Primero.Los recurrentes interpusieron el 9 de marzo de 2021 una denuncia dirigida contra el Hospital Germanes Hospitalaries, Hospital Sagrat Cor, de Martorell; su director, Dr. Cristobal; su subdirector médico, Dr. Lyan; la médico internista Dra. Maira; y contra el psiquiatra D. Vicente. Consideraba que el fallecimiento de la Sra. Violeta en las condiciones que relataba la denuncia suponía la posible comisión de los delitos de omisión del deber de socorro, denegación de asistencia sanitaria, y homicidio por imprudencia grave, previstos y penados en los arts. 195, 196 y 142.1 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (en adelante, CP) .
Exponía, en síntesis, que la Sra. Violeta había ingresado en la Unidad Psiquiátrica Geriátrica del hospital denunciado con la finalidad de recibir tratamiento a causa de un síndrome depresivo mayor. El 16 de marzo de 2020, tras ser evaluada por el médico de guardia se informó que presentaba síntomas compatibles con la infección por el virus de la COVID-19, por lo que pasó a aislamiento. A partir de dicho momento, la situación clínica de la Sra. Violeta empeoró rápida y progresivamente sin que el Hospital ni los médicos que la atendían decidieran trasladarla a un Hospital en el que dispongan de los medios precisos para garantizar su vida, en particular un respirador, puesto que la mascarilla de oxígeno con la que fue tratada no era apta para responder ante sus múltiples dificultades respiratorias. A pesar de las solicitudes de la familia, no fue trasladada a un centro hospitalario adecuado y permaneció en la unidad psiquiátrica. Destacaba la denuncia, a mayor abundamiento, que la Sra. Violeta ingresó en enero sin patología alguna, por lo que, decretado el estado de alarma a causa de la situación sanitaria generada por el virus SARS-CoV-2, estaba vigente la exigencia para facultativos y sanitarios de atender a los enfermos provistos de EPI, con observancia de la distancia de seguridad y aplicando todos los protocolos tendentes a evitar el contagio de personas sanas.
El Juzgado a quoordenó la apertura de diligencias previas y solicitó que el médico-forense emitiese informe explicativo del tratamiento dado, así como su adecuación o no con los protocolos existentes al tiempo de tratamiento. En el informe emitido el 13 de mayo de 2021, tras examinar la documentación aportada, la Dra. Noemí, concluyó que «la actuación médica que se realizó para tratar a la Sra. Violeta durante el tiempo de su ingreso hasta su fallecimiento el 25 de marzo de 2020 se ajustó a los protocolos establecidos por el centro hospitalario, y que los criterios médicos y decisiones que se tomaron con respecto a su tratamiento fueron consensuados teniendo en cuenta los parámetros y escalas establecidas a tal fin». Con fundamento en este informe, el auto de 13 de mayo de 2021 acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones. Tras el recurso de reforma interpuesto, el auto de 10 de febrero de 2023 señaló que en el estado actual de conocimientos es imposible formular un juicio de autoría con la certeza que exige el proceso penal, pues no se podía afirmar que el resultado muerte o lesiones graves es imputable objetivamente a una actuación negligente contraria a la lex artis.
Segundo.La parte recurrente impugna en apelación dicho auto con apoyo en los protocolos hospitalarios aportados, pagina 3, y el informe pericial del Dr. Dereck, concluye que el 16 de marzo de 2020 la Sra. Violeta presentaba una saturación de oxígeno del 88%, además de otro síntoma relevante como una temperatura corporal de 38,4°C. Ello implicaba la infracción del propio protocolo en cuanto este imponía la derivación urgente al Hospital de Sant Joan de Déu al presentar tales síntomas, lo que le impidió recibir la asistencia médica necesaria para sobreponerse a la infección por COVID-19, y, por tanto, se le privó de la posibilidad de superar esa patología al dispensarle un tratamiento que se constató como insuficiente. Además, señalaba que en el día 16 de marzo de 2020 no existían motivos que impidiesen el traslado de la paciente, ya que en ese momento no se encuadraba en ningún protocolo de fragilidad que impidiera en ese momento el traslado al centro Hospitalario donde podía haber sido debidamente tratada.
El recurso, además, resalta que la infección se produjo en el propio centro psiquiátrico, por lo podría existir una presumible responsabilidad por falta de medidas de prevención contra el contagio entre personas sanas.
Considera la parte recurrente que, en los días 17, 18 y 19 de marzo de 2020, con los signos de una temperatura mayor a 38° y un empeoramiento de la saturación de O2 a pesar del tratamiento médico iniciado (aislamiento, oxígeno, antibióticos y broncodilatadores) existían criterios de derivación y traslado al Hospital Comarcal (Unidad de Agudos), donde hubiese tenido la oportunidad de recibir un tratamiento más especializado y, por lo tanto, con más oportunidades para su éxito y recuperación. En su opinión, ello provocó una importantísima pérdida de oportunidad para la Sra. Violeta con indicios de conducta negligente al no haberla trasladado en las fases iniciales de infección por coronavirus.
Tercero.El Ministerio Fiscal se opuso al recurso y solicitó su desestimación al considerar que la resolución recurrida era ajustada a Derecho. En su opinión, la cuestión central consiste en determinar si existe ilícito penal en la decisión del comité médico de no trasladar a la Sra. Violeta el 19 de marzo de 2020 cuando presentaba una saturación de oxígeno del 87% con VMK a 12lx, o al menos de consultar con la UCI a ver si era admitida. Tras examinar el historial clínico, concluye el Ministerio Fiscal que, ese día, la médico internista Dra. Maira, le administró Urbason y le retiró las benzodiacepinas por ser depresoras respiratorias. Ese mismo día se avisó a la familia ante su empeoramiento, y el comité médico decidió no trasladarla al hospital al ser clasificada en un nivel NIT4 con escala ROCKWOOD 6 (en estado basal) y 7 (en estado actual), por criterios clínicos, para tratamiento sintomático y de control. Por ello, señala que la médica-forense concluyó que el personal sanitario actuó según los protocolos establecidos.
Además, indicaba que para la valoración de la posible imprudencia médica era preciso constatar la existencia de una vulneración de la lex artis,esto es, el conocimiento que cualquier profesional, con un nivel igual o similar de preparación, hubiera tenido. En marzo de 2020 nos encontrábamos ante un virus nuevo y desconocido, que no se sabía cómo tratar desde un punto de vista médico o clínico. Concluía que no podía existir una vulneración de la lex artisya que, para imputar el homicidio imprudente al personal sanitario que tomó la decisión de no trasladar a la Sra. Violeta, es preciso que la producción del resultado lesivo por la omisión de la conducta debida equivalga a su causación, y la muerte la produjo el virus, no la actuación de la dirección del centro. En su opinión, es imposible determinar quién contagió de COVID a la Sra. Violeta, así como imputar el contagio a la dirección del centro ya que, en marzo de 2020, se desconocía la incidencia del virus, cómo se transmitía, y quién estaba contagiado.
Del mismo modo, descartaba la existencia de indicios racionales de omisión del deber de socorro, al entender que la posible situación de desamparo en una situación de colapso absoluto del sistema sanitario, en el que se abordaba el tratamiento de una enfermedad nueva y desconocida, con herramientas de las que se desconocía su eficacia, y con un evidente contagio masivo del personal sanitario y asistencial. Esta situación no puede obviarse a la hora de analizar la concurrencia del injusto del tipo penal, puesto que no es exigible prestar un auxilio que no está en manos del personal sanitario. Lo mismo señalaba respecto del delito de denegación de asistencia sanitaria, puesto que la Sra. Violeta recibió asistencia sanitaria.
Cuarto.Es una característica esencial de nuestro proceso penal que sólo la existencia de indicios sólidos, relevantes y suficientes permiten la apertura del plenario con el consiguiente contenido aflictivo para los investigados. La cota indiciaria exigible debe ir más allá de la mera posibilidad o sospecha y debe fundarse en la probabilidad razonable del acaecimiento del hecho y de las personas que participaron en su comisión (se equiparan así a los indicios racionales de criminalidad que exige el artículo 384 LECR para dictar auto de procesamiento en el procedimiento sumario ordinario) y, por tanto, también, en la probabilidad razonable de una eventual sentencia condenatoria. Si bien es cierto que en esta fase del procedimiento no pueden anticiparse valoraciones que corresponde efectuar tras la práctica de la prueba en el acto del juicio, también lo es que ante la insuficiencia de indicios relevantes y sólidos que claramente denotan la insuficiencia de material probatorio para desvirtuar la presunción de inocencia y un pronóstico racional de que no se hallen nuevos indicios, procede entonces poner fin al procedimiento haciendo uso el juez instructor de los amplios y contundentes mecanismos que le otorga la ley de enjuiciamiento criminal para ordenar la crisis la crisis del proceso ( artículo 779.1º en relación con lo dispuesto en los artículos 637 y 641 LECR) . Como señala la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo ( SSTS, Sala 2ª, nº 326/2013, de 1 de abril, rec. 1208/2012, ECLI:ES:TS:2013:1717; y nº 738/2022, de 19 de julio, rec. 4416/2020, ECLI:ES:TS:2022:3048; o ATS, Sala 2ª, de 28 de abril de 2016, rec. 20490/2016, ECLI:ES:TS:2016:3453A) la fase de investigación ha de servir tanto para preparar el juicio oral como para evitar juicios innecesarios. Y la vigencia de la presunción de inocencia como regla de tratamiento procesal impone que nadie debe ser sometido al proceso si no hay razones sólidas que lo justifiquen debiendo cesar la instrucción de la causa cuando ello se constate ya que la continuación del procedimiento penal solo puede justificarse si responde a un pronóstico razonable de utilidad para el ejercicio efectivo del ius puniendidel Estado.
El sobreseimiento, ya sea el libre o el provisional, significan que el órgano judicial entiende que no se dan las circunstancias necesarias para enjuiciar a alguien como acusado, decisión que exige la práctica de las diligencias mínimas de instrucción para comprobar los hechos. Ello exige a) emplear las diligencias de investigación que se presenten como racionalmente necesarias, suficientes y adecuadas ante la formulación de una notitia criminisque hace surgir sospechas fundadas de la existencia de un delito y b) evitar demoras injustificadas que puedan perjudicar el curso o el resultado de la investigación. La continuación del procedimiento exige que exista un fundamento razonable para sostener una acusación sobre la apreciación indiciaria de los elementos objetivos y subjetivos que justifican enjuiciar al investigado, sin que proceda examinar su posible absolución o condena, que es objeto exclusivo del juicio oral y la sentencia.
Nos recuerda la STC nº 131/2023, de 23 de octubre, rec. 3409/2021, ECLI:ES:TC:2023:131, con cita de toda su doctrina al respecto, que el derecho a una investigación judicial suficiente y eficaz, esto es, el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción mediante el ejercicio de la acción penal se configura como un ius ut procedatur,esto es, como un derecho a poner en marcha un proceso penal, a que el mismo se sustancie de conformidad con las reglas del proceso justo y a obtener una respuesta razonable y fundada en derecho. El ejercicio de la acción penal no otorga a sus tutelares el derecho a obtener una condena y la imposición de una pena, o el derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal en su integridad, ni impone a los órganos judiciales la obligación de realizar una investigación más allá de lo necesario con un alargamiento indebido de la instrucción o del proceso. Por tanto, la tutela judicial efectiva del denunciante o querellante quedará satisfecha por la resolución judicial que acuerde la terminación anticipada del proceso penal si esta resolución se sustenta en una razonada y razonable concurrencia de los presupuestos y motivos legalmente configurados para acordar el sobreseimiento provisional ( arts. 779.1.1 en relación con los arts. 637 y 641 LECR) .
Específicamente sobre la suficiencia de la investigación, indica la citada STC nº 131/2023 que «(iii) La efectividad del derecho a la tutela judicial coincidirá en estos casos con la suficiencia de la indagación judicial. Dependerá, pues, no solo de que la decisión de sobreseimiento esté motivada y jurídicamente fundada, sino también de que la investigación de lo denunciado haya sido adecuada y efectiva, ya que la tutela que se solicita consiste inicialmente en que se indague sobre lo acaecido. Se trata de una obligación de medios, no de resultados, de modo que es posible que esa investigación adecuada y efectiva, no cumpla plenamente su propósito de averiguación de los hechos e identificación y castigo del culpable.
(iv) La suficiencia y efectividad de la investigación solo pueden evaluarse valorando las concretas circunstancias de la denuncia y de lo denunciado, así como la gravedad de lo denunciado y su previa opacidad ( SSTC 34/2008, FJ 4 , y 26/2018 , FJ 3); de tal manera que habrá vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando se deniegue o se clausure la instrucción existiendo sospechas razonables de la posible comisión de un delito y tales sospechas sean susceptibles de ser despejadas mediante la investigación. Ahora bien, tampoco existe un derecho a la práctica ilimitada de la prueba, de manera tal que imponga la realización de cuantas diligencias de investigación se perciban como posibles o imaginables, propuestas por las partes o practicadas de oficio, particularmente si resulta evidente que el despliegue de mayores diligencias deviene innecesario. Semejante obligación conduciría a instrucciones inútiles en perjuicio del interés general en una gestión racional y eficaz de los recursos de la administración de justicia ( SSTC 34/2008, FJ 6 ; 63/2010, de 18 de octubre, FJ 2 ; 131/2012, de 18 de junio, FJ 2 , y 153/2013, de 9 de septiembre )».
Quinto.Centrando en concreto el objeto del recurso, se cuestiona la decisión de sobreseimiento provisional dictada de acuerdo con el art. 641.1 LECR en relación con el art. 779.1.1 LECR. El sobreseimiento provisional del art. 641.1 LECR se produce cuando no resultan indicios suficientes de que se ha cometido el delito investigado, sin que existan expectativas, de momento, de obtener otros datos complementarios que permitan establecer que, efectivamente, se pudiera haber cometido la infracción penal denunciada. Es doctrina jurisprudencial reiterada que el juicio oral no debe abrirse si la investigación judicial realizada sobre los hechos y su autoría no permite formar un juicio de probabilidad suficiente. El sobreseimiento de las actuaciones en fase de diligencias previas es posible al amparo de lo previsto en el artículo 641.1 LECR por remisión del art. 779.1.1º LECR cuando «no aparezca suficientemente justificada su perpetración».
El sobreseimiento provisional, pues, constituye un cierre temporal del procedimiento fundado en un supuesto de impotencia investigadora que origina que el proceso permanezca en situación de latencia hasta que nuevos hechos o nuevas pruebas aconsejen el desarchivo del proceso ( STS, Sala 2ª, nº 1727/1990 de 17 de mayo, ECLI:ES:TS:1990:10350), sin perjuicio que mientras no se revoque el sobreseimiento provisional, el investigado ha de ser tenido como inocente a todos los efectos ( STC 34/1983, de 6 de mayo). De este modo, la STS, Sala 2ª, de 15 de julio de 1994, rec. 3403/1993, ECLI:ES:TS:1994:5469, afirmó que el sobreseimiento provisional constituye «...una simple declaración de voluntad judicial que pone fin al proceso pero sólo de forma interina, y esta provisionalidad conduce o tiene como consecuencia directa, fundamental e inmediata la procedencia de la reapertura del sumario en cualquier momento, y no sólo a través de los recursos legalmente establecidos, sino incluso de manera directa o de oficio...»;y en la STS, Sala 2ª, nº 944/1997, de 30 de junio, rec. 1962/1996, ECLI:ES:TS:1997:4612, se indicó que el sobreseimiento es «una institución que impone al sobreseído por falta de justificación de la perpetración del delito, una considerable limitación de su derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), que, por lo tanto, no puede ser aplicada sobre la base de interpretaciones extensivas que afecten el contenido esencial de este derecho fundamental. Dicha limitación del derecho fundamental resulta sin embargo compensada por las consideraciones que se requieren para dejar sin efecto el sobreseimiento; la existencia de "nuevos datos o elementos de comprobación distintos de los resultantes del mismo". Es decir el sobreseimiento provisional permite la reapertura del procedimiento cuando nuevos datos con posterioridad adquiridos, y por lo tanto no obrantes en la causa con anterioridad así lo aconsejen o hagan precisos».Por consiguiente, la reapertura del procedimiento, una vez firme el auto de sobreseimiento provisional, dependerá de la aportación de nuevos elementos de prueba no obrantes ya en el procedimiento. De esta manera, el sobreseimiento provisional tiene dos aspectos: a) uno que no resulta modificable sin más cuando el auto adquirió firmeza en cuanto a la insuficiencia de los elementos obrantes en la causa para dar paso a la acusación; y b) otro aspecto que autoriza su modificación, modificación que siempre estará condicionada a la aportación de nuevos elementos de comprobación.
Ciertamente, la facultad de sobreseer debe ser utilizada con moderación cuando, ante hechos que en apariencia son constitutivos de infracción penal, los indicios de su comisión dependen de un juicio valorativo sobre diligencias de instrucción de marcado carácter personal, como son las declaraciones de imputados y testigos. Estas valoraciones son más propias de las que debiera hacer otro Tribunal en el ámbito del juicio oral, con sujeción a los principios de inmediación, oralidad y contradicción. Sin embargo, debe matizarse esta premisa inicial con la finalidad de evitar la llamada pena de banquillo cuando sustrato probatorio de contenido incriminatorio resulta objetivamente débil. De lo contrario, bastaría la mera afirmación inculpatoria del denunciante, para que el investigado se vea abocado a un juicio oral que podría quedar instrumentalizado sobre la base de falsas y/o temerarias imputaciones. Es por ello que debe ser posible que el Juez de Instrucción pueda hacer valoraciones respecto de ese tipo de diligencias, especialmente porque, a pesar a su papel de director de la investigación, ha de actuar con la imparcialidad y objetividad propias de su estatuto constitucional, con pleno sometimiento al imperio de la Ley: su función ni es acusar, ni es posibilitar el juicio de acusación, sino descubrir la verdad de lo sucedido, tanto en lo que favorezca como en lo que perjudique al investigado ( art. 2 LECR) .
Ahora bien, cuando el defecto probatorio sobre la concurrencia de los indicios de criminalidad afecta a los elementos subjetivos de la infracción penal, debe con carácter general procederse a la incoación de procedimiento abreviado, y posibilitar con ello el juicio de acusación que se abre con la fase intermedia hasta la apertura del juicio oral si hubiera alguna parte acusadora. Sólo con la actividad probatoria que se desarrolla en el juicio oral en condiciones de inmediación, publicidad y contradicción, que ha de ser minuciosamente valorada en una sentencia -la más importante de las decisiones judiciales- sobre el fondo del asunto, se puede dar cumplida satisfacción a todas las pretensiones en juego, con salvaguarda del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
Sexto.Expuesto lo anterior, debemos examinar si, a la luz de las diligencias de instrucción que se han practicado concurren los presupuestos necesarios para acordar el sobreseimiento provisional de las actuaciones, lo que exige establecer los elementos típicos de los delitos que resultaban investigados, con la finalidad poder determinar si existen indicios suficientes de los mismos. En principio, el primero de los delitos investigados es el delito de homicidio por imprudencia grave del art. 142.1 CP, que, en atención a que se produce en el contexto de una asistencia sanitaria, exige examinar también si concurren los elementos que configuran la llamada culpa profesional por infracción de la lex artis.Así, este precepto castiga, como reo de homicidio imprudente, al «que por imprudencia grave causare la muerte de otro»,y agrava la pena a imponer «cuando el homicidio fuere cometido por imprudencia profesional».
Como reiteradamente han expuesto tanto la doctrina penalista como la jurisprudencia (por ejemplo, la importante STS, Sala 2ª, 85/2017 de 11 de diciembre, rec. 2019/2016 ECLI:ES:TS:2017:4867, FJ 12º y 13º), el delito imprudente se caracteriza por la concurrencia de los siguientes elementos:
a) Un comportamiento activo u omisivo voluntario, sin intención de provocar el resultado lesivo. El delito imprudente exige sólo la ejecución voluntaria de la conducta, desconectada de la voluntariedad o aceptación del resultado, por cuanto no ha de existir ni el dolo directo ni el llamado dolo eventual.
b) La infracción del deber o de las normas objetivas de cuidado, que es lo que se configura como el elemento externo de la infracción punible, determinante de la antijuricidad de esta. Las normas objetivas de cuidado pueden estar establecidas en leyes y reglamentos, o bien ser normas no escritas, surgidas de los usos sociales seguidos en el desarrollo de ciertas actividades peligrosas, o reglas observadas en la práctica de ciertas profesiones -la denominada "Lex artis"-o bien normas de cuidado derivadas de la máxima ético-jurídica que prohíbe causar daño a tercero -alterum non laedere-,la cual prohíbe realizar actos peligrosos que puedan desembocar en daño.
C) La conducta que infringe las normas objetivas de cuidado debe producir unos resultados lesivos y dañosos previstos la Ley como delito. El art. 12 CP establece que "las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la Ley",por lo que el delito imprudente requerirá un resultado que lesione un bien jurídico y se tipifique expresamente en la Ley penal.
E) Debe existir una relación de causalidad entre el proceder descuidado, desatador del riesgo, y el mal sobrevenido. Se estima que se da el nexo de causalidad, cuando el resultado lesivo no se hubiese producido sin la concurrencia de la acción imprudente, lo cual supone la aplicación de la "teoría de la conditio sine quo non o de la equivalencia de condiciones",de modo que, si la conducta del autor es una condición para la producción del resultado, será causa del resultado si eliminando dicha condición hipotéticamente, el resultado no se hubiera producido. Debe destacarse en este momento que la Sala 2ª del Tribunal Supremo mantiene que "quien es causa de la causa, es causa del mal causado".Además, debe exigirse, conforme a la moderna doctrina de la imputación objetiva, que el mal sobrevenido ha de suponer la concreción del riesgo creado o aumentado por el comportamiento imprudente y que se produzca en el ámbito de dicho riesgo, y sea de los resultados lesivos o dañosos que la norma objetiva de cuidado trata de evitar. El peligro jurídicamente desaprobado desaparecerá en los supuestos de riesgos permitidos; cuando se pretende disminuir el riesgo de modo que se actúa para evitar un resultado más perjudicial; si se obra en la confianza de que los otros se mantendrán en los límites del riesgo permitido (principio de confianza); y si existen otras condiciones previas a las realmente causales puestas en marcha por el autor del hecho que no es garante de la evitación del resultado (prohibición de regreso).
E) Finalmente, el resultado debe aparecer como previsible consecuencia del peligro originado o del aumento del riesgo ocasionado por el comportamiento del acusado. Dicho elemento de previsibilidad se suele calificar en la jurisprudencia de psicológico o subjetivo e implica la posibilidad de conocer las consecuencias lesivas y dañosas del comportamiento del inculpado, y por tanto también de las circunstancias concurrentes con tal conducta y de los mecanismos que el comportamiento y las circunstancias pueden desencadenar los resultados lesivos. Ya la STS, Sala 2ª, núm. 1005/2000 de 25 de septiembre, rec. 3314/1998, ECLI:ES:TS:2000:6685, afirmaba que «[...] las máximas de experiencia, revelarán la asociación entre ciertas conductas y un peligro para personas o bienes. La previsibilidad de las conductas dañosas deberá ponderarse además atendiendo a los conocimientos del que realizó el comportamiento ocasionador de los resultados lesivos y por tanto, teniendo en cuenta su nivel de inteligencia, sus estudios y preparación académica y su experiencia profesional y vital».
En general, el delito, como bien ha señalado la doctrina, debe reunir también el elemento de la culpabilidad, lo cual, en el delito imprudente, implica la posibilidad de prever el resultado dañoso y la de actuar conforme a tal previsión. El juicio de previsibilidad objetiva del resultado hemos de efectuarlo colocándonos en el lugar del autor en el momento de comienzo de la acción, y valorando las circunstancias del caso concreto que podrían ser conocidas por una persona inteligente media, las conocidas por el autor, y la experiencia común sobre el curso causal.
El criterio fundamental para distinguir entre la imprudencia grave, menos grave o leve ha de estar en la mayor o menor intensidad o importancia del deber de cuidado infringido. Como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia, la diferencia entre la imprudencia grave y la leve se encuentra en la importancia del deber omitido en función de las circunstancias del caso. En palabras de la STS, Sala 2ª, nº 598/2013 de 28 de junio, rec. 2069/2012, ECLI:ES:TS:2013:3773, «para dirimir la cuestión suscitada ha de ponderarse que la gravedad de la imprudencia se determina, desde una perspectiva objetiva o externa, con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del imputado con respecto al bien que tutela la norma penal, o, en su caso, al grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a circunstancias meramente casuales. El nivel de permisión de riesgo se encuentra determinado, a su vez, por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo). Por último, ha de computarse también la importancia o el valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado.
De otra parte, y desde una perspectiva subjetiva o interna (relativa al deber subjetivo de cuidado), la gravedad de la imprudencia se dilucidará por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo, atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto. De forma que cuanto mayor sea la previsibilidad o cognoscibilidad del peligro, mayor será el nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave resultará su vulneración SSTS 1089/2009, de 27-10 ; y 1415/2011, de 26-12 )».
La antes citada STS, Sala 2ª, núm. 805/2017 de 11 de diciembre, ECLI:ES:TS:2017:4867, en atención a la modificación hecha por la LO 1/2015, de 30 de marzo, concluyó tras la introducción de la categoría de la imprudencia menos grave que: a) el concepto de imprudencia grave no ha sufrido modificación alguna; b) y que el concepto de imprudencia menos grave se sitúa en el límite superior de las antiguas imprudencias leves, y que significan una vulneración de cierta significación y entidad de los deberes normativos de cuidado, en particular de los plasmados en los preceptos legales de especial relevancia, sin excluir los deberes de cuidado sociológicos. Define la imprudencia menos grave como «la constitución de un riesgo de inferior naturaleza a la grave asimilable como la infracción del deber medio de previsión ante la actividad que despliega el agente durante la ejecución de la conducta que es objeto de enjuiciamiento, y que es causalmente determinante del resultado producido, de modo que puede afirmarse que la creación del riesgo es imputable al autor, bien por su actuar profesional, bien por su actuación u omisión en una actividad socialmente permitida pero que puede causar un resultado dañoso».Así, si en la imprudencia grave se omite la diligencia más elemental, en la imprudencia menos grave se pone el acento en el resultado en relación con la omisión de la diligencia media que ha de exigir se una persona cuando infringe el deber de cuidado.
La imprudencia que se comete en el ámbito propio sanitario es una modalidad de imprudencia profesional. En palabras de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que ha tratado en numerosísimas ocasiones sobre ella, «esta Sala ha conceptuado la imprudencia profesional como un plus de antijuridicidad consecutivo a la infracción de la lex artis y de las precauciones y cautelas más elementales, imperdonables e indisculpables a personas que, perteneciendo a una actividad profesional, deben tener unos conocimientos especiales propios de una actividad profesional. Es por ello que la consideración de profesional supone un mayor reproche penal en relación a bienes jurídicos afectados por actividades que requieren un cuidado especial en su ejercicio»( STS, Sala 2ª, núm. 1606/1999, de 8 de noviembre, rec. 4372/1998, ECLI:ES:TS:1999:7033). Indica, además, que «[..] la profesión en sí misma no constituye en materia de imprudencia un elemento agravatorio ni cualificativo -no pone ni quita imprudencia- pero sí puede influir para determinar no pocas veces la culpa o para graduar su intensidad»( STS, Sala 2ª, núm /1996, de 26 de febrero, rec. 1621/1995, ECLI:ES:TS:1996:1276).
Desde el prisma de los elementos de la conducta imprudente, en consecuencia, «las reglas socialmente definidas alcanzan un más alto grado de exigencia pues no son ya las comunes que se imponen a cualquier persona, sino que incluyen las del conocimiento y aplicación de los saberes específicos para los que ha recibido una especial facultación»( STS, Sala 2ª, núm. 811/1999 de 25 de mayo, rec. 2359/1998, ECLI:ES:TS:1999:3629).
La jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo establece además otra sutil precisión que es necesario tener en cuenta. La STS, Sala 2ª, núm. 547/2002 de 27 de marzo, rec. 452/2000, ECLI:ES:TS:2002:2243, «[...] ante la exasperación de la pena que llevaba aparejada la calificación de la imprudencia como profesional, se construyó una sutil y en cierto modo artificial distinción entre imprudencia profesional e imprudencia del profesional." [...] Hay que distinguir entre la culpa del profesional y la culpa propiamente profesional, y aunque esta distinción sea un tanto confusa y sus parámetros de muy difícil mesura, la verdad es que la imprudencia profesional tiene su base y fundamento punitivo en lo que se podría denominar auténtica impericia o impericia crasa que tiene su fundamento en la vulneración de la lex artis , mientras que el otro tipo no agravado consiste en la imprudencia común aunque sea cometida por un profesional».Es decir, sólo puede castigarse como imprudencia profesional aquellas imprudencias cometidas en el ámbito técnico que supongan la relajación de aquellas normas debidas de cuidado que estén conectadas férreamente a la actividad profesional en la que se producen. Además, debe verificarse una patente vinculación entre esta inobservancia y el resultado lesivo producido. La inhabilitación, pues, atañe al ámbito de protección que la norma de cuidado exigía y de no concurrir este requisito, la conducta se castigará, sin más, con la pena principal correspondiente. El campo principal de aplicación de la agravación por imprudencia profesional es el de la impericia, que supone una falta de competencia científica, técnica o práctica para el ejercicio de una profesión, ya sea porque no se ha adquirido la formación, conocimientos y dominio precisos, ya sea porque la falta de actualización de los conocimientos o las habilidades de la profesión hayan conducido al autor a una situación de manifiesta incompetencia ( STS, Sala 2ª, núm. 324/2019 de 20 de junio, rec. 1036/2018, ECLI:ES:TS:2019:2048).
Junto a los conceptos usuales de impericia e incompetencia, en ocasiones se incluye en el concepto de imprudencia profesional aquellos supuestos más problemáticos de especiales trasgresiones de deberes técnicos que únicamente competen a un profesional, especialmente en el ámbito de las profesiones sanitarias, del transporte de viajeros, de la construcción y obras públicas e, incluso, de periodistas o miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. La imprudencia profesional en el ámbito sanitario ha sido objeto de una pacífica y reiterada jurisprudencia, que ya sintetizaba en cinco puntos la STS, Sala 2ª, núm. 858/1990 de 12 de marzo, ECLI:ES:TS:1990:13643: «A) La no incriminación, vía delito, del delito de imprudencia en función de un simple error científico o del diagnóstico equivocado, salvo cuando por su propia categoría o entidad cualitativa o cuantitativa resulten de extrema gravedad;
B) Tampoco se reputa como elemento constitutivo sin más de la imprudencia el hecho de carecer el facultativo de una pericia que pueda considerarse extraordinaria o de cualificada especialización;
C) No es posible en este campo hacer una formulación de generalizaciones aplicables a todos los supuestos, sino que es indispensable, acaso con mayor razón que en otros sectores, la individualizada reflexión sobre el supuesto concreto de que se trate;
D) Más allá de puntuales deficiencias técnicas o científicas, ha de ponerse el acento de la imprudencia en el comportamiento específico del profesional que pudiendo evitar con una diligencia exigible a un médico normal el resultado lesivo o mortal para una persona, no pone a su contribución una actuación impulsada a contrarrestar las patologías existentes con mayor o menor acierto;
E) Si las deficiencias del material o instrumental técnico no son imputables o no consta que lo fueran a los facultativos, no existe tampoco la imprudencia».
Como puede observarse, pese a su distinta formulación, tales notas no se apartan en demasía de los elementos generales que puede exigirse a cualquier tipo de delito imprudente. Sin embargo, existen un elemento sobre el que conviene incidir: la denominada lex artis.La lex artis,es el elemento indispensable para la comprobación de la adecuación de la actividad profesional a la norma de cuidado que se dice inobservada. La configuran las reglas de actuación de las ciencias médicas. La lex artis,pues, es un modelo de cumplimiento ordinario o regular de la profesión médica ( STS, Sala 2ª, núm 1412/1989 de 5 de mayo, ECLI:ES:TS:1989:8239), por lo que «el profesional que se aparta de estas normas específicas que le obligan a un especial cuidado, merece un mayor reproche en forma de sanción punitiva»( STS, Sala 2ª, núm. 1188/197 de 30 de octubre, rec. 2326/1996, ECLI:ES:TS:1997:5836).
Hay una máxima que es evidente: la Medicina no es una ciencia exacta. Está sometida a imprevistos de todo orden relacionados con el funcionamiento del cuerpo humano, por lo que se producirá la quiebra de las reglas impuestas por la lex artiscuando en el tratamiento efectuado al paciente se incurra en conductas irregulares de las que resulte un actuar irreflexivo, la falta de adopción de cautelas o precauciones de uso general, o no se realicen las pruebas, investigaciones o verificaciones tan necesarias como imprescindibles para vigilar el curso médico del paciente. La impericia, como manifestación del alejamiento de la repetida lex artisen el ámbito médico, no es otra cosa la incapacidad técnica para el ejercicio de la profesión médica o de la especialidad de que se trate, y que se manifiesta en conductas tales como el diagnóstico médico gravemente equivocado, la omisión de determinadas cautelas facultativas o la defectuosa ejecución de un acto de naturaleza médica.
Lógicamente, en el aspecto procesal deberemos apoyarnos en los informes periciales, que serán los que concluyan si la actuación del personal sanitario se compadece o no con la correcta abstractamente considerada. Se trata de un ejercicio de cotejo entre la concreta praxis que origina el procedimiento y la que hipotéticamente debía haberse realizado atendidos los postulados que conforman la lex artis.
A modo de conclusión, la casuística casi infinita que podemos advertir en estos supuestos casi configura una lex artis ad hocpara el ejercicio de las actividades sanitarias. La conducta médica ha de ser valoradas con criterios que tengan en cuenta las especiales características del autor, la profesión, la complejidad y trascendencia vital del acto, así como la influencia de otros factores externos tales como el estado y actos del enfermo, de sus familiares o de la propia organización sanitaria. Sea como fuere, la infracción de la norma de cuidado que apareja el abandono de la lex artis habrá de ser valorada judicialmente a la vista de los correspondientes informes periciales, en contradicción o consonancia con otras pruebas practicadas, a fin de evitar la automática e inmotivada supremacía de aquéllos.
La gran variedad de actuaciones médicas que pueden concurrir en las fases de anamnesis o recogida de datos previos, diagnosis y fase hace que en la recreación judicial de los actos presuntamente delictivos se deba señalar con la suficiente exactitud cuál o cuáles de ellos son los que verdaderamente han resultado ser idóneos para la producción del resultado lesivo. En este punto, debemos de nuevo subrayar el valor asistencial de las pruebas periciales sirve, a su vez, de nexo para abordar la cuestión atinente a la relación de causalidad, siempre tan controvertida. Sobre el particular, es interesante la lectura de la STS, Sala 2ª, de 23 de abril de 1992, rec. 3654/1992, ECLI:ES:TS:1992:20999, (que resuelve el llamado caso de la colza). Esta concluye que «en el caso en el que la causalidad no se pueda determinar de acuerdo con métodos y conocimientos científico-naturales, los tribunales tendrán que haber podido excluir toda otra causa del daño que entre en consideración mediante una ponderación de la prueba jurídicamente inobjetable».
Séptimo.Una vez establecida la doctrina legal y jurisprudencial aplicable en un supuesto como el presente, debemos precisar con claridad y precisión cuáles son las conductas que se imputan a los denunciados, con la finalidad de determinar la existencia de un resultado que causalmente está ligado a las conductas y, además, es objetivamente imputable a los denunciados en los términos antes descritos. Fijados estos elementos objetivos del posible tipo penal, será necesario confrontar las conductas desplegadas con la lex artisy determinar si las conductas de los denunciados constituyeron una desviación de los postulados de la lex artisasí como una infracción de las normas objetivas de cuidado, lo cual redundó en la producción de un resultado dañoso que era previsible y evitable.
De lo actuado (informe forense, informe pericial de parte, documentación médica obrante en la causa) se deduce que el 19 de enero de 2020, Dª. Violeta ingresó en la Unidad Psiquiátrica Geriátrica del Hospital Germanes Hospitalaries para ser tratada por presentar un episodio depresivo mayor con alteraciones conductuales, que no llegaban a controlarse con el tratamiento psicofarmacológico desde el ingreso. El día 16 de marzo de 2002 la evalúa el médico de guardia que le diagnostica síntomas compatibles con la infección por COVID-19 (temperatura de 38,4°C, saturación del 88% O2, sin disnea ni tos). Por ello, se aplica tratamiento en aislamiento en la habitación, con oxigenoterapia (OTP2), medicación broncodilatadora endovenosa y antibiótica, con mejoría de su situación clínica respiratoria por mejora de la saturación mediante gafas nasales (95% con las GN, 90-91% sin las gafas), y se muestra afebril. En la historia clínica consta un apunte realizado por el médico de guarda que indica «derivable si empeoramiento de SAT o estado general».
El 17 de marzo de 2020 vuelve a presentar empeoramiento de la ventilación con desaturación a pesar del tratamiento (64-65%). Presenta una clínica respiratoria complicada de dificultad respiratoria con disnea y ahogo. Se anota en la historia clínica la orientación diagnóstica de insuficiencia respiratoria aguda y posible infección por coronavirus.
El 19 de marzo de 2020 se añade otro antibiótico y se aumenta el tratamiento con corticoides y diuréticos ante el empeoramiento de la Sra. Violeta. El médico de guardia anotó en la historia «se plantea la posibilidad de derivación». Se decide no trasladarla al Hospital Comarcal de Martorell por criterios clínicos de tratamiento sintomático y de control tras ser evaluada con un NIT 4 y una puntuación de 6 (estado basal) y 7 (estado actual) en la escala de Rockwood. Desde entonces hasta su fallecimiento el 25 de marzo de 2020, percibió el tratamiento dispensado desde la propia Unidad donde estaba internada.
Informan ambos peritos que el nivel de intervención terapéutica (NIT) 4 establece que el paciente presenta una enfermedad avanzada (deterioro cognitivo avanzado y/o enfermedad crónica avanzada) con un pronóstico de semanas o meses (inferior al año) y se recomienda la no realización de pruebas invasivas (o la realización de las pruebas invasivas básicas), y que se ingrese a estos pacientes en unidades de cuidados paliativos, hospital o domicilio, y que no sean tributarios de traslado a agudos si están ubicados en un marco sociosanitario. El nivel 7 de la escala Rockwood es compatible con una fragilidad grave en el estado final de vida con dependencia para todas las actividades básicas de la vida diaria.
Octavo.Expuesto lo anterior, entendemos que resulta crucial la valoración jurídica de lo acaecido entre el 16 de marzo de 2020, fecha en la que se inicia el tratamiento por posible infección de COVID, hasta el 19 de marzo de 2020, fecha en la que se descarta el traslado a un centro hospitalario de la Sra. Violeta por criterios clínicos y la aplicación de las escalas de valoración validadas y recomendadas. A pesar de la inicial situación de alarma generada por el virus SARS-CoV-19, generador de la pandemia mundial de COVID-19, hemos de remarcar que los protocolos de actuación sanitaria iniciales emitidos por las autoridades sanitarias (Ministerio de Sanidad y Generalitat de Catalunya) ya datan del 28 de febrero de 2020, y establecen, en consonancia con el protocolo aportado por el propio centro donde se hallaba la fallecida, el tratamiento en aislamiento dentro del propio centro sociosanitario, y el traslado hospitalario ante situaciones de gravedad de la enfermedad, lo que implicaba signos de una saturación de oxígeno al aire libre inferior al 90% y la existencia de fiebre.
Por consiguiente, es evidente, en nuestra opinión, que la Sra. Violeta podía cumplir criterios de traslado a partir, sobre todo, del día 17 de marzo de 2020, fecha en la que se interrumpió la inicial mejoría del día 16 de marzo de 2020. No obstante, el centro tomó la decisión de no traslado mediante la valoración clínica del médico responsable y la utilización de escalas de gravedad, en concreto las escalas NIT y de Rockwood, validadas y recomendadas por las sociedades científicas y el servicio público de salud.
En la calificación jurídica de esta conducta, sin embargo, entendemos que lo relevante no es si la Sra. Violeta fue o no trasladada y ello suponía la pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento adecuado en un centro hospitalario. Lo relevante penalmente es que la omisión de este traslado pueda equivaler causalmente a la producción de su muerte, lo que implicaría que, al menos, debiera constar indiciariamente qué tipo de tratamiento médico se le habría podido dispensar y que este, sin duda alguna, habría evitado su muerte. Es decir, la argumentación del recurso parte de una petición de principio consistente en que si la Sra. Violeta hubiera sido derivada al centro hospitalario de referencia no hubiera fallecido, y ello dista mucho de ser acreditado al menos indiciariamente. Por lo tanto, es evidente que no existen indicios suficientes de la existencia de una relación de causalidad entre la falta de traslado durante los días 17-19 de marzo y su fallecimiento, por lo que difícilmente puede efectuarse el necesario juicio de imputación objetiva respecto de las concretas acciones que pudieran imputarse al facultativo responsable de dicha decisión. Mucho menos de la causa del contagio de la fallecida.
Esta falta de derivación al centro hospitalario podría ser apta para hacer surgir responsabilidades por la pérdida de la oportunidad del tratamiento que, a su vez, podrían exigirse ante otros órdenes jurisdiccionales. Sin embargo, no es apta indiciariamente para apreciar la concurrencia de los elementos delictivos del delito de homicidio por imprudencia grave, tal y como hemos desarrollado extensamente más arriba. Todo ello sin entrar a valorar la amplitud genérica del círculo de posibles investigados que enuncia la parte recurrente, pues no concreta realmente qué actuación médica tuvo cada uno de los denunciados en relación con la fallecida, y en qué medida la misma suponía un quebranto de la lex artisque pudiera tener trascendencia causal para el resultado lesivo producido y, a la vez, pudiera ser imputable objetivamente al profesional por suponer la creación o aumento de un riesgo no permitido y desaprobado jurídicamente.
Noveno.La parte recurrente señala, igualmente, que esta pérdida de oportunidad de recibir tratamiento hospitalario supone que concurrían los elementos definidores de los delitos de omisión del deber de socorro genérico ( art. 195 CP) , y específico de denegación de asistencia sanitaria ( art. 196 CP) . La conducta típica del art. 195.1 CP castiga a quien «no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros». La conducta típica, por lo tanto, en la omisión de aplicar los medios propios con los que cuenta el sujeto para hacer desaparecer, aminorar o, al menos, retrasar el peligro. En cualquier caso, se trata, por aplicación del art. 12 CP, de una figura delictiva dolosa, de modo que cabe tanto la figura del dolo directo como del dolo eventual. Consta en las actuaciones que la Sra. Violeta percibió asistencia sanitaria continuada hasta su fallecimiento, y que la decisión de no trasladarla al centro hospitalario parece fundarse exclusivamente en una valoración clínica de la que no podemos advertir la existencia de ningún propósito o voluntad de dejar de asistirla médicamente. Como hemos indicado anteriormente, no constan indicios evidentes de que el traslado hubiera podido salvar su vida, ni se aprecia una voluntad tendente a privarla del mejor auxilio posible según las circunstancias concurrentes.
Por su parte, el art. 196 CP castiga al «profesional que, estando obligado a ello, deniegue asistencia sanitaria o abandone los servicios sanitarios, cuando de la denegación o el abandono se derive riesgo grave para la salud de las personas».Este tipo penal exigirá que se deniegue una asistencia sanitaria que haya sido solicitada expresa o tácitamente por la persona necesitada o un tercero que lo represente. Sin embargo, no deniega la asistencia sanitaria el profesional que se equivoca en su tratamiento, por lo que, en su caso, sólo existiría responsabilidad si hay un resultado lesivo imputable a la imprudencia ( STS, Sala 2ª, n.º 1701/2002, de 15 de octubre, rec. 1976/2000, ECLI:ES:TS:2002:6733). Por consiguiente, tampoco existirá denegación de la asistencia si el tratamiento no está indicado para el caso concreto. En general, siempre que exista una actividad profesional que se haya practicado no concurrirán los elementos de este delito, sin perjuicio de la posibilidad responsabilidad por el resultado producido si la actuación no es ajustada a la lex artis.
La propia documentación médica y los informes aportados evidencian que la Sra. Violeta recibió asistencia sanitaria ante la infección por COVID-19, en particular, oxigenoterapia, antibioticoterapia, o broncodilatadores, esto es, la práctica totalidad de todos los que podían dispensarse en el nivel sociosanitario donde se encontraba. En tanto, además, descartamos la concurrencia de indicios de la comisión de un delito de homicidio por imprudencia, no observamos indicios racionales suficientes de la comisión de este delito.
Lo expuesto hasta aquí conduce a la desestimación íntegra del recurso y la confirmación de las resoluciones recurridas en tanto que son ajustadas a Derecho.
Décimo.De conformidad con los arts. 239 y 240 LECR, han de declararse de oficio las costas generadas por la tramitación del recurso de apelación en tanto no se aprecia mala fe o temeridad en su interposición.
Vistos los preceptos legales citados, y por las razones expuestas, nos corresponde dictar la siguiente decisión
