Auto Penal 654/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 21, Rec. 67/2023 de 27 de abril del 2023

PRIMERO.- El letrado, don Fernando Martínez Iglesias, en defensa de don Carmelo, contra el auto de 22 de diciembre de 2022 dictado por el Juzgado de Instrucción 4 de L'Hospitalet de Llobregat en las diligencias previas número 3531/2022 por el que se dispuso la práctica de diligencia de investigación para el acceso a los terminales telefónicos intervenidos en autos al afirmar la infracción del artículo 588 y siguientes de la Lecrim al no concurrir necesidad, proporcionalidad, excepcionalidad y urgencia de la medida. Así, no resulta necesaria porque no hay indicios bastantes al solo constar la versión policial sin un mínimo de actividad instructora y se practica más de tres meses después de los hechos; tampoco concurre la excepcionalidad dado que no se ha practicado ninguna otra diligencia de investigación. Añade el recurrente que no existe proporcionalidad dado que se investiga un presunto delito del artículo 557 del CP y no se pondera correctamente respecto al derecho vulnerado dado que se autoriza, además, un acceso completo al terminal con contenido vinculado a la propiedad intelectual al constar todo su proyecto artístico y canciones. Finalmente, se afirma que el requerimiento de las claves de acceso al recurrente es contrario al derecho a no declarar contra sí mismo.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal por escrito de 31 de enero de 2023 se opuso al recurso interpuesto por las razones que obran en autos.

TERCERO.- En cuanto al procedimiento abreviado, el artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, promulgada por Real Decreto de 14 de septiembre de 1882, especifica que "Se consideran como primeras diligencias la de consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, la de recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y a la identificación del delincuente, la de detener, en su caso, a los presuntos responsables del delito, y la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas, pudiendo acordarse a tal efecto las medidas cautelares a las que se refiere el artículo 544 bis o la orden de protección prevista en el artículo 544 ter de esta ley.".

Por su parte, el artículo 544 bis de igual norma legal añade que "En los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal, el Juez o Tribunal podrá, de forma motivada y cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima, imponer cautelarmente al inculpado la prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma.

En las mismas condiciones podrá imponerle cautelarmente la prohibición de acudir a determinados lugares, barrios, municipios, provincias u otras entidades locales, o Comunidades Autónomas, o de aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas personas.

Para la adopción de estas medidas se tendrá en cuenta la situación económica del inculpado y los requerimientos de su salud, situación familiar y actividad laboral. Se atenderá especialmente a la posibilidad de continuidad de esta última, tanto durante la vigencia de la medida como tras su finalización.

En caso de incumplimiento por parte del inculpado de la medida acordada por el juez o tribunal, éste convocará la comparecencia regulada en el artículo 505 para la adopción de la prisión provisional en los términos del artículo 503, de la orden de protección prevista en el artículo 544 ter o de otra medida cautelar que implique una mayor limitación de su libertad personal, para lo cual se tendrán en cuenta la incidencia del incumplimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento pudieran resultar.".

CUARTO.- A la vista de los preceptos citados, de las alegaciones de los intervinientes en autos y de lo testimoniado, esta Sala ha de atender al contenido de la resolución recurrida de fecha de 22 de noviembre de 2022 en cuanto declara que "[...] se dan todos y cada uno de los requisitos previstos; sustancialmente:

a) Que en su día tuvo lugar la incoación del presente procedimiento penal, en cuyo seno jurisdiccional se dicta la presente resolución motivada.

b) Que de los hechos y motivaciones expresados en la solicitud policial -no apreciándose razón válida o racional que los deslegitime, sin perjuicio de ulterior valoración, aparece que hasta el momento se han practicado las diligencias siguientes: declaraciones de testigos, declaración de persona investigada, minuta policial con informes, informes de bomberos, actas de inspección ocular de daños, documental de valoración de daños, reportaje fotográfico, ocupación de efectos, visionado de redes sociales (de modo simultáneo e inmediatamente posterior a los disturbios diversos perfiles públicos de usuarios de redes sociales como Instagram, Twitter y TikTok, publicaron videos y audios captados en el Iugar de los hechos apareciendo escenas con aquellos incendios de contenedores y en que se escucha a sus autores proferir expresiones insultantes hacia los agentes de policía, se les ve acometer a los agentes, acompañándose detalles por escrito en mensajes respecto de los hechos), si bien no se cuenta por el momento con otras identificaciones de otros autores materiales de los hechos por cuanto se movían con rapidez y aprovechaban las circunstancias de nocturnidad, uso de ropas y capuchas que dificultaban la identificación y dificultades de acceso la zona por los agentes; a raíz de las cuales se han constatado los hechos siguientes:

Que sobre las 1.00 horas del día 20.10.2022 funcionarios de policía local Guardia Urbana de esta población acudieron formando las correspondientes patrullas, debidamente uniformados e identificados, con vehículos logotipados, a las inmediaciones del nº 144 de la avenida de Catalunya, en la zona denominada "Bloques de la Florida" de esta población de L'Hospitalet de Llobregat, dado que se habían producido quejas vecinales por molestias e inconvenientes convivenciales en esa zona con ocasión de la presencia ya desde al menos las 23 horas del día anterior de un grupo de unos 15 a 20 jóvenes, entre ellos el investigado -el cual se dirigía a los demás con actitud de liderazgo-, que grababan un videoclip música, reproduciendo y audicionando música en alto volumen haciendo uso de un altavoz de alta potencia, mientras hacían uso de teléfonos móviles y cámaras de fotografiar o similares con uso incluso de accesorios tipo "trípode", haciendo uso además varios de ellos de patinetes; intentando los agentes de Guardia Urbana una mediación con los presentes a fin de resolver la situación, pese a lo cual se produjeron lanzamientos de piedras contra los mismos e insultos por parte de diversos jóvenes congregados, los cuales posteriormente prendieron fuego a diversos contenedores de basura y vehículos estacionados en las proximidades (causando incendios cuyas llamas y humo resultante afectó a viviendas y personas en las inmediaciones, con cierto peligro para su integridad física e integridad de los bienes), todo ello con la intención de perturbar gravemente el orden público y la paz social, desórdenes públicos de especial gravedad y hechos que fueron provocados e inducidos de manera directa por el investigado, Carmelo -quien tiene antecedentes policiales anteriores por delitos patrimoniales y contra el orden público y similares a los que motivan las presentes (DIL POL 348484/2022 de 27.04.2022. 582 739/2022 de 05.07.2022 por ejemplo), con la finalidad de menoscabar el principio de autoridad de la fuerza pública y con el interés propio de mantener un liderazgo sobre el colectivo de personas que le son adeptos y seguidores en sus actividades de comunicador a través de redes sociales (en las que polemiza contra los representantes de la autoridad), y de proyectar dicho liderazgo sobre la zona denominada "bloques de la Florida" que le es especialmente de interés a sus actividades por ser una localización perteneciente a este municipio donde él reside (si bien que en otro lugar) y donde se reúnen personas de su entorno y dónde realiza grabaciones de videos musicales o de escenas (que muchas veces degeneran en acciones de incivismo, ruidos y uso de vehículos en zonas prohibidas, con molestias al vecindario -constando por ejemplo diligencias policiales NUM000 precedentes en que el investigado congregó telefónicamente a decenas de personas mediante mensajes de texto a fin de instigar desórdenes públicos en el mismo lugar (f. 6) o realizó captación de imágenes de actuaciones policiales para difundirlas en tiempo real) (y por ser una zona que por su configuración urbanística dificulta la presencia y acción policial, entre otras cosas por tener escasos accesos rodados fácilmente bloqueables en caso de disturbio, como es notoria y públicamente conocido incluso por sucesos precedentes -f. 4-), en fin con el objeto de alterar la paz pública y la paz social, como elemento propio de su discurso comercial.

Paralelamente a las gestiones policiales para intentar contener y disolver a los presentes y hacer cesar las molestias vecinales, los agentes de policía realizaron actuaciones policiales legítimas, como cumplimentar un requerimiento judicial de averiguación domiciliara respecto del investigado, e identificar a un joven del grupo que había estacionado indebidamente en una zona de paso de peatones un vehículo ( Javier), en cuyo momento el investigado se dirigió a la línea policial, profiriendo a los agentes expresiones injuriosas, grabando algunos de tales momentos y subió el video con tales imágenes al perfil o cuenta pública que el investigado dispone en la aplicación y red social "Instagram'" denominada " DIRECCION000", que seguidamente fue visionada por 2,2 millones de usuarios. En concreto y, por ejemplo: Se dirigió al agente de Guardia Urbana NUM001 diciéndole con al fin de intimidar a los agentes "a partir de ahora vamos a volver como el año pasado y voy a hacer que arda La Florida y a estos (señalando al grupo de jóvenes concentrado) les voy a pagar 1.000 euros para que apedreen cada coche de policía que se acerque a los bloques", todo ello a oídos de los presentes, con el fin de inducirlos a tales acciones y con el fin de intimidar gravemente a los agentes actuantes.

Se dirigió al cabo de Guardia Urbana TIP número NUM002, diciéndole "rubio maricón, sois unos hijos de puta, siempre estáis tocando los cojones", con el fin de humillarlo en su persona, atentar contra el principio de autoridad que en ese momento encarnaba e incitar a los presentes al desorden público; y, cuando se le informó de que sería denunciado por tal falta de respeto, se dirigió a los jóvenes presentes envalentonándolos y con igual fin injurioso diciendo "vamos a aplaudir a los tontos de los policías".

Los jóvenes allí presentes respondían las incitaciones del investigado, moviéndose algunos delante de la línea policial con patinetes en actitud desafiante hacia los agentes; oyéndose voces diciendo "hijos de la gran puta", dirigidas a los agentes; expresiones injuriosas e intimidatorias referentes a uno de los cabos de Guardia Urbana presentes al que se dirigían como "rubio" (expresiones que no eran sino muestra de que las acciones de estos jóvenes del grupo del investigado seguían las indicaciones del mismo y reproducían la conducta de este), gritos de "ahora, ahora", etc. El mismo investigado se auto grabó un video (f. 47) gritando "la perra del rubio" dirigiéndose a dicho funcionario de policía y lo subió seguidamente su perfil público " DIRECCION000" en la red social "Instagram", con el reiterado fin injurioso y de promoción de disturbio, aprovechando además el alcance de dicho perfil que cuenta con nada menos que 2,2 millones de seguidores y potenciales personas destinatarias del mensaje a los que dicha red envió el mismo de manera inmediata.

Seguidamente y después de reiterar los agentes de policía las indicaciones a los presentes para que abandonaran el lugar dejando de realizar las actividades molestas antedichas y respetaran el descanso de los vecinos, si bien diversos jóvenes así comenzaron a hacerlo, otros no pocos en cambio e inspirados en Ias previas indicaciones del investigado y siguiendo su poder de liderazgo en la zona (f. 21, 22 -al ser detenido el 26.10.2022 da órdenes a los presentes para que se abstengan de increpar a los agentes diciéndoles "basta ya, se acabó"-), que con su conducta (y es de presumir que con otras instrucciones más o menos directas al efecto) les incitó a ello, comenzaron a lanzar piedras de un0s 10 cm de grosor contra

la línea de policiales con el fin de atentar contra su autoridad y su integridad física y dificultar su actuación, llegando una de las piedras a golpear contra una pared sin que consten daños y otra piedra a impactar y rebotar contra el pie de uno de los agentes, calzado con la bota reglamentaria, que no resultó herido gracias a la protección del equipo especial que portaba. Algún otro, previamente, se dedicaba a circular rápidamente en patinete haciendo fotografías o vídeos a los agentes que componían el cordón policial, con una cámara fotográfica y un potente foco.

Del mismo modo, alentados por la previa conducta pública del investigado, si bien los jóvenes allí presentes abandonaron el lugar, algunos de ellos, no identificados por el momento, reunidos en grupo de entre aproximadamente 10 a 15 jóvenes al efecto, de entre los que acompañaban al investigado, hicieron de manera casi simultánea y de manera concertada y coordinada, quema de diversos contenedores de basura en las inmediaciones (llegándose a producir alguna detonación iniciante [f. 338]), fuego que se extendió a algún vehículo, y otros vehículos que se hallaban en el lugar de la intervención policial que varios jóvenes que se desplaza rápidamente en patinete y hablaban en un idioma extranjero quemar expresamente, con el fin de perturbarla, de causar daños y mal, y de afectar a la paz pública; así como seguidamente dispusieron varios contenedores cruzados en la vía pública para impedir la libre circulación de los vehículos y el acceso y movimientos de los vehículos y dotaciones policiales y de bomberos y siguieron quemando algún contenedor, incluso a la vista de agentes de policía. Los autores de tales quemas las hicieron de modo simultánea y estratégica en varios puntos de acceso a la zona de "Bloques de la Florida", siendo tales incendios virulentos y rápidos, siendo dos de ellos (de contenedores incendiados en el cruce de las calles Menorca i Pins y en el cruce de calles Primavera y Pins) sofocados antes de que adquirieron mayor dimensión, no así el tercero que produjeron en avenida Catalunya, nº 144 cruce con calle Pins, que resultó especialmente virulento y se propagó de modo descontrolado llegando a quemar ramas de árboles cercanos y causar notable peligro a domicilios que estaban a 3-4 metros, donde se llegó a recibir olores a plástico v otros materiales quemados y humareda. Este incendio, que se extendió al vehículo Ford Focus que luego se dirá, fue iniciado al menos por el encartato Felipe (f. 39).

Al percatarse de todo ello los agentes de Guardia Urbana requirieron los correspondientes refuerzos, personándose en el lugar un equipo de agentes de MMEE especialista en orden público y disturbios (ARRO), permaneciendo todas las dotaciones policiales en el lugar para asegurarlo al menos hasta las 03.00 horas de la madrugada.

Como consecuencia de los incendios resultaron dañados bienes municipales consistentes en contenedores de basura por valor de 3.317,29 euros propiedad de la perjudicada concesionaria ROS ROCA S.A (ff. 135-136), así como tres vehículos: un automóvil marca Ford modelo Focus con matrícula ....GHH propiedad de Jaime y asegurado en CATALANA OCCIDENTE (que se persona como acusación particular a f. 155), que estaba estacionado al lado de un contenedor que ardió a la altura aproximadamente del bloque nº 11 y en el incendio más grave de los antes indicados, siendo valorables los daños (f. 67) al mismo en suma que se prevé superior a 400 euros; un automóvil marca Mazda modelo 2 con matrícula ....WDN, titularidad de Raimundo, estacionado cerca del bloque nº 14 y de la estación metro Florida, siendo valorables los daños (lateral izquierdo calcinado y ventanillas rotas, retrovisor afectado y rueda posterior -f. 58-) al mismo en suma que se prevé superior a 400 euros; y automóvil marca Renault modelo Laguna con matrícula ....FXD, titularidad formal de Teodulfo, que se hallaba junto al vehículo anterior y que resultó completamente calcinado (informe de bomberos a f. 137-138), siendo valorables los daños en el mismo en suma superior a 400 euros. Estos dos últimos vehículos fueron incendiados por un grupo de los jóvenes mencionados, que se comunicaban y gritaban en un idioma extranjero (f. 40).

Como consecuencia también, multitud de vecinos se sintieron afectados, violentados en su derecho a la seguridad ciudadana y a la paz pública, negándose la mayoría a testificar ante la policía por temor a represalias, y exponiendo algunos de ellos en redes sociales sus sentimientos de afección, impotencia y repulsa frente a esas acciones cada vez más habituales (f. 45).

El día 26.10.2022, cuando se hallaba el investigado detenido en comisaría de MMEE de esta localidad ante el agente de MMEE TIP NUM003 en funciones de secretario, afirmó espontáneamente fuera de su declaración policial oficial "vamos a tener que quemar el barrio otra vez".

El día 27.10.2022 sobre las 16.00 horas cuando el funcionario judicial correspondiente le comunicó al investigado la adopción por auto de medida de prohibición de acudir a la zona de los hechos, el investigado afirmó en presencia de los agentes de MMEE, "con esto vais a conseguir que arda Hospitalet", "se va a liar gorda cuando se entere la gente", "que lo único que vais a conseguir es que roben a más gente".

Resultando par tanto indicios fundados de la comisión de delitos de daños dolosos agravados del art. 263, apartados 1 y 2 del CP, 266 del CP y eventualmente incendios del art. 351 del CP; resistencia o desobediencia grave a agentes de la autoridad y/o atentado del artículo 550 del CP; desordenes públicos del art. 557 del CP, eventualmente agravados por ocultación de rostro del artículo 557 bis del CP; e injurias graves a agentes de la autoridad con publicidad de los artículos 208 y ss CP, así como indicios de que en el mismo tiene y participación el investigado, a partir de las diligencias de investigación antes referidas.

c) Que la medida es proporcionada por cuanto dicha actividad presuntamente delictiva puede tiene trascendencia social y puede calificarse grave, a tenor de su naturaleza, objeto, circunstancias y efectos y también según su clase y penalidad, atendiendo a los artículos 13 y 33 del Código Penal, por cuanto su penalidad es de al menos 3 años de prisión en el caso de los daños dolosos agravados, desórdenes públicos y atentado; así como algunos de los hechos se han cometido precisamente utilizando medios de comunicación a que se refiere la medida.

d) Que existen indicios de que mediante la medida en cuestión se puedan obtener datos o pruebas para el esclarecimiento de los hechos, por cuanto consta que el investigado grabó y publicó parte de los hechos y se pudo comunicar con otros autores para su realización.

e) Que la intervención restrictiva en cuestión está justificada y es imprescindible ante la índole de delincuencia investigada, y es proporcionada, necesaria, idónea, útil y funcional para la consecución del fin legitimo pretendido -la obtención de elementos de prueba que de otro modo no podrían obtenerse- y es útil dado que con ella es muy altamente probable que se obtengan datos fundamentales para la investigación; e imprescindible por no subsidiariedad, puesto que tales datos serían muy difíciles de obtener, acudiendo a otros medios distintos.

f) En suma, por todo ello se reputa indispensable y procedente el autorizar, respecto de los dispositivos incautados al investigado, el acceso y el registro de la información albergada en su contenido, a los legítimos fines expresados, en los términos, bajo las condiciones y con la posibilidad de realización de copia y de ampliación de registro que se expresarán en la parte dispositiva de la presente resolución, no apreciándose que la media pueda causar a tales dispositivos o datos y por tanto a su titular un perjuicio irreparable que exija la mera o previa producción de copia- y todo ello sin perjuicio de los análisis periciales que ulteriormente resulten pertinentes [...] acceso a los teléfonos ocupados de modo limitado, esto es, exclusivamente para la obtención y análisis de datos, imágenes, videos, comunicaciones, etc., que guarden directa relación con los hechos.

En efecto, no podrá ser el análisis una revisión general y/o prospectiva de tales terminales, y tanto más a la vista de que el investigado es una persona que se dedica a intervenir en redes mucha información escrita, de audio y videográfica, propia y de terceros se supone, por lo que el acceso deberá realizarse procurando aquella limitación y en todo caso guardado confidencialidad y reserva de las informaciones que se pudieran obtener.".

En el presente supuesto la Sala ha de confirmar el contenido de la resolución recurrida al apreciar en su motivación un razonamiento del todo punto lógico y racional que determina la procedencia de la medida impugnada.

En primer lugar, en cuanto a los indicios sobre los hechos y circunstancias de autos, así como sobre la participación en ellos del recurrente, la Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en un auto dictado en esta misma causa con ocasión de la impugnación por el recurrente de otra medida cautelar personal como era el alejamiento al que, precisamente, se refiere el recurrente en su recurso, así, en el rollo número 440/2022 se dictó auto de 26 de enero de 2023 donde se declaraba que los indicios que, de nuevo, cuestiona el recurrente, ahora, respecto la medida de investigación impugnada en autos "[...] resultan del todo punto acreditados en autos a los efectos de poder sustentar la adopción y mantenimiento de la medida de autos. Así resulta del contenido del atestado de los mossos d'esquadra número NUM004, de 20 de octubre y las manifestaciones de los agentes de la guardia urbana de L'Hospitalet de Llobregat con carnet profesional número NUM002 y NUM001

En concreto calificó al agente número NUM002 "rubio maricón" y además profirió palabras tales como "sois unos hijos de puta, siempre estáis tocando los cojones, vamos a aplaudir a los tontos de los policías", y dirigiéndose al agente número NUM001 añadió "A partir vamos a volver como el año pasado y voy a hacer que arda La Florida y a estos les voy a pagar 1000 euros para que apedreen cada coche de policía que se acerque a los bloques" siendo que desde el grupo de jóvenes allí congregados que desalojaban se lanzaron dos piedras, de entre 9-10 cm de diámetro, contra los agentes, una de las cuales golpeó contra una pared y otra contra la bota de un agente. Igualmente, refiere los citados agentes que tras finalizar estas primeras actuaciones se quemaron cuatro contenedores de basura y dos vehículos estacionados en el lugar, requiriendo la actuación la intervención de 12 agentes de policía.

Así, respecto a los presuntos hechos y autoría existen testigos, los agentes de policía intervinientes, así como testigos no identificados por el momento pero que hicieron manifestaciones y publicaron videos en redes sociales que corroboran en todo punto los hechos y circunstancias contenidos en el atestado. Así, en el actual estado de la causa, tales diligencias de investigación bastan a los efectos de la citada adopción y mantenimiento de la medida de autos sin perjuicio de que, una vez avanzada la investigación pueda identificarse y tomarse declaración a los citados testigos.

En definitiva, la ausencia de fumus bonus iuris no resulta sino de la valoración parcial e interesada que del resultado de lo actuado en autos, hasta el momento, realiza el recurrente, cuyo proceder se rige por los principios de interés y parcialidad, y que pretende imponer a la valoración judicial basada en los principios de legalidad, independencia, imparcialidad y responsabilidad, compartida, por otro lado, por el Ministerio Fiscal y, ahora, por esta Sala.

En cuanto al cuestionado periculum in moram, o situación objetiva de riesgo, con independencia de que de las resoluciones recurridas no resulte total y expresamente individualizada, lo cierto es que esta ha quedado del todo punto acreditada en autos por igual resultado de lo actuado hasta el momento, inicial de la instrucción. Así, existe un claro y evidente riesgo de reiteración de los hechos objeto de autos por cuanto, como bien resulta de las manifestaciones de los usuarios de redes sociales en relación a los hechos de autos, no es un hecho aislado sino recurrente el desencadenante de los hechos objeto de autos. La ocupación del espacio público por el recurrente en las circunstancias de autos, a altas horas de la noche, sobre 23 horas, con música, luz y congregación de un número de personas que causa molestias a los vecinos se acredita, indiciariamente, como reiterada, siendo que hechos de esta naturaleza y circunstancia son los que han generado las quejas de los vecinos que han llamado al 112 y han requerido la presencia policial que podría haber finalizado con una mediación sin más o con alguna sanción administrativa pero que debida a la conducta del recurrente y las personas con él congregadas han determinado los hechos objeto de autos que revisten indicios de criminalidad. La actitud del recurrente, lejos de expresar ese papel social que afirma que desarrolla en la zona objeto de la medida de autos no es sino provocadora o inductora de conducta criminales que, por otro lado, efectivamente se han producido, bastando al efecto con relacionar las expresiones que profiere a los agentes que están actuando en el ejercicio de sus funciones e identificados como tales, y las dos piedras que efectivamente se lanzan a los agentes actuantes o los contenedores de basura que arden.".

A lo anterior, se suma, en el supuesto de autos los hechos posteriores acaecidos el 27 de octubre de 2022 que declaran los agentes de los Mossos d'Esquadra con carnet profesional número NUM005, NUM006 y NUM007 en el correspondiente área de custodia en la que se encontraba el recurrente al ir a notificársele el auto de alejamiento cuando realiza manifestaciones tales como "Con esto vais a conseguir que arda Hospitalet [...] Se va a liar gorda cuando se entere la gente [...] Que lo único que vais a conseguir es que roben a más gente", así como el informe de valoración de daños a los folios 135 y 136, 137 y 138, las declaraciones testificales de los titulares de los vehículos dañados, transcripción de llamadas al 112 de la fecha de los hechos (folios 232 y ss.).

En definitiva, los indicios sobre la presunta realidad de los hechos de autos y la participación en ellos del recurrente resulta de múltiples fuentes de indicio tanto directas, las declaraciones de los propios agentes de policía local y Mossos d'Esquadra que presenciaron parte de los hechos y que fueron, en parte, víctimas directos, los videos colgados en redes sociales que se documentan en autos, la transcripción de llamadas al 112, las declaraciones de otros perjudicados, los informes periciales y la propia declaración del recurrente en los términos apuntados.

Por otro lado, consta que la solicitud de la diligencia de investigación impugnada en autos se instó en fecha de 26 de octubre de 2022 por los Mossos d'Esquadra y consta al respecto que también la Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la intervención de los teléfonos objeto de la diligencia de investigación de autos impugnada por el recurrente, a resultas, precisamente, de otro recurso del recurrente con ocasión de la práctica de la diligencia que ahora se impugna. Así, en el rollo número 439/2022 se dictó auto de 26 de enero de 2023 donde esta Sala vino a reconocer la competencia de juzgado de instrucción que en funciones de guardia conoció en primer lugar sobre los hechos de autos y a cuya disposición se puso al recurrente así como los teléfonos intervenidos en autos en esa impugnación, precisamente, el recurrente interesaba como diligencia de investigación el volcado del contenido de los teléfonos intervenidos a fin de que se pudieran devolver de forma inmediata al recurrente que quedó en libertad con cargos por razón de ser un instrumento fundamental de su actividad profesional, y con tal ocasión la Sala manifestó que "[...] ciertamente, en el atestado, los agentes refieren que el investigado y recurrente les estaba grabando durante su actuación por los hechos objeto de autos, igualmente consta que, efectivamente, el investigado y recurrente parece haber colgado una grabación de los hechos objeto de autos en sus redes sociales. Hechos y circunstancias que evidencian que dicho soporte intervenido al recurrente contiene o puede contener, si no se ha borrado, una grabación o más de los hechos objeto de autos que puede servir a esclarecer estos ya sea como cargo o descargo.

De lo expuesto resulta acreditada la necesidad y utilidad de la diligencia de investigación interesada, por lo que no hay razón para negarse a pronunciarse sobre la base de la "falta de competencia", y todo ello sin perjuicio de las alegaciones del recurrente sobre la necesidad del investigado y recurrente de disponer de dichos efectos por razón profesional, manifestación que, en principio, atendiendo a los hechos y circunstancias de autos no cabe, cuanto menos, descartar.

En cualquier caso, cabe compatibilizar la naturaleza de ese soporte como fuente de indicio acreditada en autos con la necesidad del investigado de disponer de dicho efecto, sin perjuicio de que, una vez practicada la diligencia pueda determinarse la naturaleza de dicho soporte que pudiera ser irrelevante al efecto de los hechos objeto de autos, pudiendo devolverse, o pudiera ser instrumento del delito, todo ello sin ánimo de prejuzgar por lo que el órgano a quo debiera haberse pronunciado sobre la diligencia interesada que por todo lo expuesto la Sala ha de admitir su práctica inmediata. De este modo, la diligencia interesada y acordada podrá servir al efecto de objetivar los hechos objeto de autos ya sea en los términos afirmados en el atestado y los testigos o negados por el investigado o recurrente.

Finalmente señalar que el recurrente yerra sobre la afirmación de la afección del derecho a su intimidad personal por cuanto la intervención del soporte no comporta acceso a su contenido siendo que precisamente este ha y solo puede ser autorizado por resolución judicial, como es la presente y, en tal caso, esa afección es legal y admitida constitucionalmente como límite al derecho fundamental ante la afección de uno o varios bienes jurídicos por la presunta comisión de un o unos hechos criminales, siendo que caso de devolverse los dos soportes al recurrente sin la práctica de la medida interesada este podría llegar a eliminar una fuente de indicio relevante por todo lo cual, como se ha apuntado la medida se evidencia como necesaria y útil.".

En este sentido, la Sala ya se pronunció no solo sobre la competencia para acordar los solicitado por el recurrente sino sobre la necesidad de practicar la diligencia interesada que, en definitiva, no era otra que el acceso, el volcado, del contenido de los teléfonos intervenidos en cuanto fuera relevante para los hechos objeto de autos.

En cualquier caso, en el momento presente, nos encontramos con que al inhibirse el órgano que inicialmente, denegó practicar la medida de autos, recibida la causa por el órgano competente, este sí entra a resolver la diligencia solicitada el 26 de octubre de 2022 por el auto ahora recurrido de 22 de diciembre de 2022, trámite procesal que, viene a explicar, en parte, el retraso en la práctica de la diligencia que afirma ahora el recurrente.

De todo lo expuesto hasta el momento, se evidencia que la Sala ha de desestimar el recurso interpuesto por cuanto existen indicios sobre la comisión y/o participación por parte del recurrente de varios de delitos, alguno de ellos con penas superiores a 3 años de prisión, refiriendo, expresamente, en el estado de investigación en que se encuentra la causa, de qué delitos se trata. Constan, como se ha apuntado practicadas numerosas diligencias que no han venido sino a corroborar los indicios iniciales siendo del todo punto irrelevantes afirmaciones del recurrente como el hecho de ser o no el único investigado identificado hasta el momento, con alguna salvedad, sin perjuicio de ser obvia la facilidad de su identificación no solo por ser un personaje público o conocido en ciertos sectores sociales sino porque el propio recurrente e investigado se identificó como partícipe en los hechos objeto de autos en la publicaciones realizadas en sus redes sociales.

Por otro lado, el requerimiento al investigado y recurrente a fin de que facilite el acceso a los terminales de autos no lesiona derecho de defensa alguno de este por cuanto este puede consentir tal acceso, independientemente de que de no hacerlo puedan utilizarse los medios técnicos posibles al efecto, si bien es cierto que, al solicitar tal diligencia la fuerza actuante parece evidenciarse que el investigado se negó a autorizar el acceso, en cualquier caso, no existe vulneración alguna de sus derechos por tal requerimiento.

En cuanto a la procedencia de la medida de autos la necesidad, proporcionalidad y utilidad ya se refirió por la Sala en el antecedente precitado. Así, en el actual estado de la investigación, a fin de concretar los hechos y circunstancias y otros posibles autores así como su identidad se han agotado otras vías de investigación siendo de destacar, por otro lado, la poca colaboración ciudadana que expresamente ha referido el temor a represalias del grupos de presuntos autores de los hechos de autos. En todo caso, consta los teléfonos de las llamadas al 112 pero ciertamente, vista la horas de los hechos, y los vídeos colgados en redes sociales, más allá de corroborar los hechos que afirman los testigos o el investigado, no parece que tal vía sea útil a fin de identificar a otros presunto autores, por el contrario los soportes intervenidos al recurrente, respecto al que existen indicios de su papel como convocante y director de los hechos de autos sí se evidencia como útil para identificar a otros presuntos autores o, cuanto menos, otros testigos presenciales, de ahí que, además, se respete la excepcionalidad de la adopción de esta diligencia de investigación que limita los derechos fundamentales del investigado y recurrente pero cuya práctica trata de reducir al mínimo esa lesividad en cuanto sea de interés a la presente causa. La exigencia de proporcionalidad no se ve vulnerada atendiendo a la gravedad de los hechos, que ya ha justificado el alejamiento del recurrente del lugar de los hechos, en los términos expuestos y en relación a la afección a los derechos fundamentales del recurrente por cuanto el objeto del acceso aparece limitado con independencia de que ese objeto concreto deba buscarse en la totalidad del contenido de los soportes, sin olvidar que el propio recurrente ya ha difundido en sus redes, como se ha apuntado, su intervención o presencia en los incidentes objeto de autos, lo que atenúa la afección de su intimidad si tenemos en cuenta el objeto preciso de la medida, por otro lado, la práctica de la medida posibilitará la más inmediata devolución, en su caso, de los efectos intervenidos y que reclama el recurrente, debiendo concluir al señalar que, en todo caso, el "proyecto artístico y canciones" son del todo punto ajenas a los hechos de autos y objeto de la medida, y carecen de todo interés al objeto de la solicitud policial y de la instrucción, con independencia, obviamente del interés social, comercial o artístico que puedan llegar a tener y que en esta causa se desconoce.

En definitiva, por todo lo expuesto, la Sala no puede atender a lo solicitado y no ha de entrar a censurar la resolución recurrida en los términos expuestos en el actual estado de la causa.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,