Auto Penal 151/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 452/2020 de 30 de enero del 2023

PRIMERO.- Conviene destacar los siguientes antecedentes del caso para la resolución del recurso de apelación interpuesto por la parte querellante contra el sobreseimiento provisional decretado en la instancia de la investigación seguida contra las dos mercantiles y persona física ya referidas por los presuntos delitos de falsedad documental y estafa agravada.

1.- En junio de 2.017 las mercantiles querellantes imputaban a estas, muy en resumen, los hechos siguientes. Que el 15 de agosto de 2.014 las compañías querelladas, representadas ambas por el Sr. Pascual, suscribieron contrato de arrendamiento respecto de local situado en Avenida de Cataluña nº.18-20 de Cubelles, propiedad de la coquerellada BRANDEIS, y, además, el negocio destinado a residencia asistida y centro de día con capacidad para 97 plazas, titularidad de la coquerellada EDELWEISS.

Que en mayo de 2.015 las partes contratantes iniciales autorizaron a RESIDENCIA TEMPLIS ATLANTIS SLU a que se adhiriera al mismo como coarrendataria junto a GERILUX.

Por el contrato las arrendadoras permitían a cualquiera de las arrendatarias la explotación del negocio como residencia geriátrica. Al mismo se adjuntó licencia fiscal de actividades comerciales, pagada en el año 1.990, así como Resolución emitida por la Direcció de Serveis del Departament de Benestar Social de la Generalitat de abril de 2.012 dirigida a la solicitante EDELWEISS por la que se acordaba la inscripción del servicio de residencia geriátrica a su favor. Estimaban las querellantes que dicho contrato y documentación les generó, por tanto, una concreta expectativa empresarial dirigida a que pudiera estimar que la licencia de actividad estaba concedida y vigente cuando es lo cierto que, en realidad, y a sabiendas de las arrendadoras querelladas, no era así, con el consiguiente perjuicio económico para ellas.

Esa "apariencia engaño", además, añade la querella, se vio reforzada por diversas estipulaciones contractuales como las que expresaban la cesión del arrendamiento de la industria objeto del contrato y descrita con su licencia de actividad mediante la subrogación del arrendamiento del local o como la que obligaba a EDELWEISS a entregar los permisos y licencias otorgados por la Generalitat y precisos para el desarrollo y continuación del negocio conforme a la licencia adjuntada y respecto de la que no se indicó por las querelladas ninguna incidencia sobrevenida.

Así, en agosto de 2.014, continúa la querella, las querellantes solicitaron del Ayuntamiento el cambio de titularidad de la licencia vigente y cedida cuando, para su sorpresa, el Ayuntamiento les denegó el cambio sobre la base de que la anterior titular de la misma había sido requerida ya en el año 1.996 para la implementación, tras un incendio, de una serie de medidas en el local, que no se habían ejecutado, paralizando por ello la concesión de la licencia.

Concluía la querella imputando a las arrendadoras haber empleado engaño al omitir en la contratación la realidad de ese requerimiento previo y la incidencia por tanto respecto de la licencia, con la finalidad de que fueran las arrendatarias las que abonaran las reformas requeridas, prometiéndoles la no reclamación de las rentas mientras estas ejecutaban las medidas requeridas para, después, una vez ejecutadas y abonadas estas por importe de 350.000 euros, interponer la querellada BRANDEIS, apartando así a EDELWEISS para que no le pudieran imputar la estafa cuando se trataba de una misma realidad empresarial, demanda de desahucio por falta de pago del arrendamiento y recuperar así la posesión del local.

Finalizaba la querella calificando los anteriores hechos como delito de estafa agravada y de falsedad en documento privado.

2.- Por auto dictado el día 28 de septiembre de 2.017 el juzgado, sin acordar la práctica de diligencias de investigación, acordó directamente el sobreseimiento provisio0nal de las actuaciones al considerar que no quedaba debidamente justificada la perpetración de los dos delitos propuestos.

En concreto, y en esencia, fundamentaba el archivo en que no constaba que las querelladas tuvieran antes de contratar la intención de no cumplir el contrato. En que las querellantes sabían antes de contratar, por habérselo dicho así el propio Ayuntamiento en una reunión mantenida el 3 de diciembre de 2.014, que estaban pendientes de implementar las medidas requeridas. En que no se compadecía la existencia de un engaño previo con el reconocimiento de deuda aceptado por las querellantes en octubre de 2.016.

3.- Recurrido en reforma por las querellantes dicho archivo inicial, el mismo fue desestimado, pero, después esta misma sección en apelación, estimó el recurso de apelación, revocando el archivo inicial y mandando la continuación de la investigación mediante la práctica de las diligencias que se expresaron, y que se han practicado después.

En resumen, decíamos que en ese momento inicial, sin siquiera haber tomado declaración a los querellados ni practicado diligencia alguna en averiguación de los hechos objeto de querella, no podía descartarse la comisión de un delito de estafa ante los indicios de que los contratantes querellados podían haber ocultado maliciosamente información esencial a las arrendatarias en el contrato suscrito con los consiguientes perjuicios para estos, y destacando que la reunión con el Ayuntamiento a que se refería el auto y en la que se informó a las querellantes de las obras pendientes, fue, en todo caso, posterior al momento del contrato.

Destacábamos, además, que ya la misma recurrente no incluía en su imputación el delito de falsedad en documento privado inicialmente propuesto.

4.- Reabierta la investigación en mayo de 2.019, en realidad iniciada, y practicadas las diligencias de investigación que se estimaron pertinentes y constan en las actuaciones, en concreto interrogatorio de los querellados y oficio al Ayuntamiento para que aportaran todo el expediente de la licencia, el juzgado volvió a decretar en noviembre de 2.019 el sobreseimiento de las actuaciones por el mismo motivo.

En resumen, fundamentaba la clausura provisional de las actuaciones en que no se ha acreditado suficientemente que las querelladas conocían al momento de la contratación que su licencia estuviera no vigente por la no implementación de las tres medidas correctoras impuestas por el Ayuntamiento en el año 1.990 puesto que, de hecho, habían accedido al requerimiento efectuado implementando las mismas a satisfacción del propio Ayuntamiento y su ingeniero municipal en cuanto a las dos primeras medidas, de sectorización de las escaleras y escalera de emergencia en el tester, concediéndoseles por tanto la licencia. Que tras el incendio, en 1.996 el Ayuntamiento revisó la concesión de la licencia para concluir que no se habían implementado correctamente esas dos medidas y que quedaba pendiente la instalación de un sistema automático contra incendios. Que del expediente aportado por el Ayuntamiento se desprende que el querellado implementó efectivamente las medidas requeridas y así lo comunicó al Ayuntamiento ya en el año 1.996, con justificación documental de todas las obras ejecutadas, siendo así que, de hecho, el Ayuntamiento ya ni siquiera les volvió a requerir. Además, añadía el auto que los gastos desembolsados por los querellantes en el local no se relacionaban, en su integridad, con las medidas correctoras propuestas por el Ayuntamiento.

Por todo ello, estimaba el auto recurrido ahora en apelación que no consta la realidad del engaño precedente propio del delito de estafa.

5.- La parte querellante ha interpuesto recurso de reforma y subsidiario de apelación contra dicho nuevo sobreseimiento provisional de la causa, sobre los argumentos que damos ahora por reproducidos y que, en esencia, se corresponden con los ya esgrimidos por la parte a lo largo de todo el procedimiento. Considera que concurren indicios del delito de estafa.

El recurso ha sido impugnado tanto por la representación de los querellados como por el Ministerio Fiscal, y a sus argumentos nos remitimos ahora. La primera solicita, en concreto, la revocación del archivo para la práctica de las siguientes diligencias de investigación adicionales: testifical del ingeniero municipal firmante de los informes incluidos en el expediente de licencia, testifical del arquitecto Sr. Pedro Antonio y requerimiento a las querelladas a fin de que aporten certificados emitidos por las ECAS o entidades de inspección que operan en el sector y que puedan validar las medidas correctoras supuestamente ejecutadas por las querelladas.

El juzgado, finalmente, desestimó el recurso de reforma sobre los argumentos ya aportados en su inicial auto recurrido, insistiendo en la ausencia de justificación del engaño precedente por parte de las querelladas.

SEGUNDO.- En relación a la naturaleza jurídica y función procesal del auto recurrido, el art.779.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que si el juzgado, practicadas sin demora las diligencias pertinentes, "estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración acordará el sobreseimiento que corresponda si aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito no hubiere autor conocido acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo".

En su regla 4º, por el contrario, señala que " el Juez adoptará mediante auto la decisión de seguir el procedimiento abreviado si está suficientemente justificada la perpetración de uno o varios delitos que no sean leves ni justifiquen la incoación de un sumario. Esta decisión contendrá la determinación del hecho punible y la identificación de la persona a la que se le imputa, no pudiendo adoptarse si previamente no se ha tomado declaración sobre tales hechos a la persona investigada conforme a lo dispuesto en el art.775 LECRIM ".

Esta última resolución, denominada de acomodación o transformación a Procedimiento Abreviado, cierra la fase preparatoria de investigación judicial y abre a continuación la denominada fase intermedia del proceso penal. Se basa en dos presupuestos procesales ( SSTS 836/2008 de 11 de diciembre y 371/2016 de 3 de mayo ):

1.- Que se considere razonablemente agotada la fase previa de instrucción o investigación judicial por haberse practicado las diligencias pertinentes.

2.- Y que el Instructor estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el art.757 LECRIM .

Dicha decisión constituye la manifestación jurisdiccional del control sobre el alcance que puede tener la acusación, en un juicio provisional y aproximativo de tipicidad e inculpación, de manera que los hechos sobre los que haya podido versar las diligencias previas solamente podrán erigirse en objeto de la acusación en la medida que esta resolución lo determine, sin abarcar hechos diversos, entendiendo por tal el que tiene por sí relevancia para integrar un determinado injusto penal.

De ahí que, como señala la STS 1049/2012 de 21 de diciembre, el art.779.1 LECRIM. encierre una de las claves del sistema penal en la medida que residencia en el Juez de Instrucción el control tanto de la fase de instrucción, excluyendo imputaciones infundadas, como de la fase intermedia, garantizando que el juicio oral no vaya a incluir en su ámbito otros hechos que aquellos que han sido objeto de previa imputación judicial.

En definitiva, el citado auto de transformación es un filtro que ha de efectuar el/la Juez de Instrucción depurando el objeto procesal de forma que expulse mediante el sobreseimiento aquellos hechos investigados respecto de los que no haya indicios fundados de comisión delictiva o no aparezcan personas como inicialmente responsables. Y ordene, en consecuencia, la prosecución respecto de aquellos otros que cuentan con una base indiciaria sólida ( STS 326/2013 de 1 de abril). Su eficacia vinculante, en todo caso, se circunscribe a los hechos imputados y a las personas a quienes pertenece, sin extenderse a las calificaciones jurídicas que el Juez de instrucción formule ( SSTS 179/2007, 94/2010, 326/2013 y 914/2016).

Por lo tanto, la adopción de la resolución que, poniendo fin a la instrucción, confiere a las partes acusadoras la facultad de ejercer la pretensión acusadora precisa:

1) que se describan los hechos que pudieran ser constitutivos de uno o varios delitos no leves no susceptibles de justificar la incoación del sumario;

2) que se identifique a la/s persona/s a quien se atribuye su comisión;

3) que se expliciten los datos informativos aportados a la investigación que justifican la imputación realizada, datos que deben contar con la especificidad narrativa precisa para colegir que existe una apariencia fundada de que el investigado ha cometido el o los hechos que revisten caracteres de delito ( STS 272/2009 de 17 de marzo);

4) y que se ha haya tomado declaración como investigado a la persona imputada del hecho o los hechos atribuidos, para evitar acusaciones sorpresivas.

Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas de oficio o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional, debiendo ser libre si dicha investigación descarta la misma existencia del delito.

Al respecto, el STS de 23.3.10 nos recordaba que: "Para la correcta decisión de este recurso, dirigido contra la denegación del sobreseimiento, la cuestión ha de situarse en el ámbito procesal que le corresponde, esto es, dentro del marco jurídico que contiene las normas de la decisión. Y para ello son necesarias dos precisiones básicas:

1º) Lo que se impugna no es una Sentencia condenatoria sino un Auto que deniega la petición de sobreseer la causa, en fase de instrucción sumarial, es decir una resolución motivada que decide la procedencia de continuar su sustanciación. Como tal, forma parte de la fase de sumario -entendido en amplio sentido que incluye las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado-, y se mueve en el ámbito de lo indiciario, de los juicios de probabilidad, no en el de la prueba acabada y definitiva perteneciente al del Juicio Oral donde se residencia la actividad procesal del verdadero enjuiciamiento. Antes de él, la fase de instrucción sumarial está dirigida a determinar hasta qué punto la notitia criminis puede dar lugar al juicio, a fin de evitar un precipitado enjuiciamiento carente de justificación.

En este sentido el art.299 LECRIM . dispone que constituyen el sumario las actuaciones encaminadas a "preparar el juicio" y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que pueden influir "en su calificación" y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos. En el ámbito del Procedimiento Abreviado y con análogo sentido el art.777-1 LECRIM . se refiere a las Diligencias Previas como aquéllas encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento.

Por lo tanto, con la instrucción se trata de realizar las actuaciones necesarias para decidir, no si hay responsabilidad penal, sino si se debe o no abrir el Juicio Oral para decidir en él la posible responsabilidad de una persona determinada. De ahí que el grado de certeza en la fijación de los datos de hecho y el de valoración de la tipicidad penal hayan de ser los necesarios para garantizar la razonabilidad del enjuiciamiento, que no es el mismo que se necesita para decidir, ya en él, la condena del enjuiciado, o en su caso la absolución, teniendo en cuenta en este segundo supuesto el principio in dubio.

Así, concluida la investigación sumarial, procede dictar en la llamada fase intermedia la apertura del Juicio Oral, o el sobreseimiento de la causa; sobreseimiento que ya sea el libre o el provisional, en procedimiento Ordinario (art.634 y ss.) o en el Abreviado (art.749.1), significa que el órgano judicial entiende que no se dan las circunstancias necesarias para enjuiciar o juzgar a alguien como acusado por lo que el proceso termina sin entrar en la fase del Juicio Oral. Lo que está en cuestión, cuando se acuerda o, como en este caso, se deniega el sobreseimiento, es por consiguiente la existencia de un fundamento razonable para sostener una acusación sobre la apreciación indiciaria de elementos objetivos y subjetivos que justifican enjuiciar al acusado, y no el problema de la procedencia de su absolución o de su condena, objeto exclusivo del Juicio Oral y de la sentencia.

Como señala la STC 141/2001 de 18 de junio , "las diligencias sumariales son actos de investigación encaminadas a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art.299 LECRIM .) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo pues su finalidad específica no es la fijación de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el Juicio Oral proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para los acusados y la defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador.

Por consiguiente, ni el plenario tiene por finalidad revisar la actuación del Instructor sino practicar las pruebas de acusación y defensa y el enjuiciamiento de fondo, ni el sumario constituye un enjuiciamiento anticipado de la acción del imputado, en el cual se haya de decidir el sobreseimiento por las razones que en el plenario llevan a la absolución, ni exigir para abrir el Juicio Oral lo mismo que sería en éste preciso para la condena. La duda que en el Juicio Oral conduce a la absolución justifica en el sumario la continuación del proceso, por lo mismo que el sobreseimiento del proceso exige la positiva estimación de que el hecho "no es constitutivo de delito" o no está justificada la perpetración del hecho, procediendo el provisional si aún estimando que el hecho "puede ser" constitutivo de delito no hay autor conocido.

En definitiva, en los procesos en que existen indicios de la comisión del hecho y su valoración como delito en términos de probabilidad razonable no procede el sobreseimiento y se justifica la continuación de la causa ".

Igualmente, el ATS de 31.7.13 , sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado, señalaba que: "Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento (art. 780.1 ) salvo que no aparezca "suficientemente justificada su perpetración" en la fórmula del art.779.1.1ª LECRIM ., en cuyo caso habrá que decretar "el sobreseimiento que corresponda" que será el previsto bien en el art.637.1º bien el contemplado por el art.641.1º (...). Parece que la terminología del art.779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución (...). La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art.779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos (...).

Solo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art.779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿ Qué significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art.384 LECRIM . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral.

Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales".

Y por último , en el ATS de 17.12.13 añadía el Alto tribunal que: "La característica de la fase instructora del procedimiento penal no es otra que la investigación de hechos en apariencia delictivos, en cuanto si ni siquiera presentan tal carácter debe procederse al archivo sin más ( arts.269 y 313 LECrim .), por lo que salvado este control inicial, la instrucción estará encaminada, a tenor de los arts.299 y 777-1 LECriminal , al esclarecimiento de los hechos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la identidad de las personas que en los mismos pudiesen haber participado. Si tras dicha indagación se advirtiesen indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa razonablemente deducir un juicio provisorio de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificado el llamado juicio de acusación que se desarrolla durante la fase intermedia, en que alguien distinto del Instructor, sea el Fiscal o la acusación particular, deberá sostener la apertura del juicio oral para que se pueda someter al mismo al imputado.

Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de instrucción, las diligencias practicadas de oficio, o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional, debiendo ser libre si dicha investigación descarta la existencia del delito. Igualmente, si efectuado ese juicio de razonabilidad se adviertan indicios de infracción penal que no alcanzan la naturaleza del delito sino de falta, estará justificada de transformación del procedimiento en juicio de faltas.

Dicho lo anterior debe precisarse el alcance de las resoluciones que se dicten durante la instrucción de las causas penales. En primer lugar nos encontramos en los ya reseñados autos de archivo dictados al amparo de los arts.269 y 313, que han de equipararse a los de sobreseimiento provisional al no utilizarse legalmente el concepto de sobreseimiento libre, y no admitirse esta fórmula respecto de resoluciones que se limitan a efectuar un control formal sobre los hechos conocidos por la autoridad que no constan caracteres de delito, sin que en consecuencia se haya iniciado ningún tipo de investigación, y que no tienen más finalidad que evitar someter a una persona a un procedimiento penal sobre la base de denuncias o querellas temerarias y/o en base de hechos que manifiestamente no sean constitutivos de infracción penal.

Naturaleza distinta tienen las resoluciones de archivo tras la puesta en marcha de denuncia, atestado o querella, sino en las que, ante una inicial configuración delictual, se valora el resultado de las diligencias practicadas con una apriorística delimitación fáctica y una ulterior y provisoria calificación jurídica. Legalmente caben dos posibilidades: el auto de sobreseimiento libre en los tres supuestos del art.637 y el de sobreseimiento provisional en los dos del art.641, equiparándose a las sentencias las primeras de tales resoluciones por sus efectos de cosa juzgada material".

Finalmente, nos ha recordado la reciente STS de 11.7.22 que "el art.637.2 LECrim dispone la procedencia del sobreseimiento libre cuando los hechos investigados no sean constitutivos de delito.

Según declaramos en la STS 301/2007, de 24 de abril , entre otras, no ofrece duda que procede este tipo de sobreseimiento cuando la conducta es claramente atípica pero puede resultar problemático cuando existan dudas fundadas de atipicidad. En tal caso entendemos que si se produce esa situación también procede el sobreseimiento libre por aplicación del principio in dubio libertas o pro libertate, de conformidad con los arts.1.1 , 9.3 y 10 Constitución .

El sobreseimiento libre por estimar que los hechos no son constitutivos de delito se debe adoptar cuando esa afirmación se fundamente exclusivamente en cuestiones de derecho o jurídicas que no puedan variar con la práctica de pruebas en el juicio oral. En tal caso, razones de economía procesal y de protección de los derechos fundamentales de la persona encausada justifican que esa decisión pueda adoptarse con anterioridad a la celebración del juicio."

TERCERO.- La Sala va a desestimar el recurso.

1.- En efecto, se hace imperativo, para la resolución del recurso, comenzar precisando que la cuestión esencial que se suscita y que debe analizarse, desde la perspectiva estrictamente penal de esta jurisdicción y los requisitos del delito de estafa investigado, es, si las querelladas arrendadoras del local y del negocio conocían, en el momento de la contratación con las arrendadoras querellantes, conocían que la licencia de actividad empresarial que se cedía como objeto del arrendamiento, y que ya se les había concedido en el año 1.990, para que los nuevos titulares contratantes pudieran debidamente y sin problemas continuar el desarrollo empresarial de la actividad de residencia geriátrica, estaba vigente en ese preciso momento o bien no lo estaba por haber sobrevenido incidencias al respecto o habérseles retirado, con el consecuente perjuicio económico para los arrendatarios.

Solo si constaran indicios de que así fue, de que conocían esas incidencias o el hecho de la revocación de la licencia, que ya no estaría vigente a pesar de haber omitido maliciosamente cualquier información al respecto en el momento de la contratación, podríamos estar ante un engaño precedente, elemento nuclear del referido delito, y, así, ante la comisión presunta de un delito de estafa, tal y como propone la parte querellante.

No puede centrarse la cuestión, por tanto, en este ámbito penal y sus rigurosas exigencias, en delimitación con el ámbito civil y los meros incumplimientos contractuales, en si la parte arrendadora infringió cualquiera de las obligaciones que asumía con el contrato civil.

Es cierto que los incumplimientos contractuales pueden esconder, además, concurrentemente, la comisión de un delito de estafa, tal y como este es definido por el art.248 del Código Penal y la jurisprudencia lo ha interpretado, de la que da buena cuenta tanto los autos ahora recurridos como los escritos presentados por las partes con ocasión de este recurso y que asumimos ahora sin matices.

En este sentido, conforme, por ejemplo, a la SAP de Barcelona, secc.8ª. de 15.4.20, " sobre los negocios jurídicos criminalizados la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene dicho que "será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno" ( STS de 3.4.01 ), significando que "para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación" ( STS de 13.5.05 ).

Resulta pues decisivo en tal suerte de "puesta en escena" ("pura ficción al servicio del fraude", en palabras de la doctrina legal señalada, que se repite entre otras en las más próximas SSTS de 11.6.14 y de junio de 2014 y de 5 y 25.4.18 ) que se ofrezca el propósito aparentemente serio, pero en todo caso fingido, de contratar con miras en el propio incumplimiento una vez la parte contraria cumple el suyo.

Esto es, dicho de otro modo, el sujeto activo consciente plenamente que no cumplirá la prestación (porque sabe de buen inicio que no puede o porque no lo quiere en ningún momento) crea una aparente y firme voluntad negocial que apunta a todo lo contrario: que el negocio llegará a buen término y a plena satisfacción de las partes.

Ello es lo acontecido en los hechos de la presente causa donde la propia perjudicada refiere cuales fueron las maniobras de captación de la voluntad negocial (publicación en un diario de amplia tirada como es de ver a folio 8 -circunstancia ésta que abunda en la fiabilidad de la oferta- de oferta de préstamos a bajo interés) seguida del contacto por correo electrónico a fin de proporcionar los datos personales y la de ulterior remesa de partidas dinerarias (documentadas en autos), sin recibir la suma del préstamo ni explicación alguna."

2.- Pues bien, centrada así la cuestión a resolver, y aun cuando hubiéramos dicho en nuestro anterior auto estimando la apelación interpuesta por las querellantes contra el primer archivo que no podía descartarse en ese momento inicial del proceso, sin práctica de diligencias, ni siquiera haberse escuchado a las querelladas, la concurrencia en el comportamiento contractual desplegado por estas del engaño precedente constitutivo del delito de estafa, lo cierto es que, tras el interrogatorio de estas y la aportación del expediente municipal íntegro en relación a la licencia de actividad, la sala no puede sino coincidir con el juzgado instructor en cuanto a la falta de acreditación, aun indiciaria, de ese engaño con relevancia penal.

En efecto, de un lado y de modo objetivo, como destaca el auto recurrido, del expediente municipal aportado sobre la licencia se desprende que esta estaba concedida válidamente ya a la querellada desde el año 1.991 tras su solicitud y después de haberse ejecutado las medidas requeridas por el Ayuntamiento tras los informes técnicos preceptivos emitidos al respecto.

Igualmente, consta, y es incontrovertido, que esa misma licencia, después y hasta el momento de la contratación investigada ahora, no había sido revocada formalmente por el Ayuntamiento. De hecho, las querelladas continuaron en el desarrollo de su actividad empresarial de residencia geriátrica sin incidencia alguna, y vigente y plenamente efectiva la licencia, hasta ese momento, y a pesar del requerimiento efectuado por el Ayuntamiento en 1.996 con ocasión del incendio sufrido en las instalaciones de la residencia. La actividad empresarial se desarrolló bajo el amparo de la licencia concedida, así, desde su otorgamiento en 1.991 y a pesar de los requerimientos sugeridos por el Ayuntamiento en 1.996 para la implementación de las tres medidas correctoras, hasta que las querelladas arriendan el local y el negocio a las querellantes, nuevas titulares, en 2.014, y sin que el Ayuntamiento les revocara dicha licencia ni les impidiera de otro modo la continuación de la actividad empresarial. No hubo engaño malicioso, por tanto, por su parte, respecto de dicha cuestión esencial a la hora de redactar el contrato de arrendamiento investigado.

Solo es, con motivo de la solicitud efectuada por las querellantes de cambio de la titularidad de la licencia de actividad concedida y ocasión del contrato de arrendamiento celebrado, pero en todo caso ya después de su celebración entre las partes, que el Ayuntamiento decide, con mayor o menor acierto, objetar su concesión al comprobar que no se habían implementado las tres medidas correctoras en las instalaciones sugeridas en 1.996 con ocasión del incendio.

Ya en nuestro previo auto revocando el archivo inicial, y a pesar de ello, mostrábamos nuestra extrañeza sobre el hecho de que las querelladas hubieran continuado en el desarrollo de su actividad desde 1.996 hasta 2.014 sin problema alguno por el Ayuntamiento.

Pero es que, de otro lado, del propio expediente aportado tras la reapertura ordenada por esta Sala, como destaca el auto apelado, se desprende que las querelladas, en todo momento tras el requerimiento sobrevenido en 1.996 para la implementación de esas medidas correctoras, desplegaron toda una actividad efectiva y proactiva en orden a cumplimentar el requerimiento efectuado por el Ayuntamiento y sus servicios técnicos, y que intentaron justificar en el propio expediente, de modo tal que pudieron entender, razonable y suficientemente, en ese momento que la incidencia podía haber sido solventada, lo que vino a ser corroborado por el hecho, como hemos visto, de que el Ayuntamiento no revocó durante todo ese período posterior, hasta 2.014, la concesión de la licencia ni impidió el desarrollo de la actividad.

En este sentido, consta del propio expediente (folios 83 y 84) que el Ayuntamiento, tras la solicitud de licencia y el requerimiento previo de implementación de las tres medidas correctoras sugeridas (sectorización de escaleras en planta baja, escaleras de emergencias en planta piso y sistema de detección automática contra incendios), y las obras justificadas por la querellada al respecto, en diciembre de 1.991 accedió a conceder la misma.

Consta del expediente que, en 1.996, es cierto, con ocasión del incendio, el servicio técnico del Ayuntamiento "revisó" la licencia concedida para constar que no se había implementado la instalación de un sistema de detección automática contra incendios y que, además, existían irregularidades en cuanto a las otras dos medidas correctoras sugeridas.

Pero, al respecto, consta, igualmente, escrito de la querellada EDELWEISS, de fecha 5 de diciembre de 1.996 (folio 96), dirigido al Ayuntamiento mostrando su extrañeza y disconformidad al entender que las medidas ya habían sido implementadas, aportando al efecto toda la documentación técnica sobre su ejecución (folio 101 y siguientes).

En cuanto a la primera medida de sectorización de escaleras, consta al folio 50 del expediente, el informe de la empresa que evidencia las obras realizadas en la residencia a tal efecto.

En cuanto a la medida de la escalera de emergencia en planta piso y, según declaró el querellado, la medida fue sustituida por otra denominada "manguera de evacuación" que consta instalada en la residencia de acuerdo con la documentación aportada al expediente junto con su escrito de 5 de diciembre de 1995 y donde obra el correspondiente informe de la empresa Zardoya Otis SA y que certifica la instalación y en el que, de manera manuscrita al pie, el propio ingeniero municipal certifica que "el sistema es correcto" (folio 103).

Finalmente, y en relación a la tercera medida, en cuanto al sistema de detección automática de incendios, el querellado aportó en su declaración copia del contrato celebrado con la empresa Expert Seguridad SL que evidencia que en la residencia ya estaba instalado el sistema de control de incendios desde antes de la celebración del contrato, así como el seguimiento y mantenimiento de su funcionamiento por parte de esta misma entidad.

Con todo ello, no estamos aseverando que las querelladas no han incumplido el contrato de arrendamiento (mediante el dolo o la culpa a que se refiere el art.1.104 de nuestro Código Civil en este punto) ni, desde luego, los evidentes y acreditados perjuicios económicos que el desarrollo del arrendamiento ha supuesto para las querellantes y que pudieran, en su caso, ser indemnizables o compensados a cargo de los supuestos incumplidores.

Pero sí constatamos que ya en este momento previo del proceso, y sobre todo tras la aportación del expediente municipal e interrogatorio del Sr. Pascual, sin necesidad de practicar las diligencias adicionales que propine la parte recurrente (y que algunas de ellas ya fueron consideradas inútiles en nuestro previo auto) puede descartarse con una alta probabilidad que los querellados no podían suponer, en el preciso momento de la contratación, que la licencia concedida no estaba vigente o suspendida, quedando así desplazado el engaño precedente con relevancia penal y que justifique la intervención, siempre subsidiaria, del Derecho Penal.

3.- Así lo ha entendido, correctamente a nuestro juicio, la resolución recurrida por lo que, sin más, desestimamos el recurso y confirmamos el sobreseimiento provisional acordado, sin perjuicio, repetimos, de las acciones privadas que puedan corresponder a los contratantes perjudicados en el marco de la jurisdicción civil.

CUARTO.- Declaramos de oficio las costas devengadas en este recurso ( art.240 LECrim.)