Auto Penal 232/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 636/2020 de 27 de febrero del 2023

PRIMERO.- En septiembre de 2.017 el Sr.Alonso Agúera, en representación de la entidad MERSAN INVEST SL, interpuso denuncia contra los Sres. Valeriano y Felicisima por haber ordenado estos, vecinos de la propiedad de la anterior propietaria, a su jardinero la poda de determinados árboles y plantas situados en la finca de la mercantil a lo largo de la pared medianera, causándole perjuicios y, además, por haber accedido el jardinero referido a su finca para talar los mismos. Consideraba que dichos hechos eran constitutivos de los delitos de daños así como de allanamiento de morada.

El juzgado, inicialmente, y sin practicar diligencias de investigación, sobreseyó las actuaciones al considerar que no concurrían indicios de comisión d eelos anteriores delitos. Recurrida dicha decisión inicial, en apelación, esta misma Sala revocó la anterior de decisión de clausura inicial del procedimiento para que el juzgado reabriera la investigación y practicara las correspondientes diligencias pertinentes en averiguación de los hechos denunciados.

El juzgado instructor reabrió, en cumplimiento de la anterior decisión, la investigación y practicó, entre otras diligencias, las declaraciones testificales del denunciante, el interrogatorio de los dos denunciados en calidad de investigados así como las declaraciones testificales de los dos jardineros de ambas partes.

Tras ello, el juzgado dictó auto por el que acordaba, conforme al art.779.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la finalización de la fase previa de investigación judicial en Diligencias Previas y su sobreseimiento provisional y archivo por estimar que de las diligencias practicadas hasta el momento, y agotadas, no se desprendían indicios suficientes de la comisión de los delitos objeto de denuncia e investigados.

Fundamentaba el auto recurrido el sobreseimiento provisional, muy en resumen, en que no concurrían los elementos constitutivos del delito de daños denunciado puesto que en la actuación de los investigados, a pesar de reconocer que ordenaron la poda de los árboles de la propiedad vecina, no lo hicieron con el ánimo de dañar la propiedad ajena sino solo con la intención de cortar las ramas que sobrevolaban su propiedad y para evitar los perjuicios que aquellas le ocasionaban en su propia finca. Estimaba, así, el auto que quedaba ausente el necesario elemento subjetivo del delito. Y que el incidente se reducía a una cuestión meramente civil a resolver por las partes en dicha jurisdicción privada, siendo además de aplicación los arts.589 y 593 del Código civil sobre distancias y obras intermedias entre propiedades colindantes.

Asimismo, consideraba que tampoco concurrían indicios de comisión del delito de allanamiento de morada puesto que de las declaraciones practicadas se desprendían que ninguno de los dos investigados, ni tampoco su jardinero, accedieron a la propiedad de la denunciante, podando sus árboles desde su propia finca y solo accediendo para ello en esta por el sobrevuelo. Además, fundamentaba el archivo en la consideración de que la finca de la denunciante no estaba ocupada, que no era morada, y solo propiedad de una mercantil.

Contra el sobreseimiento de las actuaciones, la denunciante interpuso recurso de reforma interesando su revocación, con la impugnación de Ministerio Fiscal y parte denunciada, siendo desestimado el recurso de reforma sobre los mismos argumentos aportados en fundamento del sobreseimiento inicial.

La parte denunciante, finalmente, ha interpuesto recurso de apelación contra la anterior decisión desestimatoria de su reforma, sobre la base de las alegaciones y pretensiones ya deducidas en reforma. Insiste en que de las diligencias practicadas concurren indicios suficientes de la comisión de ambos delitos. Por todo ello, estima que el procedimiento penal debe seguir por los dos anteriores delitos, siendo injustificado el sobreseimiento decretado.

El recurso ha sido impugnado tanto por el Ministerio Fiscal como por la parte denunciada, y a sus argumentaciones vertidas en sus respectivos escritos nos remitimos ahora.

SEGUNDO.- En relación a la naturaleza jurídica y función procesal del auto recurrido, el art.779.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que si el juzgado, practicadas sin demora las diligencias pertinentes, "estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración acordará el sobreseimiento que corresponda si aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito no hubiere autor conocido acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo".

En su regla 4º, por el contrario, señala que " el Juez adoptará mediante auto la decisión de seguir el procedimiento abreviado si está suficientemente justificada la perpetración de uno o varios delitos que no sean leves ni justifiquen la incoación de un sumario. Esta decisión contendrá la determinación del hecho punible y la identificación de la persona a la que se le imputa, no pudiendo adoptarse si previamente no se ha tomado declaración sobre tales hechos a la persona investigada conforme a lo dispuesto en el art.775 LECRIM ".

Esta última resolución, denominada de acomodación o transformación a Procedimiento Abreviado, cierra la fase preparatoria de investigación judicial y abre a continuación la denominada fase intermedia del proceso penal. Se basa en dos presupuestos procesales ( SSTS 836/2008 de 11 de diciembre y 371/2016 de 3 de mayo ):

1.- Que se considere razonablemente agotada la fase previa de instrucción o investigación judicial por haberse practicado las diligencias pertinentes.

2.- Y que el Instructor estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el art.757 LECRIM .

Dicha decisión constituye la manifestación jurisdiccional del control sobre el alcance que puede tener la acusación, en un juicio provisional y aproximativo de tipicidad e inculpación, de manera que los hechos sobre los que haya podido versar las diligencias previas solamente podrán erigirse en objeto de la acusación en la medida que esta resolución lo determine, sin abarcar hechos diversos, entendiendo por tal el que tiene por sí relevancia para integrar un determinado injusto penal.

De ahí que, como señala la STS 1049/2012 de 21 de diciembre, el art.779.1 LECRIM. encierre una de las claves del sistema penal en la medida que residencia en el Juez de Instrucción el control tanto de la fase de instrucción, excluyendo imputaciones infundadas, como de la fase intermedia, garantizando que el juicio oral no vaya a incluir en su ámbito otros hechos que aquellos que han sido objeto de previa imputación judicial.

En definitiva, el citado auto de transformación es un filtro que ha de efectuar el/la Juez de Instrucción depurando el objeto procesal de forma que expulse mediante el sobreseimiento aquellos hechos investigados respecto de los que no haya indicios fundados de comisión delictiva o no aparezcan personas como inicialmente responsables. Y ordene, en consecuencia, la prosecución respecto de aquellos otros que cuentan con una base indiciaria sólida ( STS 326/2013 de 1 de abril). Su eficacia vinculante, en todo caso, se circunscribe a los hechos imputados y a las personas a quienes pertenece, sin extenderse a las calificaciones jurídicas que el Juez de instrucción formule ( SSTS 179/2007, 94/2010, 326/2013 y 914/2016).

Por lo tanto, la adopción de la resolución que, poniendo fin a la instrucción, confiere a las partes acusadoras la facultad de ejercer la pretensión acusadora precisa:

1) que se describan los hechos que pudieran ser constitutivos de uno o varios delitos no leves no susceptibles de justificar la incoación del sumario;

2) que se identifique a la/s persona/s a quien se atribuye su comisión;

3) que se expliciten los datos informativos aportados a la investigación que justifican la imputación realizada, datos que deben contar con la especificidad narrativa precisa para colegir que existe una apariencia fundada de que el investigado ha cometido el o los hechos que revisten caracteres de delito ( STS 272/2009 de 17 de marzo);

4) y que se ha haya tomado declaración como investigado a la persona imputada del hecho o los hechos atribuidos, para evitar acusaciones sorpresivas.

Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas de oficio o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional, debiendo ser libre si dicha investigación descarta la misma existencia del delito.

Al respecto, el STS de 23.3.10 nos recordaba que: "Para la correcta decisión de este recurso, dirigido contra la denegación del sobreseimiento, la cuestión ha de situarse en el ámbito procesal que le corresponde, esto es, dentro del marco jurídico que contiene las normas de la decisión. Y para ello son necesarias dos precisiones básicas:

1º) Lo que se impugna no es una Sentencia condenatoria sino un Auto que deniega la petición de sobreseer la causa, en fase de instrucción sumarial, es decir una resolución motivada que decide la procedencia de continuar su sustanciación. Como tal, forma parte de la fase de sumario -entendido en amplio sentido que incluye las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado-, y se mueve en el ámbito de lo indiciario, de los juicios de probabilidad, no en el de la prueba acabada y definitiva perteneciente al del Juicio Oral donde se residencia la actividad procesal del verdadero enjuiciamiento. Antes de él, la fase de instrucción sumarial está dirigida a determinar hasta qué punto la notitia criminis puede dar lugar al juicio, a fin de evitar un precipitado enjuiciamiento carente de justificación.

En este sentido el art.299 LECRIM . dispone que constituyen el sumario las actuaciones encaminadas a "preparar el juicio" y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que pueden influir "en su calificación" y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos. En el ámbito del Procedimiento Abreviado y con análogo sentido el art.777-1 LECRIM . se refiere a las Diligencias Previas como aquéllas encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento.

Por lo tanto, con la instrucción se trata de realizar las actuaciones necesarias para decidir, no si hay responsabilidad penal, sino si se debe o no abrir el Juicio Oral para decidir en él la posible responsabilidad de una persona determinada. De ahí que el grado de certeza en la fijación de los datos de hecho y el de valoración de la tipicidad penal hayan de ser los necesarios para garantizar la razonabilidad del enjuiciamiento, que no es el mismo que se necesita para decidir, ya en él, la condena del enjuiciado, o en su caso la absolución, teniendo en cuenta en este segundo supuesto el principio in dubio.

Así, concluida la investigación sumarial, procede dictar en la llamada fase intermedia la apertura del Juicio Oral, o el sobreseimiento de la causa; sobreseimiento que ya sea el libre o el provisional, en procedimiento Ordinario (art.634 y ss.) o en el Abreviado (art.749.1), significa que el órgano judicial entiende que no se dan las circunstancias necesarias para enjuiciar o juzgar a alguien como acusado por lo que el proceso termina sin entrar en la fase del Juicio Oral. Lo que está en cuestión, cuando se acuerda o, como en este caso, se deniega el sobreseimiento, es por consiguiente la existencia de un fundamento razonable para sostener una acusación sobre la apreciación indiciaria de elementos objetivos y subjetivos que justifican enjuiciar al acusado, y no el problema de la procedencia de su absolución o de su condena, objeto exclusivo del Juicio Oral y de la sentencia.

Como señala la STC 141/2001 de 18 de junio , "las diligencias sumariales son actos de investigación encaminadas a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art.299 LECRIM .) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo pues su finalidad específica no es la fijación de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el Juicio Oral proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para los acusados y la defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador.

Por consiguiente, ni el plenario tiene por finalidad revisar la actuación del Instructor sino practicar las pruebas de acusación y defensa y el enjuiciamiento de fondo, ni el sumario constituye un enjuiciamiento anticipado de la acción del imputado, en el cual se haya de decidir el sobreseimiento por las razones que en el plenario llevan a la absolución, ni exigir para abrir el Juicio Oral lo mismo que sería en éste preciso para la condena. La duda que en el Juicio Oral conduce a la absolución justifica en el sumario la continuación del proceso, por lo mismo que el sobreseimiento del proceso exige la positiva estimación de que el hecho "no es constitutivo de delito" o no está justificada la perpetración del hecho, procediendo el provisional si aún estimando que el hecho "puede ser" constitutivo de delito no hay autor conocido.

En definitiva, en los procesos en que existen indicios de la comisión del hecho y su valoración como delito en términos de probabilidad razonable no procede el sobreseimiento y se justifica la continuación de la causa ".

Igualmente, el ATS de 31.7.13 , sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado, señalaba que: "Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art.(...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento (art. 780.1 ) salvo que no aparezca "suficientemente justificada su perpetración" en la fórmula del art.779.1.1ª LECRIM ., en cuyo caso habrá que decretar "el sobreseimiento que corresponda" que será el previsto bien en el art.637.1º bien el contemplado por el art.641.1º (...). Parece que la terminología del art.779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución (...). La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art.779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos (...).

Solo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art.779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿ Qué significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art.384 LECRIM . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral.

Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales".

Y por último , en el ATS de 17.12.13 añadía el Alto tribunal que: " La característica de la fase instructora del procedimiento penal no es otra que la investigación de hechos en apariencia delictivos, en cuanto si ni siquiera presentan tal carácter debe procederse al archivo sin más ( arts.269 y 313 LECRIM .), por lo que salvado este control inicial, la instrucción estará encaminada, a tenor de los arts.299 y 777-1 LECriminal , al esclarecimiento de los hechos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la identidad de las personas que en los mismos pudiesen haber participado. Si tras dicha indagación se advirtiesen indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa razonablemente deducir un juicio provisorio de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificado el llamado juicio de acusación que se desarrolla durante la fase intermedia, en que alguien distinto del Instructor, sea el Fiscal o la acusación particular, deberá sostener la apertura del juicio oral para que se pueda someter al mismo al imputado.

Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de instrucción, las diligencias practicadas de oficio, o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional, debiendo ser libre si dicha investigación descarta la existencia del delito. Igualmente, si efectuado ese juicio de razonabilidad se adviertan indicios de infracción penal que no alcanzan la naturaleza del delito sino de falta, estará justificada de transformación del procedimiento en juicio de faltas.

Dicho lo anterior debe precisarse el alcance de las resoluciones que se dicten durante la instrucción de las causas penales. En primer lugar nos encontramos en los ya reseñados autos de archivo dictados al amparo de los arts.269 y 313, que han de equipararse a los de sobreseimiento provisional al no utilizarse legalmente el concepto de sobreseimiento libre, y no admitirse esta fórmula respecto de resoluciones que se limitan a efectuar un control formal sobre los hechos conocidos por la autoridad que no constan caracteres de delito, sin que en consecuencia se haya iniciado ningún tipo de investigación, y que no tienen más finalidad que evitar someter a una persona a un procedimiento penal sobre la base de denuncias o querellas temerarias y/o en base de hechos que manifiestamente no sean constitutivos de infracción penal.

Naturaleza distinta tienen las resoluciones de archivo tras la puesta en marcha de denuncia, atestado o querella, sino en las que, ante una inicial configuración delictual, se valora el resultado de las diligencias practicadas con una apriorística delimitación fáctica y una ulterior y provisoria calificación jurídica. Legalmente caben dos posibilidades: el auto de sobreseimiento libre en los tres supuestos del art.637 y el de sobreseimiento provisional en los dos del art.641, equiparándose a las sentencias las primeras de tales resoluciones por sus efectos de cosa juzgada material".

Finalmente, nos ha recordado la reciente STS de 11.7.22 que "el art.637.2 LECrim dispone la procedencia del sobreseimiento libre cuando los hechos investigados no sean constitutivos de delito.

Según declaramos en la STS 301/2007, de 24 de abril , entre otras, no ofrece duda que procede este tipo de sobreseimiento cuando la conducta es claramente atípica pero puede resultar problemático cuando existan dudas fundadas de atipicidad. En tal caso entendemos que si se produce esa situación también procede el sobreseimiento libre por aplicación del principio in dubio libertas o pro libertate, de conformidad con los arts.1.1 , 9.3 y 10 Constitución .

El sobreseimiento libre por estimar que los hechos no son constitutivos de delito se debe adoptar cuando esa afirmación se fundamente exclusivamente en cuestiones de derecho o jurídicas que no puedan variar con la práctica de pruebas en el juicio oral. En tal caso, razones de economía procesal y de protección de los derechos fundamentales de la persona encausada justifican que esa decisión pueda adoptarse con anterioridad a la celebración del juicio."

TERCERO.- 1.- La Sala, valorando el resultado de todas las diligencias practicadas hasta el momento en averiguación de los hechos denunciados, no comparte el criterio mantenido por el juzgado instructor en fundamento del sobreseimiento provisional decretado, al menos, en relación con el delito de daños investigado.

Consideramos, en coincidencia con lo sostenido por la parte recurrente, que, de dichas diligencias, no puede descartase, en modo alguno, siempre indiciariamente como corresponde a esta fase preparatoria del proceso, y sin ánimo de prejuzgar el asunto ni su calificación jurídica, la comisión por parte de los investigados de un delito de daños.

El art.263.1 del Código Penal establece que " el que causare daños en propiedad ajena no comprendidos en otros títulos de este código, será castigado con multa de 6 a 24 meses, atendidas la condición económica de la víctima y la cuantía del daño.

Si la cuantía del daño causado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa 1 a 3 meses".

Dicho delito ha sido calificado como delito contra el patrimonio sin enriquecimiento. El menoscabo de bienes ajenos no es guiado por el ánimo de lucro exigido como elemento subjetivo del injusto para otra clase de delitos de aquella naturaleza sino por el de deteriorar, destruir o inutilizar un bien, reiteradamente puesto de relieve por la jurisprudencia del Tribunal Supremo como " animus nocendi" o " damnandi" ( STS 28.6.92, por todas).

Resulta determinante en su comisión, como declaró la ya antigua STS de 29.3.85 y mantiene en la actualidad, que "el ánimo o intención del agente y sus actos de ejecución demuestren de modo cumplido su designio de querer directa y exclusivamente causar un daño sin otro propósito que pudiera exculpar su acción".

Más recientemente, nos ha recordado la STS, en pleno, de 22.4.21 que "el tipo penal del art.263 del Código Penal , el delito de daños, describe como conducta típica la causación de daños en propiedad ajena. Es un tipo residual, pues la propia redacción refiere la tipicidad en el delito respecto a los causados no comprendidos en otros títulos del Código Penal. La escasa redacción típica ha sido objeto de una reiterada interpretación por la jurisprudencia de entre la que destacamos los hitos principales: el objeto material es una cosa mueble o inmueble, material y económicamente evaluable, susceptible de deterioro o de destrucción y de ejercicio de la propiedad; la conducta típica consiste en la destrucción, deterioro o inutilización con menoscabo de la sustancia del bien; son posibles todos los medios de comisión, aunque alguno de ellos sean objeto de especial agravación en el art.264 del Código Penal ; la configuración del tipo orientado a la prohibición del resultado, hace perfectamente posible la comisión por omisión, y el resultado se produce por la destrucción, deterioro o menoscabo, siendo factible cualquier forma de tentativa ( STS 341/2015, de 16 de junio ).

En consecuencia, el elemento objetivo de este tipo básico es causar un daño en propiedad ajena (no comprendido en otros títulos). En la conceptuación del daño suele considerarse la destrucción, la inutilización, el deterioro o el menoscabo de una cosa. El elemento subjetivo del delito de daños es el dolo, sin que se exija ninguna especificidad y caben en sus formas de comisión, el dolo de segundo grado y el dolo eventual ( SSTS 97/2004, de 27 de enero ; 722/95, de 3 de junio y 30/01, de 17 de enero ).

Existe el delito de daños, aunque el culpable no busque directamente la causación de los daños ( STS 378/2004, de 27 de enero ). El objeto de la acción es siempre una cosa y el resultado es, como se ha señalado, la destrucción, equivalente a la pérdida total de su valor; la inutilización, que supone la desaparición de sus cualidades y utilidades; el deterioro, que supone la pérdida de su funcionalidad; o el menoscabo de la cosa misma, que consiste en su destrucción parcial, un cercenamiento de la integridad, o una pérdida de valor de la cosa. Al tratarse de un delito patrimonial, el resultado debe comprender su evaluación económica debidamente tasada en la causa.

Analizamos la tipicidad desde los clásicos criterios de interpretación. Desde una interpretación literal de los términos de la tipicidad del delito de daños abarca el comportamiento de destrucción, de deterioro, la inutilización y el menoscabo pues, conforme al diccionario de la lengua española, menoscabar "supone disminuir algo, quitándole una parte, acortarlo, reducirlo; deteriorar y deslustrar algo, quitándole parte de asignación o lucimiento que antes tenía". Por su parte, deteriorar equivale a "estropear, menoscabar, poner de inferior condición algo o empeorar, degenerar". De estas definiciones resulta que existen ámbitos en los que, no produciéndose una destrucción o una disminución física del objeto material, se produce, sin embargo, un menoscabo por deterioro del mismo, dado que se produce una alteración relevante de su apariencia externa. Por lo tanto, desde una interpretación literal del precepto la conducta probada causa un menoscabo al bien cuya reparación exige una actuación para la restitución a su estado anterior, que es económicamente evaluable."

2.- En este caso, y por lo que respecta, al menos, a este primer delito de daños, en realidad, y así se desprende de las diligencias practicadas, no existe controversia esencial, más allá de algún detalle secundario, entre las partes implicadas.

En efecto, de las declaraciones testificales prestadas por los dos jardineros, de las dos partes propietarias, así como de las testifical del denunciante e interrogatorio de los dos investigados, con apoyo en la documental y fotografías aportadas, se desprende que los investigados, o al menos la Sra. Felicisima, después de intentar solucionar sin éxito la cuestión con el jardinero de la propiedad vecina, ordenó a su jardinero, tal y como admitió éste y expresa el mismo auto apelado, "que cortara las ramas que entraban en su finca y un poco más hacia dentro de la finca colindante con el fin de que tardaran más en pasar de nuevo a la finca del cliente cuando crecieran".

De las fotografías aportadas al expediente no impugnadas, y de las declaraciones testificales del jardinero de la parte denunciante, Sr. Ignacio, y de las del denunciante, se desprende, asimismo, que la poda consistió, además de cortar gran número de ramas, en el corte de hasta tres árboles, situados aproximadamente a un metro de la valla medianera, por la mitad de su tronco, dejando todo los restos cortados sobre la propiedad perjudicada.

Conforme a las declaraciones de la investigada, al ordenar la poda, solo trataba de evitar el perjuicio que le ocasionaba las ramas de los árboles del vecino al ahogar la hiedra que ella tenía sobre la parte de su valla perimetral.

Pues bien, de los anteriores hechos, indubitados, y sin adelantar una calificación que no corresponde ahora a la Sala, ni a este momento previo del proceso, no puede descartase la comisión por parte de los investigados, no ya solo de un delito de daños sino, además, de un delito de realización arbitraria del propio derecho.

En efecto, resulta innegable que concurren indicios en el sentido de que los investigados ordenaron la poda, voluntariamente y con la intención de causar los desperfectos en propiedad ajena.

Dicha circunstancia, por sí sola, podría integrar ya el elemento subjetivo del delito de daños, tal y como se ha caracterizado antes. El mismo, el animus damnandi, se completa con el conocimiento y voluntad por parte del autor de causar el menoscabo patrimonial, sin que, como hemos visto, pueda exigírsele un contenido adicional más específico, como parece traslucir el auto recurrido.

Además, ya hemos visto, además, que el dolo, en este caso, no tiene por qué ser, necesariamente, el directo, bastando, como en todos los delitos dolosos, un dolo de segundo grado o incluso eventual.

En todo caso, no parece este momento procesal preparatorio el idóneo para poder excluir el delito, con la seguridad como se hace en el auto apelado, con base solo en la ausencia de ese elemento subjetivo porque los investigados no tenían la intención de dañar, cuando lo cierto y objetivo es que sí causaron desperfectos en propiedad ajena, siendo más correcto procesalmente su análisis y resolución en momentos posteriores del proceso, eventualmente en el acto plenario de juicio, con mayor amplitud y garantías, y sin que pueda ahora, adelantadamente, impedir a las partes acusadoras el planteamiento siquiera de sus hipótesis acusatorias y de las calificaciones penales que estimen.

De otro lado, se ha aportado al expediente valoraciones técnicas y presupuestos de reparación por la parte denunciante, sin contradicción ni pruebas alternativas contradictorias, que sitúan el valor de lo dañado por encima del límite de los 400 euros, que separa el delito leve del menos grave, y sin tener en cuenta el valor de la mano de obra empleada para la reparación, el cual solo puede tenerse en cuenta a los efectos de la responsabilidad civil derivada del delito ( SSTS de 24.11.17, 11.12.18 y 25.9.21).

No nos parece, inicialmente, que la cuestión pueda reducirse a una mera cuestión civil, como apunta el auto recurrido, apareciendo, siempre indiciariamente, que la misma pudiera tener, además, trascendencia penal.

El art.592 del Código Civil establece sobre la cuestión que " si las ramas de algunos árboles se extendieren sobre una heredad, jardines o patios vecinos, tendrá el dueño de éstos derecho a reclamar que se corten en cuanto se extiendan sobre su propiedad, y si fueren las raíces de los árboles vecinos las que se extendiesen en suelo de otro, el dueño del suelo en que se introduzcan podrá cortarlas por sí mismo dentro de su heredad."

Conforme a dicha legislación civil, si los investigados consideraban que las ramas de los árboles de su vecino sobrevolaban su finca, y les perjudicaba, debieron haber entablado, si los requeridos no atendían a sus pedimentos, la correspondiente demanda civil, con apoyo en ese precepto, para obligar a su vecino a la poda correspondiente.

No parece lo más adecuado, desde luego, por las vías de hecho y empleando fuerza en las cosas, ordenar la poda de dichas ramas. Y, aun menos, cuando puede observarse de las fotografías aportadas, y se desprende de las declaraciones del Sr. Ignacio, que la poda parece que se extendió, no solo al corte de las ramas que sobrevolaban la finca de los investigados, sino, mucho más allá, al corte de hasta, al menos, tres árboles que se hallaban dentro de la propiedad de la parte denunciante, a un metro, metro y medio de la valla medianera, y por la mitad de su tronco.

Además, dicha circunstancia nos lleva a considerar, adicionalmente, y sin intención de adelantar en este momento previo calificaciones cerradas y definitivas que, más allá del posible delito de daños, no sería descabellado calificar los hechos como un delito de realización arbitraria del propio derecho previsto en el art.455 del Código Penal.

Señala este precepto que " el que, para realizar un derecho propio, actuando fuera de las vías legales, empleare violencia, intimidación o fuerza en las cosas, será castigado con la pena de multa de seis a doce meses."

Por todo ello, nos parece precipitada la clausura adelantada y provisional de la causa, debiendo seguir por sus trámites el procedimiento del modo en que considere más pertinente el juzgado instructor en cuanto al presunto delito de daños.

Estimamos así, parcialmente, el recurso de apelación en este extremo.

CUARTO.- No podemos, sin embargo, dar la razón a la parte recurrente en cuanto a la concurrencia de indicios de comisión adicional de un delito de allanamiento de morada por parte de los investigados.

Señala el art.202 del Código Penal que " el particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.

Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidación la pena será de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses."

En este caso, sin embargo, observamos, en primer lugar, que, de las diligencias practicadas, se desprende, indubitadamente, que no fueron los investigados, personal, directa y materialmente, quienes accedieron al interior de la finca vecina, propiedad de la parte denunciante, sino su jardinero, por encargo de los primeros. Resulta, en este sentido, más que dudoso que el delito de allanamiento de morada pueda ser cometido por quien no ha accedido materialmente a la propiedad ajena.

En segundo lugar, si bien el jardín adyacente a una morada ha sido constantemente incluido por la jurisprudencia en el concepto de morada a los efectos del delito, lo cierto es que, en todo caso, el jardinero, por encargo de los investigados, o bien no habría entrado ni tocado la finca de la parte denunciante, como aseguran los investigados y su jardinero (que señaló que usó para la poda unas escaleras de 9 metros y unos arneses, accediendo solo al sobrevuelo de la finca vecina) o bien solo lo habría hecho, muy parcial y limitadamente, en la zona estrictamente medianera donde estaban situados los árboles a podar, de modo que, claramente, la leve y ocasional intrusión en la finca a jena, a esos efectos limitadamente, no ofrecería la gravedad que exige el delito de allanamiento de morada.

Y, en tercer lugar, y finalmente, como destaca el auto recurrido, no consta que la finca de la parte denunciante estuviera habitada en esos momentos. Parece, más bien al contrario, que la misma se hallaba desocupada y que, además, pertenecía a una entidad mercantil, que es la que ha denunciado. Parece pues que no se trataba de una "morada" a los efectos del delito.

Por todo ello, valorado conjuntamente, coincidimos con el criterio seguido por el juzgado instructor, quedando en este punto justificada la exclusión, desde ya, del delito de allanamiento de morada propuesto por la parte denunciante.

En consecuencia, estimamos solo parcialmente el recurso planteado para que, con revocación del sobreseimiento provisional decretado, deba reabrirse el procedimiento para la investigación, en exclusiva, de un presunto delito de daños.

QUINTO.- Declaramos de oficio las costas devengadas en este recurso ( art.240 LECRIM).