Auto Penal 390/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 128/2021 de 27 de marzo del 2023

PRIMERO.- El recurso de apelación se interpone frente al Auto de que acuerda el sobreseimiento del procedimiento, tras la instrucción practicada, por considerar que los hechos no son constitutivos de ilícito penal, en relación a todos los delitos objeto de querella: prevaricación, desobediencia, administración desleal y falsedad, estafa, usurpación de personalidad.

La parte recurrente fundamenta su recurso de Apelación en los siguientes motivos:

a) Vulneración del artículo 24 de la CE ya que el Auto dictado carece de motivación, al hacer una referencia genérica a las diligencias de instrucción practicadas y rechaza la existencia de los delitos objeto de querella, pero no los motivos ni fundamentos de derecho que le llevan a considerar que no concurren. Además, no se dice si el sobreseimiento es libre o provisional.

b) Considera que sí que existen indicios de un delito de administración desleal del artículo 252 del CP en base a lo siguiente: 1) el investigado se ha negado a dar cumplimiento al Auto de fecha 7 de febrero de 2011 de declaración de concurso voluntario, que establecía que el administrador concursal debía fijar la pensión alimenticia que corresponda a la situación concursal y el administrador no lo hizo ocasionando un perjuicio a la querellante que tuvo que mantener a su marido. 2) No presentó trimestralmente informes sobre el estado de las operaciones, solo presentó 3 en 10 años, eludiendo por tanto el control judicial. 3) El plan de pensiones del concursado se empezó a cobrar en el año 2012 y cuando el administrador tuvo conocimiento pidió el bloqueo de las cuentas que eran cotitularidad de la querellante, con el consiguiente perjuicio, dando orden de que se transfiriera el importe del plan a una cuenta exclusiva del Sr. Eladio; ante ello se tuvo que pedir la no ejecutabilidad del plan de pensiones, pues de lo contrario se habría quedado sin sustento económico, como quedó confirmado por Auto de fecha 26 de junio de 2017; 4) el investigado incluyó en la masa activa del concurso un vehículo del que no era titular el Sr. Eladio, sino otra sociedad concursada, sin efectuar comprobación alguna; ello provocó que tras adquirirlo la querellante no pudiera inscribirlo en tráfico y tampoco se procedió a devolver el dinero pagado por el mismo, viéndose privada la querellante del coche, del dinero y teniendo que hacer frente a sus gastos; 5) existen irregularidades en el cobro del administrador concursal, en este caso la irregularidad se encuentra en que las facturas emitidas se soliciten al concursado para que sean abonadas con activo procedente de la masa que no forma parte del concurso, siendo ello imposible, lo que implica que las facturas tengan que ser abonadas por su esposa, que es la única que tiene medios para pagar; la mayoría de minutas fueron abonadas en metálico sin entrega de justificante alguno, en lugar de cobrarlo de la masa del concurso.

El Ministerio Fiscal formuló oposición al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida en base a todos sus fundamentos.

La defensa del investigado también formuló oposición al recurso interpuesto. Argumenta que el Auto dictado se encuentra motivado y que la acusación particular de todos los delitos por los que interpuso querella sólo mantiene la administración desleal. Considera que no concurren los elementos del tipo penal, ya que no hay un exceso en el ejercicio de sus funciones por parte del administrador concursal y se aprobó su actuación por parte del juzgado Mercantil confirmado por la Audiencia Provincial. En relación a la fijación de una pensión alimenticia no podía hacerse porque el concursado no tenía ingresos. En cuanto a la falta de presentación de informes trimestrales se alega por primera vez en el recurso, no se había planteado hasta ahora en instrucción y además en este caso sí que existió un control judicial de la labor del administrador. El administrador en relación al plan de pensiones lo único que hizo fue hacer una orden de transferencia, en cumplimiento de sus funciones, a una cuenta exclusiva del concursado, sin que el propio juzgado viera irregularidad alguna tal y como consta en la Providencia de fecha 23 de junio de 2015; además el bloqueo de cuentas efectuado por CAIXABANK de forma unilateral escapa del ámbito de responsabilidad del administrador. En relación a la compraventa del vehículo, este se incluyó conforme a lo declarado por el concursado, no hubo ninguna impugnación de la masa activa; tras su adquisición por la querellante no se pudo inscribir el cambio de nombre porque el coche estaba a nombre de la mercantil DIRECCION000 (de la que el concursado era socio y administrador) y no del concursado; se acordó por el juzgado por Providencia de fecha 23 de junio de 2015 su reintegración a la masa activa ostentando al Sr. Regina un crédito contra la masa de 600 euros, que se incluyó como tal por el administrador concursal pero ésta presentó escrito manifestando que no debía nada, y que fuera eliminada como acreedora de la masa; además tenía el coche y lo uso, no son ciertas sus manifestaciones. Finalmente, en cuanto al cobro por parte del administrador se basa en argumentos nuevos, ahora se dice que se pagó en efectivo sin dar recibo; todo ello no es cierto ya que sí que se entregaron recibos de los pagos y se reflejó en el concepto aportaciones de tercero; además la querellante no pidió la devolución de las cantidades abonadas, sino que las condonó para permitir el acceso a la exoneración del pasivo insatisfecho. Además, toda la actuación del administrador fue validada con la aprobación de cuentas por el juzgado Mercantil y confirmado por la Audiencia Provincial.

SEGUNDO.- Se alega como primer motivo de impugnación vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación del Auto dictado.

Conforme a la STC núm. 63/2002, de 11 de marzo: " Hemos de reiterar que el ejercicio de la acción penal no comporta en el marco del art. 24.1 CE un derecho incondicionado a la apertura y plena substanciación del proceso penal, sino sólo a obtener un pronunciamiento motivado del Juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando las razones por las que inadmite su tramitación, o acuerda el sobreseimiento y archivo de las actuaciones. De modo que las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva se verán satisfechas por la resolución de inadmisión si se fundamenta de forma razonable en la exclusión ab initio del carácter delictivo de los hechos imputados ( arts. 269 y 313 LECrim .), y, si se admite la querella, por la resolución que acuerda la terminación anticipada del proceso penal, sin apertura de la fase de plenario, en caso de que se sustente razonablemente en la concurrencia de los motivos legalmente previstos de sobreseimiento libre o provisional de conformidad con los arts. 637 , 641 y 789.5.1 LECrim ." (entre otras muchas, SSTC 115/ 2001, de 10 de mayo, 129/2001, de 4 de junio y 178/2001, de 17 de septiembre).

En el procedimiento se han practicado las diligencias de instrucción necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, de conformidad con el artículo 777 de la LECRim, y una vez practicadas la Magistrada de Instrucción, de conformidad con el artículo 779 de la LECrim, ha acordado sobreseimiento libre del procedimiento. Destacar que el Auto sí que se encuentra motivado, aunque sea de forma sucinta, y permite conocer las razones por los cuales se acuerda el sobreseimiento del procedimiento. De hecho, la parte se conforma con los argumentos expuesto por la Magistrada respecto de todos los delitos objeto de querella, rebatiendo sólo los argumentos respecto de la falta de indicios del delito de administración desleal.

Por otro lado, el sobreseimiento acordado es el libre, ya que, aunque el Auto no recoge el precepto legal, se dice en la parte dispositiva que los hechos no constituyen ilícito penal, lo que claramente se incardina en el artículo 637.2 de la LECRim.

TERCERO.- El siguiente motivo de impugnación es si existen indicios de un delito de administración desleal del artículo 252 del CP, ya que la parte recurrente solicita que se revoque el auto de sobreseimiento y que se acuerde continuar con la fase intermedia del procedimiento (PA).

En relación a la naturaleza jurídica y función procesal del auto recurrido, que se corresponde con el Auto del artículo 779.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dispone que si el juzgado, practicadas sin demora las diligencias pertinentes, "estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración acordará el sobreseimiento que corresponda si aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito no hubiere autor conocido acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo".

En su regla 4º, por el contrario, señala que " el Juez adoptará mediante auto la decisión de seguir el procedimiento abreviado si está suficientemente justificada la perpetración de uno o varios delitos que no sean leves ni justifiquen la incoación de un sumario. Esta decisión contendrá la determinación del hecho punible y la identificación de la persona a la que se le imputa, no pudiendo adoptarse si previamente no se ha tomado declaración sobre tales hechos a la persona investigada conforme a lo dispuesto en el art.775 LECRIM ".

Esta última resolución, denominada de acomodación o transformación a Procedimiento Abreviado, cierra la fase preparatoria de investigación judicial y abre a continuación la denominada fase intermedia del proceso penal. Se basa en dos presupuestos procesales ( SSTS 836/2008 de 11 de diciembre y 371/2016 de 3 de mayo):

1.- Que se considere razonablemente agotada la fase previa de instrucción o investigación judicial por haberse practicado las diligencias pertinentes.

2.- Y que el Instructor estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el art.757 LECRIM.

Dicha decisión constituye la manifestación jurisdiccional del control sobre el alcance que puede tener la acusación, en un juicio provisional y aproximativo de tipicidad e inculpación, de manera que los hechos sobre los que haya podido versar las diligencias previas solamente podrán erigirse en objeto de la acusación en la medida que esta resolución lo determine, sin abarcar hechos diversos, entendiendo por tal el que tiene por sí relevancia para integrar un determinado injusto penal.

De ahí que, como señala la STS 1049/2012 de 21 de diciembre, el art.779.1 LECRIM encierre una de las claves del sistema penal en la medida que residencia en el Juez de Instrucción el control tanto de la fase de instrucción, excluyendo imputaciones infundadas, como de la fase intermedia, garantizando que el juicio oral no vaya a incluir en su ámbito otros hechos que aquellos que han sido objeto de previa imputación judicial.

En definitiva, el citado auto de transformación es un filtro que ha de efectuar el/la Juez de Instrucción depurando el objeto procesal de forma que expulse mediante el sobreseimiento aquellos hechos investigados respecto de los que no haya indicios fundados de comisión delictiva o no aparezcan personas como inicialmente responsables. Y ordene, en consecuencia, la prosecución respecto de aquellos otros que cuentan con una base indiciaria sólida ( STS 326/2013 de 1 de abril). Su eficacia vinculante, en todo caso, se circunscribe a los hechos imputados y a las personas a quienes pertenece, sin extenderse a las calificaciones jurídicas que el Juez de instrucción formule ( SSTS 179/2007, 94/2010, 326/2013 y 914/2016).

Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas de oficio o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional, debiendo ser libre si dicha investigación descarta la misma existencia del delito.

Al respecto, el STS de 23.3.10 nos recordaba que: " Para la correcta decisión de este recurso, dirigido contra la denegación del sobreseimiento, la cuestión ha de situarse en el ámbito procesal que le corresponde, esto es, dentro del marco jurídico que contiene las normas de la decisión. Y para ello son necesarias dos precisiones básicas:

1º) Lo que se impugna no es una Sentencia condenatoria sino un Auto que deniega la petición de sobreseer la causa, en fase de instrucción sumarial, es decir una resolución motivada que decide la procedencia de continuar su sustanciación. Como tal, forma parte de la fase de sumario -entendido en amplio sentido que incluye las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado-, y se mueve en el ámbito de lo indiciario, de los juicios de probabilidad, no en el de la prueba acabada y definitiva perteneciente al del Juicio Oral donde se residencia la actividad procesal del verdadero enjuiciamiento. Antes de él, la fase de instrucción sumarial está dirigida a determinar hasta qué punto la notitia criminis puede dar lugar al juicio, a fin de evitar un precipitado enjuiciamiento carente de justificación.

En este sentido el art.299 LECRIM . dispone que constituyen el sumario las actuaciones encaminadas a "preparar el juicio" y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que pueden influir "en su calificación" y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos. En el ámbito del Procedimiento Abreviado y con análogo sentido el art.777-1 LECRIM . se refiere a las Diligencias Previas como aquéllas encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento.

Por lo tanto, con la instrucción se trata de realizar las actuaciones necesarias para decidir, no si hay responsabilidad penal, sino si se debe o no abrir el Juicio Oral para decidir en él la posible responsabilidad de una persona determinada. De ahí que el grado de certeza en la fijación de los datos de hecho y el de valoración de la tipicidad penal hayan de ser los necesarios para garantizar la razonabilidad del enjuiciamiento, que no es el mismo que se necesita para decidir, ya en él, la condena del enjuiciado, o en su caso la absolución, teniendo en cuenta en este segundo supuesto el principio in dubio.

Así, concluida la investigación sumarial, procede dictar en la llamada fase intermedia la apertura del Juicio Oral, o el sobreseimiento de la causa; sobreseimiento que ya sea el libre o el provisional, en procedimiento Ordinario (art.634 y ss.) o en el Abreviado (art.749.1), significa que el órgano judicial entiende que no se dan las circunstancias necesarias para enjuiciar o juzgar a alguien como acusado por lo que el proceso termina sin entrar en la fase del Juicio Oral. Lo que está en cuestión, cuando se acuerda o, como en este caso, se deniega el sobreseimiento, es por consiguiente la existencia de un fundamento razonable para sostener una acusación sobre la apreciación indiciaria de elementos objetivos y subjetivos que justifican enjuiciar al acusado, y no el problema de la procedencia de su absolución o de su condena, objeto exclusivo del Juicio Oral y de la sentencia.

Como señala la STC 141/2001 de 18 de junio , "las diligencias sumariales son actos de investigación encaminadas a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art.299 LECRIM .) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo pues su finalidad específica no es la fijación de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el Juicio Oral proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para los acusados y la defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador.

Por consiguiente, ni el plenario tiene por finalidad revisar la actuación del Instructor sino practicar las pruebas de acusación y defensa y el enjuiciamiento de fondo, ni el sumario constituye un enjuiciamiento anticipado de la acción del imputado, en el cual se haya de decidir el sobreseimiento por las razones que en el plenario llevan a la absolución, ni exigir para abrir el Juicio Oral lo mismo que sería en éste preciso para la condena. La duda que en el Juicio Oral conduce a la absolución justifica en el sumario la continuación del proceso, por lo mismo que el sobreseimiento del proceso exige la positiva estimación de que el hecho "no es constitutivo de delito" o no está justificada la perpetración del hecho, procediendo el provisional si aún estimando que el hecho "puede ser" constitutivo de delito no hay autor conocido.

En definitiva, en los procesos en que existen indicios de la comisión del hecho y su valoración como delito en términos de probabilidad razonable no procede el sobreseimiento y se justifica la continuación de la causa".

Respecto del delito de administración desleal del artículo 252 destacar el reciente Auto del Tribunal Supremo 537/2022 de 5 de mayo: "Sobre el delito de administración desleal del actual art. 252 del Código Penal , como hemos señalado en nuestra STS 947/2016, de 15 de diciembre , los contornos de la nueva regulación vienen marcados por la exposición de motivos de la citada LO 1/2015 "La reforma se aprovecha asimismo para delimitar con mayor claridad los tipos penales de administración desleal y apropiación indebida. Quien incorpora a su patrimonio, o de cualquier modo ejerce facultades dominicales sobre una cosa mueble que ha recibido con obligación de restituirla, comete un delito de apropiación indebida. Pero quien recibe como administrador facultades de disposición sobre dinero, valores u otras cosas genéricas fungibles, no viene obligado a devolver las mismas cosas recibidas, sino otro tanto de la misma calidad y especie; por ello, quien recibe de otro dinero o valores con facultades para administrarlos, y realiza actuaciones para las que no había sido autorizado, perjudicando de este modo el patrimonio administrado, comete un delito de administración desleal".

En definitiva, como dijo la STS 163/2016 de 2 de marzo , la reforma ha excluido del ámbito de la apropiación indebida la administración desleal por distracción de dinero, pero mantiene en el ámbito del tipo de apropiación indebida, la apropiación de dinero en los supuestos en que el acusado se apropiare para sí o para otros del que hubiera recibido en depósito, comisión, o custodia, o que le hubiere sido confiado en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo, o negare haberlos recibido.

Compartimos pues la conclusión de la ya citada STS 163/2016 según la cual: "En realidad la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio . En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253"." (....)

"Aplicando la doctrina expuesta a los hechos que se declaran probados, se infiere, sin duda, que concurren cuantos elementos caracterizan el delito de administración desleal, incluido el exceso en las facultades de administración y el perjuicio causado al patrimonio administrado, que son negados por la recurrente.

En efecto, según dijimos en la STS 719/2015, de 10 de noviembre , el art. 295 ha sido suprimido, y traspasado su contenido al nuevo art. 252, bajo el nomen iuris de una Sección que se intitula "De la administración desleal". Este nuevo precepto castiga a los que, teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado. Se comprenden en el mismo toda clase de administradores, y no solamente los sociales, como en el derogado art. 295, que infrinjan el deber de lealtad con su principal, excediéndose de sus facultades, esto es, actuando antijurídicamente, y de esa manera causen a dicho administrado un perjuicio de naturaleza patrimonial.

Por lo demás, lo característico del delito de administración desleal viene representado por el ejercicio de las facultades de administración en un modo no adecuado a los fines para los que aquéllas fueron conferidas, vale decir por el ejercicio de aquellas facultades con infracción del deber asumido de velar por los intereses patrimoniales administrados, siendo su resultado típico el perjuicio efectivamente producido a éste ( STS 729/2021, de 29 de septiembre )."

En base a todo lo expuesto, revisada la causa y los motivos objeto de recurso, esta sala va a confirmar el Auto dictado.

Se atribuye al querellado un delito de administración desleal en tanto que administrador concursal en el concurso voluntario del Sr. Eladio. Para que concurra el delito es necesario que exista una infracción de las facultades de administración del patrimonio ajeno por exceso en las mismas, es decir que los concretos actos típicos se sitúen fuera de las facultades conferidas para la administración del patrimonio que vienen delimitadas por el título que las origina, en nuestro caso del encargo por autoridad judicial y de la ley que regula los procesos concursales. Además, también exige el tipo un perjuicio en el patrimonio administrado.

En primer lugar, destacar que la parte querellante cuando refiere la existencia de un perjuicio derivado de la actuación del administrador concursal, lo centra en un perjuicio en su propio patrimonio y no en el patrimonio administrado (del concursado) como exige el tipo penal.

En segundo lugar, es un dato relevante que todas las actuaciones del administrador concursal que han sido cuestionadas hayan sido conocidas, supervisadas y ratificadas por el Juzgado Mercantil competente. Es decir que por parte del juzgado especializado no se ha apreciado la existencia de un exceso en el ejercicio de sus funciones; además su actuación ha estado sometida a control por parte del juzgado y ha podido ser objeto de impugnación de conformidad con la normativa concursal. Destacar al respecto la Sentencia del Juzgado Mercantil de fecha 27 de abril de 2018 (folio 653) dictada en el incidente de oposición a la rendición de cuentas que desestima la oposición a la rendición del administrador concursal, en la que se declara la conclusión del concurso y la aprobación de la rendición de cuentas presentada. En esta resolución se analizan algunas de las cuestiones objeto de instrucción, entre ellas la venta del vehículo a la Sra. Regina por 600 euros, el embargo de las cuentas, el crédito contra la masa por los honorarios del administrador concursal, y se señala expresamente que no se aprecia defecto que legitime el cese o separación del administrador concursal por negligente desempeño en las funciones propias del encargo. Esta Sentencia fue confirmada por la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 14 de noviembre de 2019 (folio 655). Finalmente, por Auto de fecha 15 de julio de 2020 del juzgado mercantil se concluyó el concurso y se aprobó la rendición de cuentas del administrador concursal.

En cuanto a las actuaciones concretas que se le atribuyen, esta Sala no observa ningún incumplimiento legal; sus actos se llevan a cabo dentro de las facultades de administración conferidas, con las preceptivas aprobaciones judiciales:

1) Respecto de la falta de fijación de una pensión de alimentos, recordar que esta cuestión se regulaba en el artículo 47 de la anterior Ley concursal (Ley 22/2003) que establecía la posibilidad de que el concursado persona natural que se encuentre en estado de necesidad tiene derecho a percibir alimentos durante la tramitación del concurso, con cargo a la masa activa, siempre que en ella existan bienes bastantes para atender sus necesidades. En este caso, no se acredita ilegalidad alguna por parte del administrador concursal, ya que ni se acredita el estado de necesidad ni que existiesen bienes suficientes en la masa activa para permitir su fijación. Ni siquiera se acredita haber solicitado su fijación de forma expresa por parte del concursado.

2) Respecto de la no presentación de informes trimestrales sobre el estado de las operaciones, que viene exigido en el artículo 33 de la Ley Concursal, aún de ser cierto, se trataría de una mera irregularidad formal que correspondería haber controlado y exigido, en su caso, por parte del Juzgado Mercantil, sin que ello presuponga un exceso en el ejercicio de sus funciones y un perjuicio para el patrimonio concursado.

3) Respecto del bloqueo de cuentas, no consta acreditado que ese bloqueo fuese por orden del administrador concursal sin que además ello implique perjuicio alguno al patrimonio del concursado. En relación a la orden de transferencia de la pensión de jubilación a una cuenta exclusiva del concursado, tampoco existe irregularidad alguna, sino al contrario, el administrador actuó en el ejercicio de sus funciones de intervención sobre el patrimonio del éste: la pensión de jubilación era un ingreso de titularidad exclusiva del concursado que se estaba ingresando en una cuenta bancaria titularidad del mismo y de su mujer, por lo que fue correcta la orden de transferencia a una cuenta de su exclusiva titularidad ya que se trataba de ingresos de la masa activa.

4) Respecto de la compraventa del coche HONDA a la mujer del concursado ninguna actuación ilegal puede atribuirse al administrador. El vehículo fue incluido en la masa activa del concurso del Sr. Eladio porque así constaba en su solicitud de concurso (cuando en realidad pertenecía a una empresa del mismo DIRECCION000); ninguna impugnación se hizo de la masa activa. Cuando el mismo fue adquirido por la Sra. Regina por 600 euros y no pudo inscribir el cambio de titularidad en tráfico al no corresponderse el vendedor (el concursado) con el titular del coche, se acordó por parte del Juzgado reintegrar el coche en la masa activa del titular y se concedió a la Sra. Regina un crédito contra la masa de 600 euros, crédito que se incluyó en la masa y al que la propia Sra. Regina renunció. Además, sobre esta cuestión también se pronunció el propio Juzgado mercantil en Sentencia de fecha 27 de abril de 2018, sin apreciar irregularidad o ilegalidad alguna en la actuación del administrador concursal.

5) En cuanto al cobro de los honorarios del administrador ninguna irregularidad se observa, teniendo en cuenta además que la acusación particular cambia sus argumentos en el recurso de Apelación respecto a lo que se imputaban al administrador durante la instrucción de la causa. La retribución del mismo es con cargo a la masa, de conformidad con el artículo 34 de la ley; ahora bien, ningún impedimento se observa en que se abonen sus honorarios por la mujer del concursado ya sea en efectivo o por transferencia bancaria.

Finalmente añadir, en relación a la pericial que consta en autos, aportada por la acusación particular (folio 313), que la misma ningún elemento relevante aporta en relación al delito objeto de investigación de administración desleal, ya que se centra en el análisis de un supuesto perjuicio en el patrimonio de la Sra. Regina por la actuación del querellado como administrador concursal del Sr. Eladio. En ningún caso analiza la existencia de un perjuicio en el patrimonio del administrado, en este caso el concursado, como exige el tipo penal.

En conclusión, no existe indicio alguno de la concurrencia de los elementos del tipo penal de administración desleal, ni exceso ni desvío en el ejercicio de sus funciones como administrador del patrimonio ajeno (fijadas en este caso por la legislación concursal) ni perjuicio en el patrimonio del concursado. Por todo ello procede confirmar la resolución dictada en su integridad.

CUARTO.- Se declara de oficio el pago de las costas generadas por el recurso ( art. 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación la Sala acuerda,