Auto Penal 524/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 10, Rec. 99/2023 de 27 de junio del 2023

PRIMERO. - El recurso interpuesto se alza contra el auto que acuerda la continuación por los trámites del procedimiento abreviado sobre la base de los siguientes resumidos argumentos: a) la conducta imputada al recurrente, de acuerdo con la fijación indiciaria de hechos del auto impugnado es atípica. El supuesto de hecho gira en torno, según el apelante, a la irregularidad de las certificaciones de obra expedidas en la construcción del tramo La Sagrera-Nudo de la Trinidad de la Línea de Alta Velocidad Madrid-Zaragoza-Barcelona-Frontera francesa y a la supuesta financiación de gastos personales de los investigados, sin ninguna relación con la obra pública y con la finalidad de obtener la adjudicación de la referida obra y el mantenimiento de la misma. El auto menciona al recurrente, únicamente, en relación a dicha supuesta financiación de gastos personales y, de ellos, únicamente, en relación a un viaje a Aspen. El recurrente, por su cargo en ADIF, nunca tuvo relación con el proceso de adjudicación de la obra pues no existe en la causa ningún documento que contenga su firma ni aparece relacionado con ella. Por su contrato laboral en ADIF no existía ninguna tarea relativa a la participación en procesos de adjudicación de obras ni tampoco tenía ningún poder de influencia sobre las personas que sí tenían dicho cometido. Y, en relación a la concreta obra en cuestión, no hay en las actuaciones ningún elemento en que respecto a la adjudicación hubiera intervenido el recurrente. Ni en el anuncio de licitación, ni en el informe de puntuación de las ofertas, ni en la mesa de contratación, ni en la firma del contrato de adjudicación, etc. Sostiene que, del atestado y de la instrucción resulta que sólo se le reprocha el viaje a Aspen el 31 de enero de 2008, pagado desde una cuenta ajena a él y supone la misma participación que otros investigados respecto de los que se ha acordado el sobreseimiento. B) en todo caso, la conducta que se pudiera atribuir al recurrente, estaría prescrita. El viaje que se le atribuye no consta que lo fuera para ejecutar actos de favor a potenciales empresas adjudicatarias o tomara decisiones respecto de la adjudicación de la obra de manera que nunca podríamos estar en el supuesto del artículo 419 del Código Penal sino, a lo sumo, en el del artículo 426 del Código Penal (redacción de 2008) castigado con una pena menos grave que prescribió a los tres años de su comisión.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso y, sucintamente, sostiene: que la contratación del proyecto de construcción de Plataforma de la Línea de Alta Velocidad Madrid-Zaragoza, Barcelona-Frontera francesa. Tramo La Sagrera- Nudo de la Trinidad. Sector Sagrera, fue gestionada por la empresa pública Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF), adscrita al Ministerio de Fomento, fue publicado el 11 de diciembre de 2007 en el BOE, anunciando la licitación. La Mesa de Contratación calificó las proposiciones el 29 de enero de 2008, en fecha 8 de febrero se emitió informe de puntuación global de las ofertas y el 12 de febrero de 2008 se formuló propuesta de adjudicación a favor de CORSAN-CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A.. Sobre la base de dicha propuesta, el proyecto fue adjudicado a dicha empresa por acuerdo de 20 de febrero de 2008. El referido acuerdo, dio lugar a contrato administrativo firmado el 5 de marzo de 2008 y publicado el 17 de marzo de 2008. Las obras dieron inicio el 3 de junio de 2008, fecha en la que la empresa adjudicataria subcontrató a la empresa GONQUIS, S.L., dedicada a la extracción de tierras y su transporte a vertedero. Que el investigado Leandro, actuando en calidad de delegado de la empresa CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIÓN S.A. en Cataluña, en connivencia con altos cargos de ADIF investigados, acordaron que ADIF pagara con cargo a fondos públicos un elevado sobrecoste en base a certificaciones mendaces de obra. Que el recurrente Gervasio, ocupando el puesto de Jefe de Área de Infraestructuras de ADIF de 2008 y hasta el mes de julio de 2013, cuando fue nombrado Jefe de Área de Cataluña, se aprovechó de ello para obtener financiación de gastos personales, junto a otros cargos, financiados por los administradores solidarios de la empresa GONQUIS, S.L., con el ánimo de obtener y mantener la subcontrata, en concreto la estancia en hoteles de lujo Jerome y St. Regis sitos en la estación de esquí de Aspen, en Denver, Colorado (EEUU) a donde viajó el día 2 de febrero de 2008 y de donde regresó el 7 de febrero de 2008. No sólo la estancia sino también, según el Ministerio Fiscal, dinero en efectivo para gastos personales. Asimismo, por el puesto y funciones que desarrollaba tuvo conocimiento de toda la mendaz actuación del resto de investigados, aceptando el fraudulento proceder en el marco de las certificaciones mensuales generadas a fin de hallar solución para llegar al porcentaje del 9,92% y evitar ser descubiertos en auditoría interna o controles a realizar a la subcontratada GONQUIS, S.L.

El Abogado del Estado impugna el recurso y alude, en lo que se refiere al recurrente Gervasio, a una conversación telefónica que mantuvo con el también investigado Ismael en la que le primero le pregunta al segundo por cómo "meter obra" que no se ha hecho, y éste responde que "el problema que tiene la certificación final es que.. se metieron cosas.. del proyecto... que no se habían hecho...". Sostiene que las conversaciones telefónicas más el material informático intervenido permite tener una imagen clara de cómo se alteró la certificación final de la obra, así como de que se realizaron diferentes regales y obsequios a personal directivo de ADIF por parte de directivos de CORSAN- CORVIAM y de otras empresas con la única finalidad de conseguir un trato de favor.

SEGUNDO. - Es de recordar que conforme dispone el art. 299 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la finalidad de toda instrucción judicial es realizar el conjunto de actuaciones investigatorias necesarias para preparar -en su caso- el juicio oral, aportando los elementos esenciales para hacer constar la perpetración del/los delito/s imputado/s, sus presuntos autores, y todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, o bien -en su caso- acreditar su inexistencia. Una vez concluida dicha fase, corresponde al juez de instrucción resolver de forma objetiva e imparcial acerca de si considera que los hechos indiciariamente acreditados hasta entonces revisten indicios racionales de criminalidad o no, y en el primer supuesto, si existen o no pruebas suficientes para abrir la fase de enjuiciamiento contra persona/s determinada/s, ejerciendo con ello un control de legalidad sobre las pretensiones (legítimas, pero obviamente interesadas) de las partes. Y, específicamente en el ámbito de las Diligencias Previas, el art. 777 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dispone que el Juez Instructor ordene a la Policía Judicial o practique por sí las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento. Una vez practicadas las diligencias pertinentes, el art. 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que el Juez Instructor resuelva sobre el archivo de las actuaciones si estima que los hechos no son constitutivos de infracción penal, no aparece suficientemente justificada su perpetración o no hubiere autor conocido, en cuyo caso el sobreseimiento será provisional, o bien sobre la continuación del procedimiento mediante los trámites del procedimiento abreviado (o transformación en juicio de faltas o remisión a otra jurisdicción).

En el caso que nos ocupa, el auto impugnado hace una relación indiciaria de hechos de la que destacamos la participación que se imputa al recurrente, Gervasio:

" Del resultado de las diligencias de instrucción practicadas, fundamentalmente, declaraciones testificales, Informe pericial final, intervenciones telefónicas y correos electrónicos que se obtuvieron de los dispositivos electrónicos intervenidos, así como el acervo documental obrante en la causa, resulta indiciariamente que, en el marco y desarrollo de la obra pública consistente en la Construcción de Plataforma de la línea de Alta Velocidad Madrid-Zaragoza-Barcelona-Frontera Francesa. Tramo: La Sagrera-Nudo de la Trinidad. Sector Sagrera. Provincia de Barcelona (ON 041/07) (3.7/5500.0794/7-00000), la gestión de dicha contrata fue adjudicada a la empresa ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), Organismo Público creado por Real Decreto 2395/2004, de 30 de diciembre, que aprueba su Estatuto regulador, en ejecución de lo previsto en la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario y que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1 de su Estatuto, está adscrita al Ministerio de Fomento a través de la Secretaría General de Infraestructuras, de acuerdo con lo dispuesto en el art.43.1b) de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado , habiéndose publicado en el BOE núm. 296, en fecha 11/12/2007, el anuncio de licitación de dicho proyecto, con un presupuesto base de 98.658.172,13 €.

En fecha 08/02/2008, Ismael, Gerente de Infraestructura de ADIF, puesto de común acuerdo con Cornelio, Director de Proyectos y Construcción de ADIF, emitieron informe sobre puntuación global de las ofertas presentadas a dicho concurso y en fecha 12/02/2008 se formuló propuesta de adjudicación en favor de la mercantil CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A. por importe de 67.945.883,15 € resultando que, en base a dicha propuesta, el proyecto fue adjudicado en fecha 20/02/2008 por el Consejo de Administración de ADIF a la mercantil CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A., firmándose el contrato administrativo en fecha 05/03/2008.

INOCSA INGENIERIA, S.L., actualmente AECOM INOCSA, fue la adjudicataria del contrato "Consultoría y Asistencia Técnica para el Control y Vigilancia de las Obras de Construcción de Plataforma de la línea de Alta Velocidad Madrid- Zaragoza-Barcelona-Frontera Francesa. Tramo: La Sagrera-Nudo de la Trinidad, sector Sagrera", encargada de verificar que las mediciones de las Certificaciones mensuales de obra fueran conforme a los trabajos efectivamente realizados.

Así, en fecha 03/06/2008 se iniciaron los trabajos, emitiéndose mensualmente las correspondientes certificaciones, en concreto 43 Certificaciones (Certificación núm. 1 de fecha 30/06/2008 y Certificación núm. 43 de fecha 31/12/2011) y la Certificación Final núm. 44 de fecha 31/10/2012.

Aproximadamente transcurrido un año desde el inicio de los trabajos, la Dirección de Obra valoró la necesidad de solicitar la modificación del Proyecto inicial, proponiendo una serie de modificaciones entre las que destaca la variación de la medición del movimiento de tierras en lo referente al transporte del material excedente al punto concreto vertido, redactándose el Proyecto Modificado: "Modificación del Proyecto de construcción de Plataforma de la línea de Alta Velocidad Madrid-Zaragoza-Barcelona-Frontera Francesa. Tramo: La Sagrera-Nudo de la Trinidad. Sector Sagrera. Provincia de Barcelona. Longitud 1.66 km.".

En este contexto, Leandro, Delegado de la empresa CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A. en Cataluña, puesto de común acuerdo con los máximos responsables de ADIF: Genaro (Director General), Cornelio (Director de Proyectos y Construcción), Ismael (Gerente de Infraestructuras y Director del Contrato) y Justo (Ingeniero y Director de Obra) con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, aprovecharon la Modificación del Proyecto Inicial, solicitada por la Dirección de Obra en el mes de septiembre de 2009, con informe favorable de la Inspección General del Ministerio de Fomento de fecha 22/11/2010, autorizándose la continuación provisional de las obras en fecha 22/11/2010, estando pendiente la autorización de la Modificación del Proyecto Inicial que fue aprobada en fecha 23/05/2011 por un importe de 81.424.351,34 € (IVA incluido). Este importe suponía un incremento del precio de adjudicación inicial de un 19,84% (13.478.468,20 €).

Para la ejecución material de algunos de los trabajos consistentes en los movimientos de tierras (extracción y transporte) CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A. subcontrató a la empresa GONQUIS, S.L. de la que eran administradores solidarios y apoderados los hermanos Norberto y Lázaro .

Justo (Ingeniero y Director de Obra) aprovechando la Modificación del Proyecto Inicial, realizó falsamente las mediciones y relaciones valoradas correspondientes a las Unidades de Obra ejecutadas cada mes, firmando las correspondientes certificaciones mensuales, desde la núm. 1 a la núm. 43 que fueron validadas, con conocimiento de su falsedad, por Primitivo (Jefe de la Unidad de Asistencia Técnica de INOCSA INGENIERIA, S.L. y que como "Jefe Unidad ACO" firmó junto al Director de Obra a partir de la certificación núm. 29) y con consentimiento de su superior jerárquico Serafin y de Leandro, con la única finalidad de que CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A obtuviera, fraudulentamente, fondos públicos.

La Certificación núm. 35 (abril 2011) fue la última certificación falsamente emitida antes de la Modificación del Proyecto Inicial (26/05/2011) y la Certificación núm. 36 fue la primera firmada falsamente después de la referida Modificación, encubriéndose todas las maniobras falsas en la Certificación Final núm. 44 de fecha 31/10/2012 que no fue firmada por el Director de Obra Justo sino por Ismael que introdujo falsamente partidas que compensaran numéricamente el exceso, concretamente, la cantidad de 2.573.617,61 € que no figuraban en el Proyecto Inicial ni en el Proyecto Modificado y, ni siquiera, en la Certificación núm. 43.

De las diligencias de instrucción practicadas ha quedado acreditad que Primitivo, en su condición de Jefe de la Unidad de Asistencia Técnica a la Dirección Facultativa de las obras, conociendo que faltaba a la verdad en las funciones de control que le eran atribuidas y con un claro ánimo de obtener un beneficio económico, validó como correctas las mediciones y cantidades económicas correspondientes que figuraban en las certificaciones a partir de la núm. 29. Y, estando vigente la Certificación núm. 42, en la fecha del Acta de Recepción de Obra (26/01/12), expidió el documento en el que se afirmaba que, en la referida fecha, la obra cumplía con lo previsto en el Pliego de Prescripciones Técnicas del Proyecto.

De igual modo, de lo actuado se desprenden indicios de que Genaro, Director General de Construcción y Conservación de ADIF, de común acuerdo con Cornelio lograron que Ismael firmase falsamente la Certificación Final núm. 44 con coeficiente del 9,92 % con lo que se evitaba la declaración de lesividad y una posterior auditoría externa que evidenciara la irregularidades y fraudes cometidos.

Así, en fecha 31/19/2012, Ismael, como Gerente del Área de Infraestructura y Director del contrato, falseando la realidad y con el único objeto de alcanzar la cifra de la liquidación pactada entre ADIF y CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A. aplicando el coeficiente del 9,92 % propuesto por Genaro y que suponía el pago de una cantidad superior a los dos millones de euros por obras no realizadas, cumplimentó la Certificación Final núm. 44 de fecha 31/10/2012.

En todas las actuaciones llevadas a cabo para alcanzar acuerdos y reflejar precios no tramitados, cuadrando cifras hasta llegar al coeficiente del 9,92% que no se ajustaba ni a la realidad de la obra ni a los Planos "As built" participaron, además de Genaro, Cornelio y Ismael y, por parte de CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A., los investigados Marino, superior jerárquico de los responsables de la obra Lucio (Director General de España), Leandro (Delegado en Cataluña hasta 2012) y Leoncio (Delegado en Cataluña posterior a Leandro).

Damaso, Jefe de Obra y, por tanto, responsable directo a nivel de contratista, conocía las mediciones irreales que se estaban llevando a cabo y realizó operaciones de adecuación para alcanzar el resultado pretendido. También, y con la misma finalidad de llegar al coeficiente del 9,92 %, Lorenzo, ingeniero de CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A., realizó cambios injustificados en las partidas y planos "As built", como duplicidades falsas en las columnas para que cuadrasen, dando las instrucciones necesarias y precisas para que los datos que no se ajustaban a la realidad quedasen reflejados en los programas "Excel" elaborados por Noelia, Técnico de Medio Ambiente de CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A. que incorporaba dichas mediciones de obra siendo conocedora de que las mismas no se habían ejecutado.

Así, se realizaron falsamente unas valoraciones en las que se inflaron capítulos en los que, por las características de los trabajos a computar, era más fácil falsear la realidad, tales como: "Movimientos de Tierra", "Drenaje", "Reposición de Servidumbres", "Estructuras", "Instalaciones Ferroviarias de la Plataforma", "Actuaciones preventivas y correctoras", "Reposiciones Ferroviarias", "Situaciones Provisionales", "Reposición de Servicios Afectados", "Obras Complementarias" y "Seguridad y Salud", hasta alcanzar el importe de 85.648,404 € en ejecución material y 70.193,406 € en términos de base imponible sin IVA, cantidades estas fijadas en el último proyecto y que, sumando al presupuesto de ejecución material el 13% de gastos generales, el 6% de beneficio industrial y aplicando el coeficiente de baja del 31,13%, no se ajustaban en modo alguno a la realidad que, según la documental obrante en la causa, correspondería a 66.547.978 € en ejecución material y 54.539,595 € en términos de base imponible sin IVA.

A fin de que no se descubrieran las actuaciones fraudulentas antes descritas, la empresa AECOM INOCSA, S.L., encargada de verificar que las mediciones reflejadas en las certificaciones mensuales se correspondían con los trabajos efectivamente realizados, emitió un total de 38 informes mensuales desde el mes de agosto de 2008 hasta el mes de octubre de 2011, faltando claramente a la verdad de tal modo que la cantidad final no destinada a la obra pública ha sido determinada pericialmente en la cantidad de 33.436,431 € fijada por INES, resultante de la diferencia entre los 99.984.415,88 € del total que dice ejecutado la constructora y la cantidad de 66.547.978 € determinada finalmente por INES.

En el contexto relatado, la empresa GONQUIS, S.L., cuyos administradores solidarios y apoderados eran Norberto y Lázaro, y con la finalidad de obtener y mantener la subcontrata obtenida, financió una serie de gastos personales de algunos de los investigados, respecto de los cuales existen claros indicios de su ilicitud, y que no tenían relación alguna con la obra pública :

1.- Estancia en la estación de esquí de Aspen, Denver, Colorado (EEUU), entre los días 2 y 7 de febrero de 2008, en los Hoteles JEROME y ST. REGIS, de los funcionarios de ADIF Ismael, Gervasio y Jorge, junto a Leandro y Cecilia y Martin, en los Hoteles JEROME y ST. REGIS.

El coste de dicho viaje fue pagado por GONQUIS, S.L., a petición de Leandro, mediante dos transferencias desde su cuenta en Caixa Penedés en fecha 30/01/2008 por un total de 20.598,22 $.

2.- Viaje Barcelona-Viena-Barcelona, en preferente, en fecha 21/12/2009 de Ismael para participar en una cacería, por importe de 839,84 € abonado por GONQUIS, S.L. mediante transferencia desde su cuenta en Caixa Penedés a la Agencia de Viajes de "El Corte Inglés" y cuyos billetes fueron entregados a Ismael por Leandro.

3.- Pago del Mobiliario (dos sillas "París", dos sofás "Baltic", una mesa de comedor y una estantería) que Leandro había encargado en el Stand de UNIQUE (Unique, Muebles y Decoración, S.L.) durante la Feria del Mueble celebrada en el Recinto Ferial Juan Carlos I (IFEMA) de Madrid, para su domicilio particular, por importe de 11.366,33 € abonados por GONQUIS, S.L. mediante transferencia desde su cuenta en Caixa Penedés a la cuenta de UNIQUE en Caja Madrid.

Igualmente, entre 2006 y 2010, la empresa CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A. abonó otros viajes, sin relación con la obra objeto de esta cusa y sin justificación alguna:

1.- Vuelos en avión Barcelona-Bucarest-Barcelona, los días 13 a 16 de febrero de 2009, en tarifa Bussines, de Ismael, abonado mediante transferencia realizada por Leandro por importe de 1.182,57 €, en nombre de CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A., desde la cuenta de la que era titular a la cuenta de la Agencia Viajes Marsans.

2.- Vuelo París-Madrid en fecha 17/04/2010, tarifa Bussiness, de Ismael importe de 735,05 €, abonado mediante transferencia realizada por Leandro, en nombre de CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A., desde la cuenta de la que era titular a la cuenta de la Agencia de Viajes "El Corte Inglés"

3.- Viaje a Formentera entre los días 5 al 8 de julio de 2010 (avión y estancia en los Apartamentos Savina) de Ismael por importe de 1.360,80 €, abonado mediante transferencia realizada por Leandro, en nombre de CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A., desde la cuenta de la que era titular a la cuenta del Club Sherpa (Turintia Grupo de Viajes, S.A.)

4.- Viaje a Turquía los días 3 a 9 de diciembre de 2010, tarifa Bussiness, que Ismael realizó acompañado de su hermano, Abelardo, abonado mediante transferencia realizada por Leandro, en nombre de CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A., desde la cuenta de la que era titular a la cuenta de Viajes "El Corte Inglés".

Y la empresa AECOM INOCSA, S.L., entre los años 2008 y 2014 abonó el Leasing, contratado con la empresa ARVAL SERVICE LEASE, S.A., de vehículos de alta gama (marca Jeep, modelo Grand Cherokee, matrículas ....XKY y ....DNY) que se entregaron a Justo y Ismael para su uso personal, haciéndose cargo también de los costes de gasolina y multas de tráfico, en importes anuales superiores a los 5.000 €, cada uno de ellos ."

La efectiva realización del viaje, la fecha en que éste tuvo lugar, así como la conversación telefónica a que se refiere la Abogacía del Estado, unido a los demás elementos relativos al sobrecoste y emisión de certificaciones de obra, permiten considerar, a efectos indiciarios, que, cuando menos, el recurrente, Gervasio, pudo haber recibido una "dádiva" por parte de la empresa que resultó adjudicataria de la obra en relación con dicha obra en concreto. El viaje se produce en el ínterin entre la propuesta de adjudicación y la efectiva adjudicación por la Mesa. Es decir, en pleno proceso de resolución del expediente de adjudicación del proyecto siendo el recurrente en ese momento, alto cargo de la entidad pública, Jefe de Área de Infraestructuras.

Se ha de recordar que el auto de conversión procesal previsto en el art. 779.1º Lecrim tiene como principal objetivo ordenar el curso procesal de las actuaciones a fin de preparar el juicio oral. Como recoge la sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo n° 1657/2000, de 24 de octubre, que el auto de transformación a procedimiento abreviado "no tiene más relevancia que la de impulsar el procedimiento en una de las direcciones fijadas por la Ley, atendiendo a la entidad jurídico- penal del hecho objeto de la investigación, el Auto del Juez aparece suficientemente motivado según su propia redacción en la que explícitamente se expone que el hecho denunciado puede revestir los caracteres de delito de los comprendidos en el art. 779, 4 º por lo que procede seguir el procedimiento regulado en el Capítulo II, Título III del Libro IV, de la Ley" Continua la sentencia afirmando que "Debiendo significar que el contenido de esta resolución de transformar las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado no puede extenderse más allá del estricto marco que le asigna el citado art. 779 4º de suerte que la parte dispositiva de la misma y la motivación que la sustenta, debe ceñirse a la valoración jurídica de los hechos a efectos del procedimiento a seguir, sin que sea legalmente posible, siquiera, establecer una calificación concreta de los hechos, que prejuzgaría la acusación a efectuar por las partes acusadora, a quienes les está reservada esta función ( Véase STS de 2 de julio de 1999).

Los hechos indiciarios resultan suficientes para sostener una imputación sin perjuicio de que corresponde a las partes acusadoras el concretar cuál y la calificación jurídica que merece. Así, se refiere por la parte recurrente que, a lo sumo, cabría una imputación por un delito de cohecho impropio que, en la redacción vigente en 2008, se castigaría únicamente con una pena de multa y estaría ya prescrita a la fecha de interposición de la querella. Ello sobre la base de ausencia de vinculación a actos administrativos concretos. Sin embargo, se ha señalado que ostentaba un alto cargo, superior al de los otros altos cargos implicados y que sí participaron directamente el proceso (singularmente el Sr. Ismael) y propio del área del proceso administrativos (era Jefe de Área de Infraestructuras) y que hizo seguimiento del desarrollo de la obra y que estaba al tanto de que se habían certificado obras que en realidad no se habían realizado. Una valoración conjunta impide en este momento procesal establecer la atipicidad de la conducta o, en su caso, excluir completamente las figuras de cohecho propio, que no estarían prescritas, en favor de la propuesta por la defensa.

El Auto de la Sala II del TS en el recurso nº 20048/2009, de 23-3-2010 establece que en la segunda instancia solo cabe examinar la razonabilidad del juicio de tipicidad provisional con el alcance estrictamente necesario para excluir la certeza o seguridad de que los hechos indiciarios son atípicos porque para dar en el procedimiento por terminado el proceso a través de un sobreseimiento lo que se precisa positivamente es la certeza de que los hechos no son típicos. De esta forma en la resolución mencionada se dice ".... y en tal sentido el art. 779 de la Lecrim condiciona tal resolución a que se estime "que el hecho no es constitutivo de infracción penal". La lectura del Auto recurrido y que desarrolla las razones por las que el Instructor considera la existencia de indicios racionales del delito investigado basta para poder apreciar, sin prejuzgar la existencia o no del delito, que ni hay certeza sobre la inexistencia del delito, ni es arbitraria, ilógica o absurda una posible calificación acusatoria. En consecuencia, no apreciamos ilegalidad alguna en la decisión del Instructor al denegar en esta fase del procedimiento el sobreseimiento de la causa".

Partiendo de las anteriores premisas de legalidad ordinaria y jurisprudencial, la conducta concreta indiciariamente desarrollada por el hoy recurrente reúne en principio los elementos objetivos de tipicidad que exige los delitos imputados, y de su presunta participación, obligado es constatar que del testimonio remitido por el Juzgado Instructor existen datos indiciarios suficientes para sostener la imputación, debiendo por lo tanto la Sala discrepar de las alegaciones expuestas por la defensa cuando solicita que se acuerde el archivo de la causa.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de aplicación.