Auto Penal 782/2022 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 103/2021 de 05 de octubre del 2022

PRIMERO.- Con carácter previo a la resolución del presente recurso, la Sala debe realizar la siguiente consideración procesal, esencial y sobrevenida.

Con fecha de 8 de septiembre, la Sala ha resuelto el recurso de apelación que interpuso, en el mismo procedimiento, la representación de las hermanas coinvestigadas Camino y Nicolasa contra el auto dictado por el juzgado instructor el día 16 de noviembre de 2.020, desestimatorio del previo recurso de reforma que interpuso la representación procesal de Constanza y Sonsoles contra el auto dictado por el Instructor el día 20 de febrero de 2.020 y por el que acordaba "fijar un nuevo plazo para la finalización de la instrucción, plazo que finirá el próximo 20/11/2020".

La Sala ha estimado, en resolución del día de hoy, "estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Camino y Nicolasa contra el auto dictado por el Juzgado instructor el día 16 de noviembre de 2.020 . En su consecuencia, REVOCAMOS la anterior resolución, declaramos que la instrucción penal finalizó con todos sus efectos el día 20 de noviembre de 2.019 y, en fin, que las diligencias de investigación que se hubieran podido practicar con posterioridad a dicha fecha son irregulares y con los efectos procesales que se han expresado en el fundamento cuarto de esta resolución ."

En consecuencia, acordada y practicada la diligencia de entrada y registro que se recurre ahora en apelación con posterioridad al plazo máximo de instrucción declarado en esta segunda instancia, situado el día 20 de noviembre de 2.019, y en base a las argumentaciones que se explicaron en nuestra resolución, la diligencia impugnada ha sido declarada "irregular", por extemporánea, a los efectos que dispone el art.324 de la ley procesal penal, y con las consecuencias procesales que ello debe acarrear en este procedimiento, y que expresamos en el fundamento cuarto de nuestro auto estimatorio del recurso de apelación.

En síntesis, como decíamos en nuestro auto, " e l incumplimiento de la regla de prohibicioŽn de adquisicioŽn de informacioŽn sumarial maŽs allaŽ del teŽrmino establecido en la ley, ademaŽs de neutralizar su aprovechamiento para fundar la inculpacioŽn, afectaraŽ al potencial valor probatorio anticipado o preconstituido de la diligencia intempestiva. Pero no impide, insistimos, que su contenido informativo, en el caso de que se considere que hay razones indiciarias suficientes, obtenidas de diligencias regularmente practicadas, para proseguir el proceso inculpatorio, pueda ser introducido en el acto del juicio como dato probatorio de la mano de otros medios de prueba propuestos por las partes".

Por ello, no afectando, en principio, la extemporaneidad de la práctica de la diligencia de investigación impugnada a derechos fundamentales de los investigados, como explicábamos, dicha circunstancia sobrevenida procesal no impide a la Sala, ahora, entrar a conocer y resolver el recurso de apelación planteado, sin perjuicio, insistimos, de los efectos procesales limitados que hemos anudado a la práctica de la diligencia recurrida fuera del ploazo máximo de instrucción.

SEGUNDO.- Dicho lo anterior, la parte apelante basa su recurso contra el auto que desestima el día 16 de noviembre de 2.019 su previo recurso de reforma formulado contra el auto de 3 de marzo de 2.020 autorizando entrada y registro en el marco de este procedimiento en el que se investiga un presunto delito de apropiación, agravado por tratarse de obras de arte, con base, en síntesis, en estos argumentos.

- El auto recurrido se refiere a la entrada y registro en el domicilio social de la mercantil COLVER CAPITAL SL, situado en la ciudad de Barcelona, y cuyo Administrador es el recurrente Sr. Amador, cuando lo cierto es que su recurso de reforma se dirigía contra la autorización de entrada y registro en el domicilio personal que éste tiene en la CALLE000 NUM001 en la ciudad de Madrid.

- Considera el recurrente que el auto no especifica ni imputación alguna por delito determinado en contra del Sr. Amador ni indicios de cargo en su contra, añadiendo que se le ha otorgado la condición procesal de investigado en este procedimiento. Estima que la investigación en su contra es ad personam y prospectiva y la diligencia resulta así sorpresiva, destinada, imprecisamente, "a ver qué encuentran".

- Añade que la diligencia recurrida viola el art.118 de la ley procesal penal al demorarse, injustificadamente, la notificación al recurrente de su condición de investigado.

- Estima que se le ha negado al recurrente su derecho a solicitar de la UCO y una comisión judicial un contraste entre sus objetos personales hallados en su domicilio personal y los que integran el legado determinado ya judicialmente en el procedimiento civil ETJ nº.1466/12 por auto de 22 de octubre de 2.018 y confirmado por la Audiencia Provincial por auto de 30 de enero de 2.020. Y añade que, de este modo, la entrada y registro en su domicilio se ha hecho "a bulto".

SEGUNDO.- Para su resolución conviene precisar antes la doctrina jurisprudencial aplicabe a esta diligencia de injerencia en los derechos fundamentales, actualizando la que ya extracta el auto recurrido.

Recientemente, ha señalado la STS de 7.4.22 que "la restricción de los derechos fundamentales solo podrá entenderse constitucionalmente legítima si se autoriza judicialmente para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como acontece cuando la medida restrictiva se adopta para la privación de delitos calificables de infracciones punibles graves ( SSTC 166/99 , 126/00 y 202/00 ).

Ahora bien, la decisión judicial que autorice la injerencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de delito y que la solicitud y adopción guardan la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado.

Debe, por tanto, motivarse la resolución judicial expresándose las razones que hagan legítima la injerencia, si existe conexión entre el delito investigado, en este caso un delito grave como lo son los delitos contra la salud pública, y la persona o personas contra la que se dirige la investigación.

En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional las sospechas que ha de emplearse en este juicio de proporcionalidad no solo son circunstancias meramente anímicas sino que precisan para que puedan entenderse fundadas, hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serían susceptibles de control, y en segundo lugar, han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona.

Pero igualmente -dicen las SSTS 1019/03 y 1393/05 - no debe olvidarse que el sustento de la resolución no ha de consistir en la aportación de pruebas acabadas de la comisión del ilícito, pues en tal caso no sería ya necesaria la práctica de más diligencias de investigación, sino, tan solo, la de fundadas sospechas del actuar delictivo que requieran la confirmación a través del resultado que pudiera arrojar precisamente el registro.

Por tanto, la existencia de una imputación referida a un delito de la gravedad del tráfico de drogas no afecta en modo alguno a la proporcionalidad.

Una cuestión diferente es la concerniente a la motivación del auto que ordena la entrada y registro. En diversos precedentes de esta Sala hemos señalado que la motivación del auto que dispone una medida de instrucción que la ley autoriza a tomar sin conocimiento del afectado y que, como tal, no puede ser recurrida, no necesita hacer constar especiales razonamientos que informen a dicho afectado de las razones que debería combatir ante el tribunal de alzada si tuviera a su disposición un recurso. La legitimidad del auto en cuestión, por lo tanto, depende de si la medida adoptada por el Juez de Instrucción era o no necesaria, a la luz de la información con la que el Juez contaba en el momento de la decisión.

En este sentido en lo que se refiere a la valoración de estos datos como indicios suficientes debe exigirse que consten los que el órgano judicial ha tenido en cuanto como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso, pero no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento.

Es de tener en cuenta, que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la entrada y registro no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en este caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos.

Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión" ( SSTC 171/ 99 y 8/00 ).

Debe por tanto motivarse la necesidad de la autorización ( STS 299/04 ), sostenida en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando menos, sospechas sólidas y seriamente fundadas acerca de la concurrencia de los requisitos de hechos, comisión de delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restricción del derecho, que no sólo cumpla con las exigencias constitucionales de fundamentación de las resoluciones judiciales ( art.120.3 CE ) sino que, además, permita la ulterior valoración de la corrección de la decisión por parte de los Tribunales encargados de su revisión, a los efectos de otorgar la debida eficacia a los resultados que pudieran obtenerse con base en ella o por vía de recurso contra la misma ( STS. 999/04 ).

Se trata, por consiguiente, de que al solicitarse esta injerencia en su derecho constitucionalmente protegido se aporten cualquier tipo de datos fácticos o buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones se han cometido o están a punto de cometerse ( SSTEDH de 6.9.78 caso Klass y de 15.6.92 caso Ludi ); en otros términos, algo más que meras sospechas, pero algo menos que los indicios racionales que se exigen por el art. 384 LECrim , para el procesamiento ( SSTC 49/99 , 200/00 , 138/01 , 167/02 , STS 16/07). El sustituto de la medida ( STS 1019/2003 ), no ha de consistir en la aportación de pruebas acabadas de la comisión del ilícito, pues en tal caso no sería ya necesaria la práctica de más diligencias de investigación, sino, tan solo, la de fundadas sospechas del actual delito que requieran la confirmación a través del resultado que pudiera arrojar precisamente el registro. Y no es exigible a la autoridad judicial ( STS 1231/04 ) verificar la veracidad de los datos suministrados por la Policía como requisito previo al auto habilitante, porque no existe una presunción de inveracidad de los informes policiales y porque la práctica de diligencias judiciales para confirmar la realidad de los datos suministrados por los servicios policiales del Estado supondrían una notoria dilación incompatible con la urgencia que de ordinario requiere esta clase de actuaciones ( ATS 25.1.07 )."

TERCERO.- Pues bien, examinadas las actuaciones y las quejas que expresa el recurrente contra el auto de entrada y registro recurrido, la Sala observa que el mismo resulta, suficiente y razonablemente, motivado y conforme al estándar constitucional y que justifica la injerencia.

En primer lugar, tiene razón la parte al sostener que el juzgado instructor incurre en un error cuando al resolver su recurso de reforma se centra en la entrada y registro acordada y practicada en el domicilio social de la mercantil CLOVER CAPITAL SL, situada en Barcelona, y de la que es Administrador el recurrente Sr. Amador, y nada dice en concreto sobre la diligencia de entrada y registro que, en paralelo, se autorizó y practicó en el domicilio situado en la CALLE000 nº. NUM000 de la ciudad de Madrid, donde, al parecer, reside el mismo.

Sin embargo, la omisión no va a tener trascendencia para la resolución de este recurso, que, ya se anticipa, va a ser desestimatoria.

En efecto, la Sala comprueba, y esto es lo verdaderamente importante, que el auto resulta, suficiente y razonablemente, motivado a la hora de valorar los indicios incriminatorios que le proporciona el atestado y solicitud de autorización de la entrada y registro, en relación al delito de apropiación indebida objeto de investigación, en el domicilio situado en la CALLE000 de Madrid, y su conexión con la posible participación del Sr. Amador en su comisión, así como al valorar la necesidad y proporcionalidad de la medida.

El auto impugnado argumenta dichos extremos esenciales por remisión, en una técnica convalidada por nuestra jurisprudencia, al atestado y oficio policial, los cuales se han incorporado al presente rollo de apelación, siendo los mismos absolutamente minuciosos en la descripción de los indicios de cargo tanto en relación con el referido domicilio en Madrid como su relación con el Sr. Amador y su madre, la coinvestigada Sra. Nicolasa.

Se advierte del referido atestado que concurren indicios claros de que en ese domicilio de Madrid residen, conjuntamente, tanto el Sr. Amador como su madre, siendo así que, en todo caso, en el auto impugnado se refiere el domicilio como vinculado a la Sra. Camino, por lo que, con independencia de que el Sr. Amador residiera o no allí, circunstancia que ciertamente no expresa el auto impugnado, el domicilio aparece vinculado con una de las principales investigadas.

El atestado describe minuciosamente, con base en datos objetivos como contratos y diversa facturación, que " los primeros datos obtenidos permitieron conocer el depósito de 192 obras de arte en la sociedad mercantil SIT SPAIN, con domicilio social en la calle de La Rioja número 5 de Coslada (Madrid), siendo estas obras depositadas por la persona de Dª. Nicolasa en el año 2000 y retiradas estas en abril del 2012 de los almacenes de la sociedad mercantil SIT SPAIN por la persona de D. Amador, hijo de Nicolasa, como representante de la sociedad mercantil DESARROLLOS INMOBILIARIOS GUAPO GAUDIR II SL con CIF B 64115512, con domicilio social en la calle Porvenir 26-28 de la localidad de Barcelona.

Justo un mes después de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en marzo de 2012, supuestamente, fueron retiradas de la empresa SIT SPAIN 192 obras, según consta en los datos de facturación aportada por esta empresa. Probablemente, aunque se desconoce ese traslado, las obras fueron trasladadas a la calle Villanueva de Madrid de donde fueron recogidas 112 obras por la empresa INTEART, según consta en la documentación facilitada por la misma.

Durante el año 2008 tuvo entrada en los mismos almacenes de la sociedad mercantil SIT SPAIN otro volumen de 136 obras pictóricas cuyo depositante es la persona de D. Amador, en representación de la sociedad mercantil GREEN CLOVER CAPITAL, con CIF B64115512, con domicilio social en la calle Pajaritos número 25 de Madrid, siendo retirados en el 2016 por la misma persona pero en representación de la sociedad DESARROLLOS INMOBILIARIOS GRUPO GAUDIR II, dos dos de las obras depositadas (...) permaneciendo hasta el día de hoy 134 obras de arte.

Se observa que desde el año 2000 hasta el día de hoy han permanecido almacenadas en las instalaciones de la sociedad mercantil SIT SPAIN por un lado 192 horas de arte y, por otra parte, 136 obras de arte de la familia Camino Nicolasa Sonsoles, permaneciendo ambos lotes durante varios años entre el 2008 al 2012, quedando en la actualidad depositadas 134 obras de arte.

De la facturación realizada por la sociedad mercantil SIT SPAIN se desprende que las personas depositarias y las empresas que aparecen representadas han ido cambiando a lo largo de los años (...). En cuanto a las personas físicas relacionadas con los contratos que se expresan en párrafos anteriores y que están relacionados, directa o indirectamente, por realizar depósito, retirada, órdenes de manipulación de las obras se encuentra Dª. Nicolasa, D. Amador y Dª. Constanza Laura, si bien se denota que a través de las sociedades que han participado los diferentes contratos o facturaciones realizadas definitivamente se encuentra la familia Camino Nicolasa Sonsoles a través de las empresas del grupo GAUDIR.

Posterior a la fecha de la STS 1800/2012 dictada el 14 de marzo del 2012 , por parte de la sociedad mercantil INTEART, han facilitado datos que confirman la recogida de 110 obras, efectuada el 23 de abril de 2012, que fueron retiradas en la CALLE001 número NUM002 de Madrid ,antiguo domicilio de Amador, y la que la persona de contacto para la retirada era Constanza Laura, siendo trasladadas a los almacenes de la empresa INTEART para su almacenaje y custodia, donde actualmente se conservan, según se ha dicho, 97 obras, de las 110 que se enviaron en un principio.

Se desconoce el paradero actual de las 13 obras que fueron retiradas el 10 de marzo de 2016 por orden de Amador de la empresa INTEART, coincidiendo que se efectuó esa retirada de obras un día después de la retirada de otras dos obras de arte de la sociedad mercantil SIT SPAIN, desconociendo dónde se pudieran encontrar actualmente estas 15 obras.

El contrato que se realiza con la sociedad mercantil integrar con fecha 24 de abril del 2012 figuran como depositante de las obras de arte Dª. Constanza Laura, en nombre y representación de Dª. Constanza, junto con la persona de D. Amador, en nombre y representación de Dª. Nicolasa y, a su vez, Dª. Laura como D. Amador figuran como mandatarios verbales de Dª. Sonsoles, denotando claramente que detrás de este depósito de obras de arte se encuentra la familia Sonsoles Constanza Camino Nicolasa, representada por el hijo de Nicolasa y de Constanza, quedando al margen en este contrato una de las hermanas, Dª. Camino (...).

Del primer estudio efectuado para tratar de identificar mediante comparación las fotografías de las reseñas de las obras intervenidas con el inventario facilitado por el juzgado de instrucción número 29 de Barcelona del que faltan muchas imágenes se han identificado plenamente un total de 60 obras todo ello a falta de que sea personal técnico cualificado quien identifique finalmente las obras intervenidas."

Por otra parte, del atestado, en relación en concreto a la investigada Nicolasa (folio 150 del atetado), se informa al juzgado que " para finalizar con este investigada también se van a solicitar las entradas y registros sobre dos domicilios de Madrid cuya propietaria es la misma ya que según las informaciones obtenidas a lo largo de la investigación en 1 de ellos el de la CALLE000 NUM000 de Madrid estaría recibresidiendo con total seguridad pero en el otro el de la CALLE002 NUM003 puerta NUM004 de Madrid consta como empadronada desde el año 2009 y, por tanto, en ambospudieran encontrarse algunas de las obras de arte objeto de recuperación ".

En relación específicamente al recurrente, Sr. Amador, más adelante (folio 157 del atestado), se informa de que " en relación con esta persona, hijo de Nicolasa, que a todos los efectos ha estado gestionando y trasladando a su antojo las obras supuestamente apropiadas por la familia Sonsoles Constanza Camino Nicolasa, según se está constatando en las presentes diligencias se hace constar lo siguiente: como se ha expuesto anteriormente en el punto número 1, en julio del 2018 hubo un traslado de un total de 16 obras de arte desde la finca Los Cedros en la localidad de Mataró (Barcelona) para ser entregadas en la Fundación Julio Muñoz Ramonet, hechos en los que se ha tenido conocimiento que participó directamente Amador (...). En la ciudad de Madrid aparece empadronado en fechas y domicilios diferentes de su propiedad, uno de ellos en la CALLE000 NUM000 NUM005 y otro en la CALLE002 NUM003 puerta NUM004. Ambos domicilios son coincidentes con la residencia de su madre Nicolasa, extremos que son del todo factibles ya que según las informaciones que se han obtenido hasta la fecha por diferentes vías, madre e hijo, residirían juntos ".

Por tanto, de toda esa información policial, apoyada en datos contrastables aportados, aparecían indicios más que suficientes suficientes para poder concluir, razonable y siempre indiciariamente, que alguna de las obras de arte objeto de investigación, o documentación relacionada, pudieran encontrarse en el interior del domicilio situado en la CALLE000, donde residirían conjuntamente Nicolasa y su hijo, el Sr. Amador.

No se trataba, pues, de una investigación prospectiva, ad personam, o practicada "a bulto", como sostiene la parte recurrente sino que, muy al contrario, se apoyaba en indicios, plurales y contrastados, de que en algunos de los domicilios vinculados tanto con la Sra. Nicolasa como su hijo pudiera encontrarse alguna de las obras de arte presuntamente apropiadas.

No es necesario, al hilo de las alegaciones incluidas en el recurso, que la diligencia de entrada y registro solo pueda autorizarse en relación con personas ya investigadas, y que han recibido esta cualidad procesal, formalmente, antes en el proceso. Precisamente, la diligencia solicitada y autorizada judicialmente tenía por objetivo, entre otros, determinar si, de su resultado, pudiera ampliarse la cualidad de investigadas a otras personas diferenetes a las iniciales o principales sospechosos.

Será pues el juzgado instructor el que, ante ese resultado final de la diligencia de entrada y registro, deba decidir si tiene o no al recurrente como formalmente investigado y le concede esta cualidad procesal como sujeto pasivo de este proceidmiento penal o no lo hace. No se ha infringido, en principio y por ese solo dato, como sostiene la parte recurrente, el art.118 de la LECrim. al concedérsele esta cualidad procesal tras años desde el inicio de la investigación, si es que realmente se le ha concedido. Y siempre desde la perspectiva y con los límites, como recordábamos al inicio de esta resolución, que impone la finalización del plazo máximo de investigación ya acordado recientemente por la Sala en apelación, y tras lo cual no pueden, obviamente, formalizarse nuevas imputaciones ni practicarse más diligencias.

Debe advertirse que, en todo caso, la autorización, ahora impugnada, iba relacionada con uno de los domicilios, el de la CALLE000, en que residía la investigada Sra. Nicolasa, y una de las principales sospechosas, ya formalmente declarada así, con independencia de que en ese domicilio residiera, además, su hijo, el ahora recurrente. Otra cosa será, repetimos, que a partir del resultado de la diligencia impugnada, y la valoración que le merezca al Instructor, pueda ampliarse la investigación formal al recurrente Sr. Amador.

Tampoco resulta acogible el argumento sostenido por la parte recurrente en el sentido de que se le ha negado su derecho a solicitar de la UCO y una comisión judicial un contraste entre sus objetos personales hallados en su domicilio personal y los que integran el legado determinado ya judicialmente en el procedimiento civil en octubre de 2.018 y confirmado por la Audiencia Provincial por auto de enero de 2.020.

En efecto, y para el caso de que el recurrente fuera finalmente declarado como investigado formalmente, circunstancia que desconocemos, siempre puede reproducir la petición que realiza de contraste de los objetos intervenidos. En todo caso, siempre con posterioridad a la práctica de la diligencia de entrada y registro, y no durante esta con la finalidad de no entorpecer su éxito, competiendo así su práctica en exclusiva a los agentes intervinientes, previamente autorizados por el juzgado y en los términos concretamente autorizados en la resolución habilitante.

En consecuencia, el auto impugnado motiva suficientemente la injerencia y concluye, razonablemente, que del oficio policial, al que se remite íntegramente, concurren indicios suficientes de que en alguno de los domicilios vinculados a la Sra. Nicolasa pudieran encontrase obras de arte investigadas o documentación relacionada, siendo, en todo caso, la medida necesaria y hábil para la consecución de este fin y, además, proporcionada en relación con la indiscutible gravedad del delito objeto de investigación.

CUARTO.- Se declara de oficio el pago de las costas procesales devengadas en esta segunda instancia, de conformidad con el art.240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.