de ilicitud penal, en cuyo supuesto el derecho a la jurisdicción que ejerce el querellante no conlleva el de la apertura de una instrucción. Ello supone, como inmediata consecuencia, que el Juez, cuando aprecie de forma evidente que los hechos denunciados carezcan de relevancia penal, debe realizar, con la mayor premura, las actuaciones necesarias para el inmediato archivo de la causa ( STC 138/1997 de 22 de julio ).

El Tribunal Constitucional, a mayor abundamiento, especifica, así STC 176/2006 , que:

"... conforme a reiterada doctrina de este Tribunal, la Constitución no reconoce ningún derecho fundamental a obtener condenas penales. En consonancia con ese planteamiento, este Tribunal ha configurado el derecho de acción penal esencialmente como un ius ut procedatur, es decir, no como parte de ningún otro derecho fundamental sustantivo, sino estrictamente como manifestación específica del derecho a la jurisdicción, que ha de enjuiciarse en sede de amparo constitucional desde la perspectiva del artículo 24.1 CE y al que, desde luego, son aplicables las garantías del artículo 24.2 CE (por todas, SSTC 41/1994, de 10 de marzo , FJ 5 ; 16/2001, de 29 de enero , FJ 4 ; 81/2002, de 22 de abril , FJ 2 ; 21/2005, de 1 de febrero , FJ 4). Esto es, un derecho a que si existe base para ello se practiquen por el órgano judicial competente las actuaciones necesarias de investigación y se decida la apertura de la fase de plenario, o por el contrario, la terminación anticipada por alguna de las causas legalmente previstas (entre otras, S.ª 81/2002, de 22 de abril)...".

g) el libre procedería en casos que no son este así AAP, Penal sección 3 del 24 de febrero de 2020 ( ROJ: AAP SS 179/2020 - ECLI:ES:APSS:2020:179A ) Sentencia: 43/2020 Recurso: 3326/2019 Ponente: JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

En el supuesto de autos, la resolución que se adopta es de sobreseimiento provisional, cuando la resolución a adoptar sería el sobreseimiento libre y archivo al estar la investigada exenta de responsabilidad penal dado el perdón del ofendido permitido en el supuesto del delito leve de amenazas , con estimación parcial del recurso.

h) También siguiendo a AAP, Penal sección 1 del 15 de noviembre de 2021 ( ROJ: AAP GC 275/2021 - ECLI:ES:APGC:2021:275A ) Sentencia: 813/2021 Recurso: 1145/2021 Ponente: SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA

PRIMERO.- Recurre la parte apelante el auto recurrido interesando que el sobreseimiento acordado, provisional del art. 641.1 de la LECRIM , sea libre conforme al art. 637.1.

Se adelanta que el recurso debe ser rechazado por su manifiesta y patente falta de fundamento. Como punto de partida resulta difícil deslindar el supuesto 1º del art. 637 del supuesto 1º del art. 641, más con la muy importante consecuencia que en el primer caso, si la decisión de archivo se produce en el ámbito del juicio valorativo del art. 779.1, esto es, cuando se ha llevado a cabo una investigación penal encaminada a persona determinada, y no en el examen de la mera apariencia de delito del art. 269 de la LECRIM a realizar tan pronto se recibe la denuncia, querella o atestado, la decisión adoptada de sobreseimiento libre equivale a una sentencia absolutoria con todas sus consecuencias, sustancialmente la cosa juzgada material, impidiéndose con ello que más adelante pueda iniciarse la causa respecto del mismo investigado y por el mismo hecho, al margen de cual sea su concreta calificación jurídica. En cambio, el sobreseimiento provisional del art. 641.1, como se infiere de su misma nominación, aunque podría ser definitivo si no se llega a reaperturar la causa y se extinga la eventualidad de la responsabilidad penal por prescripción o fallecimiento, cabe justamente que pudiere llegarse a reabrir la investigación si se proporcionasen hechos nuevos o de nueva noticia determinantes de un distinto parecer acerca del juicio indiciario de responsabilidad criminal.

Lo anterior determina que una decisión de sobreseimiento libre del supuesto 1º del art. 637, de mucho más difícil abordaje que el del apartado 2º del mismo artículo, exija un juicio valorativo indudable acerca de las diligencias de investigación que arrojen un resultado incontestable acerca de si el hecho base de la imputación penal, lo que el art. 779.1.4 de la LECRIM nomina como "hecho punible", en realidad no se ha perpetrado.

En cambio, la perspectiva de análisis del supuesto del art. 637.2º es bien diferente, ya que en este último supuesto se parte de un hecho incontestable, sin ninguna posibilidad de debate en cuanto a sus contornos fácticos, que también de forma indudable conlleve una consideración de atipicidad. Añadamos a esto, que en esta fase, como tampoco en la fase intermedia, rige el principio in dubio pro reo de suerte que la existencia de dudas razonables sobre la adecuación típica deba resolverse en favor del reo. Dicho principio solo rige en la fase de juicio oral, pues una vez abierto la fase plenario no caben absoluciones en la instancia sino de fondo, de tal forma que si existiese en ese momento dudas razonables sobre la adecuación típica de los hechos se deba dictar una sentencia absolutoria con todas sus consecuencias relacionadas con la cosa juzgada material una vez adquiera firmeza.

Por tanto, no es posible apreciar el sobreseimiento libre del art. 637.2 cuando el hecho punible que ha sido objeto de investigación no haya quedado ni mucho menos delimitado sin discusión, ni el del art. 637.1 cuando de lo actuado se infiera la existencia de un hecho en apariencia delictivo, de suerte que el paso del elemento objetivable que impone el inicio de la causa al indicio racional que requiere la apertura de la fase de enjuiciamiento se enlace con el ejercicio de la dispensa a declarar como testigos a determinados parientes conforme al art. 416 de la LECRIM, lo que nada tiene que ver con la inexistencia del hecho (arts. 637.1), con que el hecho delimitado sin discusión no sea constitutivo de delito (arts. 637.2), ni con la exención de responsabilidad penal (art. 637.3), sino con la imposibilidad - provisional- de su prueba.

Tan solo cabría suscitar otros supuestos que habrían de dar lugar a un sobreseimiento libre no expresamente contemplado en el art. 637, pero asimilable a los del apartado 3º en términos equivalentes a los de exención de responsabilidad penal, que son los previstos en los números 2º -cosa juzgada-, 3º -prescripción de delito- y 4º -amnistía o indulto- del art. 666, y que de concurrir expresamente la LECRIM considera que son supuestos de sobreseimiento libre en el art 675.

Y con ellos otros no contemplados expresamente como los del perdón del ofendido cuando éste extinga la acción penal, contemplado en el art. 130.5º del CP, pero también el supuesto del art. 106 párrafo 2º de la LECRIM relacionado con la extinción de la acción penal por renuncia del ofendido cuando se trate de delitos que solo puedan ser perseguidos a instancia de parte.

Y dicho esto, en el caso concreto ni consta el perdón de las denunciantes - que ha de ser expreso-,

Tan solo en supuestos extremos, ciertamente raros pero que se han dado en alguna ocasión, en que la falta de ese requisito de procedibilidad sin que haya sido subsanado antes -porque se admite la subsanación expresa ( SsTS 1.219/2004, de 10 de diciembre; ( Pleno) 557/2020, de 29 de octubre) o implícita por la jurisprudencia (así personándose el testigo como acusación particular, STS 608/2010, de 18 de junio; STC 94/2010, de 15 de noviembre)-, se pone de relieve abierto el juicio oral, en cuyo caso lo procedente será el dictado de una sentencia absolutoria que sí tendrá efectos de cosa juzgada material. Tal fue el caso suscitado en la Sala Segunda cuanto entró en vigor la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo que sometió la antigua falta de lesiones en el nuevo delito leve de lesiones al régimen semipúblico de la denuncia previa ( SsTS 13/2016, de 25 de enero; 534/2016, de 17 de junio), concluyendo que la falta de esa denuncia previa patentizada en el juicio oral imponía una sentencia absolutoria.

En cualquier otro estado de la causa, antes de abierto el juicio oral solo cabe un sobreseimiento provisional y no libre porque la falta de denuncia no afecta a la realidad o irrealidad del hecho.... es correcta pues nos situamos en un escenario de insuficiencia de indicios y no de inexistencia del hecho denunciado

Por todo lo anterior procede el dictado de la siguiente