Auto Penal 343/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 110/2024 de 03 de abril del 2024

PRIMERO.- El auto, recurrido ahora por la parte denunciante en apelación subsidiaria, tras la desestimación de su previo recurso de reforma, acuerda, conforme al art.779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la finalización de la fase previa de investigación judicial en Diligencias Previas y la continuación de la causa por los trámites del Procedimiento Abreviado al entender que, de las diligencias practicadas en averiguación de los hechos denunciados concurren indicios suficientes en el sentido de que los investigados recurrentes han podido cometer los delitos de estafa y/o apropiación indebida.

En concreto, estima el auto recurrido que, de las diligencias practicadas hasta el momento, consta indiciariamente justificado que:

"A) ARKAD MANAGEMENT SLU transfirió el 6.4.18 a FINTAX LEGAL INTERNATIONAL SL el importe de 100.000 euros a cambio de recibir el 4% mensual de la inversión que Gustavo realizara en el denominado Trading Program con código de referencia 1 ME-CSH-CCB-DL-1610 of October 27th,21016, sin que tal inversión se realizara y recibiendo ARKAD MANAGEMENT SLU 8.000 euros.

B) DARBOS MERIDIAN SL transfirió el 16.5.18 a FINTAX LEGAL INTERNATIONAL SL el importe de 200.000 euros y se reinvirtieron 100.000 euros tranferidos el 9.5.17 en virtud de otro contrato, a cambio de recibir el 4% mensual de la inversión que Gustavo realizara en el denominado Trading Program con código de referencia 1 ME-CSH-CCB-DL-1610 of October 27th,21016, sin que tal inversión se realizara y recibiendo DARBOS MERIDIAN SL 12.000 euros.

C) DARBOS MERIDIAN SL transfirió el 29.5.18 a FINTAX LEGAL INTERNATIONAL SL el importe de 50.000 euros, a cambio de recibir el 4% mensual que la inversión que Gustavo realizara en el denominado Trading Program con código de referencia 1 ME-CSH-CCB-DL-1610 of October 27th,21016, sin que tal inversión se realizara y sin percibir nada DARBOS MERIDIAN SL.

D) ARKAD MANAGEMENT SLU transfirió el 7.11.18 a TRES TITUS SLU un importe de 95.000 euros y el 12.11.18 el importe de 45.000 euros, asumiendo Gustavo la obligación de devolver a los 12 meses la totalidad de estos importes y recibiendo ARKAD MANAGEMENT SLU 16.800 euros.

E) ARKAD MANEGEMET SLU transfirió en 10.1.19 a TRES TITUS SLU el importe de 25.000 euros, asumiendo Gustavo la obligación de devolver a los 13 meses y un día la totalidad de estos importes y recibiendo ARKAD MANAGEMENT SLU 2.500 euros.

F) DARBOS MERIDIAN SL transfirió el 10.1.19 a TRES TITUS SLU un importe de 100.000 euros, asumiendo Gustavo la obligación de devolver a los 13 meses y un día la totalidad de estos importes, recibiendo DARBOS MERIDIAN SL 625 euros.

G) Entre 2018 y 2021, tras reclamar extrajudicialmente DARBOS MERIDIAN SL y ARKAD MANAGEMENT SLU, se obtuvieron los importes de 11.000 euros y 100.000 euros.

Todos los contratos fueron firmados por Gustavo en nombre de FINTAX LEGAL INTERNACIONAL y TRES TITUS SLU (en calidad de propietario de FINTAX LEGHAL INTERNACIONAL y CEO de TRES TITUS), siendo Verónica la Administradora de dichas empresas."

Los anteriores hechos fueron después, por auto dictado el 17 de agosto de 2.023, rectificados, y a su contenido nos remitimos.

El juzgado aclara que dicho relato indiciario incriminatorio lo ha extraído de la documentación aportada al expediente, en concreto los contratos referidos y suscritos entre las partes y las transferencias emitidas por las dos mercantiles perjudicadas, así como de las declaraciones testificales prestadas ante el juzgado por los hermanos denunciantes y que imputan, en resumen, a los investigados haber aparentando una solvencia profesional en el ámbito inversor del trading de la que, en realidad, carecía, comprometiéndose con aquéllos contractualmente a la devolución de unos determinados emolumentos en un plazo determinado, admitiendo frente a ellos, tras surgir el incumplimiento contractual, que la inversión no se había iniciado y sin aportarles documentación alguna sobre la realidad de la inversión o el destino del dinero transferido ni siquiera tras la interposición de la denuncia, habiéndose los denunciados acogido a su derecho a no declarar.

Añade que concurren indicios, por tanto, de que los investigados, en realidad, no iniciaran las inversiones comprometidas ni tuvieran nunca la intención de cumplir con lo pactado entre las partes, sin que quepa en esta fase preparatoria realizar mayores consideraciones técnicas sobre la concurrencia del engaño bastante constitutivo del delito de estafa, correspondiendo dicho análisis detallado al momento del acto de juicio.

La parte investigada, con su recurso, estima, sin embargo, que la investigación no ha quedado finalizada razonablemente, por lo que solicita la práctica de las cuatro diligencias de investigación que ya se han referido, esenciales a su juicio para acreditar la inocencia de los investigados y la inversión efectiva del dinero transferido. Señala que ya pidió su práctica en su previo escrito oponiéndose a las medidas cautelares solicitadas por la Acusación Particular. Por lo demás, realiza una serie de consideraciones en cuanto al resultado de las diligencias sí practicadas, extrayendo el resultado de que no concurren indicios de los delitos investigados, reduciéndose la cuestión a los inevitables riesgos de toda inversión, sin que haya concurrido engaño bastante propio de la estafa ni apropiación de cantidad alguna y destacando el perfil profesional d ellos denunciantes y el conocimiento que debían tener sobre las operaciones de inversión.

Tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular han impugnado el recurso. Damos por reproducidos sus argumentaciones en apoyo de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Pues bien, en relación a la naturaleza jurídica y función procesal del auto recurrido, el art.779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que si el juzgado, practicadas sin demora las diligencias pertinentes, "estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración acordará el sobreseimiento que corresponda. Si, aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiere autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo".

En su regla 4º, por el contrario, señala que " el Juez adoptará mediante auto la decisión de seguir el procedimiento abreviado si está suficientemente justificada la perpetración de uno o varios delitos que no sean leves ni justifiquen la incoación de un sumario. Esta decisión contendrá la determinación del hecho punible y la identificación de la persona a la que se le imputa, no pudiendo adoptarse si previamente no se ha tomado declaración sobre tales hechos a la persona investigada conforme a lo dispuesto en el art.775 LECRIM ".

Esta última resolución, denominada de acomodación o transformación a Procedimiento Abreviado, cierra la fase preparatoria de investigación judicial y abre a continuación la denominada fase intermedia del proceso penal. Se basa en dos presupuestos procesales ( SSTS 836/2008 de 11 de diciembre y 371/2016 de 3 de mayo ):

1.- Que se considere razonablemente agotada la fase previa de instrucción o investigación judicial por haberse practicado las diligencias pertinentes.

2.- Y que el Instructor estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el art.757 LECRIM .

Dicha decisión constituye la manifestación jurisdiccional del control sobre el alcance que puede tener la acusación, en un juicio provisional y aproximativo de tipicidad e inculpación, de manera que los hechos sobre los que haya podido versar las diligencias previas solamente podrán erigirse en objeto de la acusación en la medida que esta resolución lo determine, sin abarcar hechos diversos, entendiendo por tal el que tiene por sí relevancia para integrar un determinado injusto penal.

De ahí que, como señala la STS 1049/2012 de 21 de diciembre, el art.779.1 LECRIM. encierre una de las claves del sistema penal en la medida que residencia en el Juez de Instrucción el control tanto de la fase de instrucción, excluyendo imputaciones infundadas, como de la fase intermedia, garantizando que el juicio oral no vaya a incluir en su ámbito otros hechos que aquellos que han sido objeto de previa imputación judicial.

En definitiva, el citado auto de transformación es un filtro que ha de efectuar el/la Juez de Instrucción depurando el objeto procesal de forma que expulse mediante el sobreseimiento aquellos hechos investigados respecto de los que no haya indicios fundados de comisión delictiva o no aparezcan personas como inicialmente responsables. Y ordene, en consecuencia, la prosecución respecto de aquellos otros que cuentan con una base indiciaria sólida ( STS 326/2013 de 1 de abril). Su eficacia vinculante, en todo caso, se circunscribe a los hechos imputados y a las personas a quienes pertenece, sin extenderse a las calificaciones jurídicas que el Juez de instrucción formule ( SSTS 179/2007, 94/2010, 326/2013 y 914/2016).

Por lo tanto, la adopción de la resolución que, poniendo fin a la instrucción, confiere a las partes acusadoras la facultad de ejercer la pretensión acusadora precisa:

1) que se describan los hechos que pudieran ser constitutivos de uno o varios delitos no leves no susceptibles de justificar la incoación del sumario;

2) que se identifique a la/s persona/s a quien se atribuye su comisión;

3) que se expliciten los datos informativos aportados a la investigación que justifican la imputación realizada, datos que deben contar con la especificidad narrativa precisa para colegir que existe una apariencia fundada de que el investigado ha cometido el o los hechos que revisten caracteres de delito ( STS 272/2009 de 17 de marzo);

4) y que se ha haya tomado declaración como investigado a la persona imputada del hecho o los hechos atribuidos, para evitar acusaciones sorpresivas.

Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas de oficio o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional, debiendo ser libre si dicha investigación descarta la misma existencia del delito.

Al respecto, el STS de 23.3.10 nos recordaba que: "Para la correcta decisión de este recurso, dirigido contra la denegación del sobreseimiento, la cuestión ha de situarse en el ámbito procesal que le corresponde, esto es, dentro del marco jurídico que contiene las normas de la decisión. Y para ello son necesarias dos precisiones básicas:

1º) Lo que se impugna no es una Sentencia condenatoria sino un Auto que deniega la petición de sobreseer la causa, en fase de instrucción sumarial, es decir una resolución motivada que decide la procedencia de continuar su sustanciación. Como tal, forma parte de la fase de sumario -entendido en amplio sentido que incluye las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado-, y se mueve en el ámbito de lo indiciario, de los juicios de probabilidad, no en el de la prueba acabada y definitiva perteneciente al del Juicio Oral donde se residencia la actividad procesal del verdadero enjuiciamiento. Antes de él, la fase de instrucción sumarial está dirigida a determinar hasta qué punto la notitia criminis puede dar lugar al juicio, a fin de evitar un precipitado enjuiciamiento carente de justificación.

En este sentido el art.299 LECRIM . dispone que constituyen el sumario las actuaciones encaminadas a "preparar el juicio" y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que pueden influir "en su calificación" y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos. En el ámbito del Procedimiento Abreviado y con análogo sentido el art.777-1 LECRIM . se refiere a las Diligencias Previas como aquéllas encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento.

Por lo tanto, con la instrucción se trata de realizar las actuaciones necesarias para decidir, no si hay responsabilidad penal, sino si se debe o no abrir el Juicio Oral para decidir en él la posible responsabilidad de una persona determinada. De ahí que el grado de certeza en la fijación de los datos de hecho y el de valoración de la tipicidad penal hayan de ser los necesarios para garantizar la razonabilidad del enjuiciamiento, que no es el mismo que se necesita para decidir, ya en él, la condena del enjuiciado, o en su caso la absolución, teniendo en cuenta en este segundo supuesto el principio in dubio.

Así, concluida la investigación sumarial, procede dictar en la llamada fase intermedia la apertura del Juicio Oral, o el sobreseimiento de la causa; sobreseimiento que ya sea el libre o el provisional, en procedimiento Ordinario (art.634 y ss.) o en el Abreviado (art.749.1), significa que el órgano judicial entiende que no se dan las circunstancias necesarias para enjuiciar o juzgar a alguien como acusado por lo que el proceso termina sin entrar en la fase del Juicio Oral. Lo que está en cuestión, cuando se acuerda o, como en este caso, se deniega el sobreseimiento, es por consiguiente la existencia de un fundamento razonable para sostener una acusación sobre la apreciación indiciaria de elementos objetivos y subjetivos que justifican enjuiciar al acusado, y no el problema de la procedencia de su absolución o de su condena, objeto exclusivo del Juicio Oral y de la sentencia.

Como señala la STC 141/2001 de 18 de junio , "las diligencias sumariales son actos de investigación encaminadas a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art.299 LECRIM .) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo pues su finalidad específica no es la fijación de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el Juicio Oral proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para los acusados y la defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador.

Por consiguiente, ni el plenario tiene por finalidad revisar la actuación del Instructor sino practicar las pruebas de acusación y defensa y el enjuiciamiento de fondo, ni el sumario constituye un enjuiciamiento anticipado de la acción del imputado, en el cual se haya de decidir el sobreseimiento por las razones que en el plenario llevan a la absolución, ni exigir para abrir el Juicio Oral lo mismo que sería en éste preciso para la condena. La duda que en el Juicio Oral conduce a la absolución justifica en el sumario la continuación del proceso, por lo mismo que el sobreseimiento del proceso exige la positiva estimación de que el hecho "no es constitutivo de delito" o no está justificada la perpetración del hecho, procediendo el provisional si aún estimando que el hecho "puede ser" constitutivo de delito no hay autor conocido.

En definitiva, en los procesos en que existen indicios de la comisión del hecho y su valoración como delito en términos de probabilidad razonable no procede el sobreseimiento y se justifica la continuación de la causa ".

Igualmente, el ATS de 31.7.13 , sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de Procedimiento Abreviado, señalaba que: "Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art.(...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento (art. 780.1 ) salvo que no aparezca "suficientemente justificada su perpetración" en la fórmula del art.779.1.1ª LECRIM ., en cuyo caso habrá que decretar "el sobreseimiento que corresponda" que será el previsto bien en el art.637.1º bien el contemplado por el art.641.1º (...). Parece que la terminología del art.779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución (...). La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art.779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos (...).

Solo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art.779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿ Qué significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art.384 LECRIM . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral.

Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales".

Y por último , en el ATS de 17.12.13 añadía el Alto tribunal que: " La característica de la fase instructora del procedimiento penal no es otra que la investigación de hechos en apariencia delictivos, en cuanto si ni siquiera presentan tal carácter debe procederse al archivo sin más ( arts.269 y 313 LECRIM .), por lo que salvado este control inicial, la instrucción estará encaminada, a tenor de los arts.299 y 777-1 LECriminal , al esclarecimiento de los hechos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la identidad de las personas que en los mismos pudiesen haber participado. Si tras dicha indagación se advirtiesen indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa razonablemente deducir un juicio provisorio de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificado el llamado juicio de acusación que se desarrolla durante la fase intermedia, en que alguien distinto del Instructor, sea el Fiscal o la acusación particular, deberá sostener la apertura del juicio oral para que se pueda someter al mismo al imputado.

Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de instrucción, las diligencias practicadas de oficio, o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional, debiendo ser libre si dicha investigación descarta la existencia del delito. Igualmente, si efectuado ese juicio de razonabilidad se adviertan indicios de infracción penal que no alcanzan la naturaleza del delito sino de falta, estará justificada de transformación del procedimiento en juicio de faltas.

Dicho lo anterior debe precisarse el alcance de las resoluciones que se dicten durante la instrucción de las causas penales. En primer lugar nos encontramos en los ya reseñados autos de archivo dictados al amparo de los arts.269 y 313, que han de equipararse a los de sobreseimiento provisional al no utilizarse legalmente el concepto de sobreseimiento libre, y no admitirse esta fórmula respecto de resoluciones que se limitan a efectuar un control formal sobre los hechos conocidos por la autoridad que no constan caracteres de delito, sin que en consecuencia se haya iniciado ningún tipo de investigación, y que no tienen más finalidad que evitar someter a una persona a un procedimiento penal sobre la base de denuncias o querellas temerarias y/o en base de hechos que manifiestamente no sean constitutivos de infracción penal.

Naturaleza distinta tienen las resoluciones de archivo tras la puesta en marcha de denuncia, atestado o querella, sino en las que, ante una inicial configuración delictual, se valora el resultado de las diligencias practicadas con una apriorística delimitación fáctica y una ulterior y provisoria calificación jurídica. Legalmente caben dos posibilidades: el auto de sobreseimiento libre en los tres supuestos del art.637 y el de sobreseimiento provisional en los dos del art.641, equiparándose a las sentencias las primeras de tales resoluciones por sus efectos de cosa juzgada material".

Finalmente, nos ha recordado la reciente STS de 11.7.22 que "el art.637.2 LECrim dispone la procedencia del sobreseimiento libre cuando los hechos investigados no sean constitutivos de delito.

Según declaramos en la STS 301/2007, de 24 de abril , entre otras, no ofrece duda que procede este tipo de sobreseimiento cuando la conducta es claramente atípica pero puede resultar problemático cuando existan dudas fundadas de atipicidad. En tal caso entendemos que si se produce esa situación también procede el sobreseimiento libre por aplicación del principio in dubio libertas o pro libertate, de conformidad con los arts.1.1 , 9.3 y 10 Constitución .

El sobreseimiento libre por estimar que los hechos no son constitutivos de delito se debe adoptar cuando esa afirmación se fundamente exclusivamente en cuestiones de derecho o jurídicas que no puedan variar con la práctica de pruebas en el juicio oral. En tal caso, razones de economía procesal y de protección de los derechos fundamentales de la persona encausada justifican que esa decisión pueda adoptarse con anterioridad a la celebración del juicio."

TERCERO.- Vamos a desestimar el recurso de apelación.

En cuanto a las diligencias de investigación adicionales que propone la parte recurrente, ya referidas, debemos precisar que las partes, ni siquiera la investigada, tanto en fase de instrucción preparatoria como en el marco del acto de juicio oral, no tienen un derecho ilimitado a que se practique, en todo caso, la prueba o las diligencias de investigación que interesen en el proceso penal. Su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ( art.24 Constitución) no les otorga ese derecho procesal con la amplitud de absoluto.

Ello es así no solo en el acto plenario de juicio, donde se proponen y practican los verdaderos medios de prueba aptos para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, sino también y con más razón, antes, en la fase previa de investigación judicial ante el juzgado instructor que la lidera.

Conforme, por todos, al ATS de 19.10.17, y dentro del ámbito del derecho constitucional a una tutela judicial efectiva y prohibición de interdicción de la arbitrariedad, solo será admisible las diligencias de prueba que puedan interesar las partes procesales si son: " a) pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) necesario, pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria; y c) posible, toda vez que no es de recibo el que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible ( STS de 2.7.13 )."

Decimos que, con más razón que en fase ya de juicio oral, esa facultad de prueba no es ilimitada en el transcurso de la investigación judicial puesto que (por todas, STS de 8.7.14) el contenido de la instrucción judicial en el Procedimiento Abreviado (Diligencias Previas) ha de responder a su finalidad prevista en el art.777.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: la realización de las diligencias esenciales para poder determinar los hechos, las personas participantes en los mismos y, en su caso, el órgano competente para el enjuiciamiento. Solo eso, y siempre con carácter no exhaustivo ni, mucho menos, definitivo.

Entre dichas diligencias de investigación hay que incluir no sólo las necesarias para formular la acusación, sino también las que, apreciada su esencialidad por el juez, puedan favorecer al investigado a los efectos de acordar después alguna de las resoluciones de sobreseimiento libre, provisional o archivo contempladas en el art.789.1.1ª LECrim. y de conformidad con lo dispuesto en su art. 2.

El contenido de la instrucción, en este procedimiento "Abreviado", será el mínimo e imprescindible para determinar los tres extremos referidos antes y, en concreto, si concurren, con probabilidad, indicios de cargo sobre la comisión del delito investigado y si este puede ser imputado, siempre provisionalmente, al investigado.

Pues bien, considerando la anterior doctrina, la Sala entiende que las diligencias solicitadas por la recurrente no son esenciales o necesarias en este momento, una vez concurren los claros indicios de los comisión de los delitos investigados, estafa y/o apropiación indebida, que relaciona el auto apelado y que justifican ahora la continuación del procedimiento, o bien la parte proponente no ha justificado en su recurso la necesidad inaplazable de las mismas o en qué aspecto pueden llegar a contradecir esos indicios de cargo.

De otro lado, no nos consta de los testimonios recibidos que la parte solicitara esas diligencias en su momento oportuno, desde que se iniciara la instrucción judicial en el año 2.021.

En todo caso, si bien es cierto que los investigados podrán solicitar del juzgado instructor, en cualquier momento, declarar ante el mismo, no lo es menos que ya se ha practicado esas diligencias esenciales, constando que los investigados se acogieron a su derecho legítimo y constitucional a no declarar. No resulta compatible con la buena fe procesal, en este sentido, solicitar una nueva oportunidad procesal para declarar ante el juzgado instructor cuando el mismo ya ha dado por finalizada y agotada razonablemente la investigación, después de más de dos años de procedimiento y después de que los investigados conocieran perfectamente los términos de la imputación en su contra ante el contenido del atestado inicial, el amplio y detallado escrito posterior de denuncia y los posteriores y numerosos escritos presentados por la parte denunciante.

No existe, como pretende la parte recurrente, en fase de instrucción judicial una suerte de derecho del investigado a declarar después de los denunciantes o a la finalización de la instrucción, como sí podría ocurrir, y así lo viene admitiendo la Sala y otros muchos tribunales, ya en el contexto procesal del juicio oral.

En cuanto a los requerimientos a BBVA, por los que ya se interesaba el atestado inicial, consta de las actuaciones que ya se ha incorporado a las mismas certificado al respecto, sin que, en todo caso, la parte recurrente clare en su escrito qué aspectos adicionales pueden interesarle o su concreta pertinencia en relación a los hechos investigados.

Tampoco aclara la parte qué aspectos o qué información pretende obtener del requerimiento que solicita en relación a CDFG Holding, cuyo domicilio ni siquiera facilita, remitiéndose vagamente en este punto a la documentación que adjunta su escrito de recurso y que, por cierto, se halla redactada en inglés, sin haberse aportado traducción jurada.

Finalmente, en cuanto a las tres declaraciones testificales que propone la parte, es cierto que la referida al Sr. Camilo podría ser pertinente desde el momento en que, según la propia denuncia y declaraciones testificales de los denunciantes, éste intermedió inicialmente entre las dos partes contratantes. Sin embargo, llegados este punto, tras toda la instrucción, y concurriendo ya indicios plurales y consistentes de comisión de los dos delitos investigados, su declaración bien puede proponerse por la parte en su escrito de conclusiones como prueba anticipada o bien incluso en mimso inicio del acto de juicio oral como cuestión previa si llegara el procedimiento a este punto procesal, pudiéndose anticipar en este momento que su declaración, si bien pertinente, no va invalidar los indicios de delito que describe el auto apelado y que ha justificado la continuación del procedimiento debido a su participación secundaria en los hechos investigados.

En cuanto a las declaraciones testificales propuestas de los Sres. Teodora y Cipriano, la parte no aclara, en absoluto, cuál es la información que pretende obtener o su relación con los hechos investigados por lo que resulta imposible en este momento analizar su posible pertinencia y necesidad. Tampoco aporta la parte sus domicilios.

Por lo demás, agotada razonablemente la investigación preparatoria, sin perjuicio, insistimos, de las diligencias que pueda proponer la parte en momento posterior, la Sala coincide con la Instructora en cuanto a la concurrencia de indicios incriminatorios en contra de los investigados por presunto delitos de estafa y/o apropiación indebida, desde la perspectiva de los llamados negocios jurídicos criminalizados y ante las sospechas fundadas de que los investigados pudieron haber tenido la intención, ya desde el inicio de la contratación, de no cumplir con los términos pactados en orden a las inversiones contratadas, aparentando una solvencia no ajustada a la realidad, o no dando al dinero transferido en su favor el destino específicamente pactado.

Desde esta perspectiva, no corresponde a este momento preparatorio realizar consideraciones detalladas sobre la concurrencia de los requisitos objetivos y subjetivos de los dos referidos delitos investigados y, en concreto, a la concurrencia del engaño bastante constitutivo del delito de estafa o los deberes de autotutela que pueden serles exigidos a los presuntamente perjudicados. Basta al efecto la justificación de la contratación suscrita entre las partes, respecto de la que no cabe duda inicialmente de la participación activa de los investigados, la realidad documental de las transferencias efectuadas por los denunciantes en cumplimiento de la misma, y la no devolución del dinero en los términos pactados, sin justificación alguna de las circunstancias que tuvieron lugar por parte de los investigados en relación al dinero recibido y el pacto comprometido.

En consecuencia, desestimamos el recurso.

CUARTO.- Declaramos de oficio las costas devengadas en este recurso ( art.240 LECRIM.)