Auto Penal 115/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 6, Rec. 34/2024 de 05 de febrero del 2024

PRIMERO.- La parte apelante, querellante por lesiones imprudentes del artículo 152 del Código Penal, combate el auto por el que se dispuso el sobreseimiento provisional entendiendo que debe continuar la causa por tener los hechos relevancia penal, y agrupa en su escrito de recurso, cinco puntos en relación a los cuales entiende que se dan indicios de delito: sobre la indicación médica de la cirugía aplicada; sobre la técnica quirúrgica aplicada; sobre el tratamiento postoperatorio y el alta médica; sobre las lesiones sufridas y la relación de causalidad; sobre la historia clínica aportada por el querellado y su falsedad, según dice.

Antes de entrar propiamente en lo que son los argumentos del escrito de recurso, cabe hacer una primera aproximación a la cuestión. Resumidamente, y según se desprende de lo actuado, el querellante Sr. Casimiro acudió en 2016 a la consulta del querellado Dr. Celestino, cirujano maxilofacial, en el Instituto Maxilo facial del Centro Médico Teknon de Barcelona, porque padecía de síndrome de apnea obstructiva del sueño (SAOS) y quería informarse sobre la cirugía de avance maxilo-mandibular puesto que él conocía que dicha cirugía podía curar su patología. Se le exploró y se le informó en relación a dicha intervención. El Sr. Casimiro firmó el documento de consentimiento informado el 19 de julio de 2016 para realizar la cirugía acordada (cirugía ortognática maxilomandibular) y el 26 de septiembre de 2016 se llevó a cabo dicha intervención sin ningún tipo de complicación. La intervención consistió en cirugía ortognática bimaxilar que comprendía osteotomía maxilar, osteotomía mandibular y fijación con miniplacas y tornillos de titanio de los segmentos osteotomizados, y logró las finalidades perseguidas puesto que se consiguió un 40% de apertura de la vía aérea. El 10 de noviembre de 2016 se practicó un estudio radiológico que indicó un incremento volumétrico de la vía aérea superior y al mismo tiempo se le recomendó visitar a un ortodencista para mantener la buena estabilidad oclusal.

La parte querellante entiende que el querellado Dr. Celestino actuó de forma negligente y le atribuye la comisión de un delito de imprudencia grave con resultado de lesiones del artículo 152.1 del Código Penal y en base a un informe pericial elaborado por el Dr. Fausto que acompaña al escrito de querella entiende que la actuación del doctor querellado causó al Sr. Casimiro una serie de dolencias que enumera en su escrito de querella (insuficiencia respiratoria nasal, disfunción de la articulación temporomandibular con leve disminución de la apertura, protusión bimaxilar, pérdida de movilidad de los músculos nasales y elevador del labio superior derecho y descolgamiento fisular nasolabial y de las comisuras de la boca).

El artículo 152.1 del Código Penal establece: " 1. El que por imprudencia grave causare alguna de las lesiones previstas en los artículos anteriores será castigado, en atención al riesgo creado y el resultado producido:

1.° Con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a dieciocho meses, si se tratare de las lesiones del apartado 1 del artículo 147.

2.° Con la pena de prisión de uno a tres años, si se tratare de las lesiones del artículo 149.

3.° Con la pena de prisión de seis meses a dos años, si se tratare de las lesiones del artículo 150".

La sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo 169/2023 de 9 de marzo expone la línea jurisprudencial del Tribunal Supremo en relación a las lesiones causadas por imprudencia. Dice la sentencia: " Así, la STS 54/2015, de 11-2 , citada por la STS 421/2020, de 22-7 , nos recuerda la doctrina general anterior sobre la imprudencia grave. Así, precisa que lo que constituye la esencia del delito de imprudencia es "la infracción del deber de cuidado que hace reprochable su comportamiento porque ese cuidado le era exigible. En estos delitos culposos es la falta de atención la que determina ese error de cálculo que ocasionó no tomarse en serio la producción del resultado o la mencionada esperanza equivocada, lo que traslada el título de imputación al ámbito de la imprudencia.

A este respecto la jurisprudencia viene señalando que la imprudencia se configura por la concurrencia de los siguientes elementos: a) una acción u omisión voluntaria no intencional o maliciosa, con ausencia de cualquier dolo directo o eventual; b) el factor psicológico o subjetivo consistente en la negligente actuación por falta de previsión del riesgo, elemento no homogeneizable y por tanto susceptible de apreciarse en gradación diferenciadora; c) el factor normativo u objetivo representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, concretado en normas reglamentarias o impuesto por las normas socio culturales exigibles al ciudadano medio, según común experiencia; d) producción del resultado nocivo; y e) adecuada relación causal entre el proceder descuidado desatador del riesgo y el daño o mal sobrevenido, dentro del ámbito de la imputación objetiva ( SSTS. 1382/2000 de 24.10 , 1841/2000 de 1.12 .

En efecto esta teoría de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el ámbito de la imprudencia donde es precisamente el resultado lesivo lo que condiciona la relevancia penal de un comportamiento descuidado, que por muy grave que sea, sin la concreción de aquél, queda sustraída del marco de lo punible.

Efectivamente la tradicional estructura del delito imprudente se basa en dos elementos fundamentales: el psicológico o previsibilidad del resultado y el normativo o reprochabilidad, referido al deber de evitar el concreto daño causado. Sobre esta estructura se requiere: una acción u omisión voluntaria, pero no maliciosa, referida a la acción inicial, puesto que el resultado no ha sido querido ni aceptado; que dicha acción u omisión será racionalmente peligrosa, no permitida, al omitirse el deber de cuidado normalmente exigido por el ordenamiento jurídico, por las costumbres o por las reglas de la convivencia social; finalmente, esta conducta con conocimiento del peligro o sin él, ha de ser causa eficiente del resultado lesivo o dañoso no perseguido, que constituye la parte objetivo del tipo.

Así las cosas, la operación de conexión jurídica entre la conducta imprudente y el resultado no puede realizarse desde una perspectiva exclusivamente naturalística, sino que el resultado será objetivamente imputable a una conducta infractora de la norma de cuidado siempre que, constatada entre ambos la relación de causalidad conforme a la teoría de la equivalencia de las condiciones, pueda afirmarse que dicho comportamiento descuidado ha producido una situación de riesgo para el bien jurídico protegido suficientemente importante y grave para que se haya materializado en un determinado resultado lesivo.

En STS. 1050/2004 de 27.9 , hemos precisado que la esencia de la acción imprudente se encuentra en la infracción del deber de cuidado y el tipo objetivo se configura con la realización de una acción que supere el riesgo permitido y la imputación objetiva del resultado. En el delito imprudente, por consiguiente, se produce un resultado socialmente dañoso mediante una acción evitable y que supera el riego permitido. La tipicidad se determinará mediante la comparación entre la acción realizada y la que era exigida por el deber de cuidado en la situación concreta.

Respecto al momento y fuentes del deber de cuidado, la situación debe ser objeto de un análisis "ex ante" y teniendo en cuenta la situación concreta en la que se desarrolló la acción. La norma de cuidado, al igual que el riesgo permitido, puede estar establecida en la ley, en un reglamento, en disposiciones particulares y, desde luego, basada en la experiencia.

La acción peligrosa tiene que producir un resultado que pueda ser imputado objetivamente a la misma. Así pues, el resultado debe ser evitable conforme a un análisis "ex ante".

Varios son los criterios de imputación del resultado, y como más destacados señalaremos la teoría del incremento del riesgo; conforme a la misma es preciso que el resultado constituya la realización del riesgo generado por la acción y que la conducta del sujeto haya incrementado la probabilidad de producción del resultado comparándola con el peligro que es aceptable dentro del riesgo permitido. Para la teoría del ámbito de protección de la norma, no habrá imputación del resultado cuando éste no sea uno de los que se pretenden impedir con la indicada norma. En otras palabras, la norma que impone los deberes pretende evitar ciertos resultados, cuando el resultado no es uno de ellos, significa que se encuentra fuera de su ámbito de protección y, consecuentemente, debe negarse la imputación de dicho resultado. Por último la teoría de la evitabilidad, conforme a la cual habrá que preguntarse que hubiera sucedido si el sujeto hubiera actuado conforme a la norma. Si a pesar de ello, es decir, si aunque el sujeto hubiera cumplido con la norma el resultado se hubiera producido igualmente, habrá que negar la imputación objetiva del resultado.

En el delito imprudente, el tipo subjetivo lo constituye el desconocimiento individualmente evitable del peligro concreto. Desconocimiento que le es imputable ya que pudo haber previsto el resultado si su comportamiento hubiera sido adecuado al deber de cuidado.

En el caso presente la determinación de la relación de causalidad no ofrece duda alguna al ser evidente el nexo causal entre la acción del acusado y el resultado lesivo producido y en cuanto a la calificación de la culpa, habrá de partirse de que en las infracciones culposas es la intensidad y relevancia de la previsión y diligencias dejadas de observar la que va a determinar la incardinación en una u otra modalidad, y de ahí que en los casos de lesiones imprudentes del artículo 152, la gravedad en la culpa es exigencia del tipo delictivo, convirtiéndose en falta en los casos de levedad en la imprudencia aunque el resultado lesivo fuese de los previstos como delito (art. 621).

Pues bien la jurisprudencia de esta Sala SSTS. 171/2010 de 10.3 , 282/2005 de 25.2 , 665/2004 de 30.6 y 966/2003 de 4.7 , señala que "el nivel más alto de la imprudencia está en la llamada "culpa con previsión", cuando el sujeto ha previsto el resultado delictivo y pese a ello ha actuado en la confianza de que no habrá de producirse y rechazándolo para el supuesto de que pudiera presentarse. Aquí está la frontera con el dolo eventual, con todas las dificultades que esto lleva consigo en los casos concretos. En el vértice opuesto se encuentra la culpa sin previsión o culpa por descuido o por olvido, en que el sujeto no prevé ese resultado típico, pero tenía el deber de haberlo previsto porque en esas mismas circunstancias un ciudadano de similares condiciones personales lo habría previsto. Es la frontera inferior de la culpa, la que separa del caso fortuito".

Desde otra perspectiva, generalmente se ha entendido que la omisión de la mera diligencia exigible dará lugar a la imprudencia leve, mientras que se calificará como temeraria, o actualmente como grave, cuando la diligencia omitida sea la mínima exigible, la indispensable o elemental, todo ello en función de las circunstancias del caso.

De esta forma, la diferencia entre la imprudencia grave y la leve se encuentra en la importancia del deber omitido en función de las circunstancias del caso, debiendo tener en cuenta a estos efectos el valor de los bienes afectados y las posibilidades mayores o menores de que se produzca el resultado, por un lado, y por otro, la valoración social del riesgo, pues el ámbito concreto de actuación puede autorizar algunos particulares niveles de riesgo.

La jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en ocasiones en este sentido, afirmando que la gravedad de la imprudencia se determinará en atención, de un lado, a la importancia de los bienes jurídicos que se ponen en peligro con la conducta del autor y, de otro, a la posibilidad concreta de que se produzca el resultado, ( STS nº 2235/2001, de 30 de noviembre ).

Por su parte la STS 805/2017, de 11 de diciembre (caso Madrid Arena ), tras unas consideraciones generales sobre la imprudencia, trata de establecer algunos criterios que ayuden a perfilar qué debemos entender por imprudencia menos grave, inspirándose en buena medida, lo que no se oculta, en el Dictamen 2/2016 del Fiscal de Sala Coordinador de Seguridad Vial:

"Como acertadamente se razona, y resulta de la jurisprudencia de esta Sala, el delito imprudente exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º) La infracción de un deber de cuidado interno (deber subjetivo de cuidado o deber de previsión).

2º) Vulneración de un deber de cuidado externo (deber objetivo de cuidado).

3º) Generación de un resultado.

4º) Relación de causalidad.

A lo anterior debe sumarse:

1) En los comportamientos activos:

a) el nexo causal entre la acción imprudente y el resultado (vínculo naturalístico u ontológico)

b) la imputación objetiva del resultado (vínculo normativo): que el riesgo no permitido generado por la conducta imprudente sea el que materialice el resultado.

2) En los comportamientos omisivos: dilucidar si el resultado producido se hubiera ocasionado de todos modos si no se presta el comportamiento debido. Pero no que no se puede saber o conocer si el resultado se hubiera producido, o no, de haberse prestado la atención debida.

Conforme a la teoría de la imputación objetiva, se exige para determinar la relación de causalidad:

1) La causalidad natural: en los delitos de resultado éste ha de ser atribuible a la acción del autor.

2) La causalidad normativa: además hay que comprobar que se cumplen los siguientes requisitos sin los cuales se elimina la tipicidad de la conducta:

1º) Que la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, lo que se entiende que no concurre en los siguientes supuestos:

a) Cuando se trata de riesgos permitidos.

b) Cuando se pretende una disminución del riesgo: es decir, se opera para evitar un resultado más perjudicial.

c) Si se obra confiado en que otros se mantendrán dentro de los límites del riesgo permitido (principio de confianza).

d) Si existen condiciones previas a las realmente causales puestas por quien no es garante de la evitación del resultado (prohibición de regreso).

2º) Que el resultado producido por la acción es la concreción del peligro jurídicamente desaprobado creado por la acción, manteniéndose criterios complementarios nacidos de la presencia de riesgos concurrentes para la producción del resultado, de forma que en estos casos hay que indagar cuál es la causa que realmente produce el resultado.

Como alegación subsidiaria, el recurrente sostiene que la conducta del Sr. Heraclio podría constituir una imprudencia menos grave.

La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, de reforma del Código Penal, ha procedido a una despenalización de la imprudencia leve, dibujando nuevos conceptos, imprudencia grave y menos grave en los tipos imprudentes de los arts. 142 y 152 del Código Penal .

Las razones de la distinción es la modulación de la imprudencia delictiva entre grave y menos grave, lo que dará lugar a una mejor graduación de la responsabilidad penal en función de la conducta merecedora de reproche, pero al mismo tiempo permitirá reconocer supuestos de imprudencia leve que deben quedar fuera del Código Penal.

Así, según se expone en el Preámbulo de la LO 1/2015, el legislador considera "oportuno reconducir las actuales faltas de homicidio y lesiones por imprudencia leve hacia la vía jurisdiccional civil" por considerar que estos supuestos deben quedar fuera del Código Penal razonando que "no toda actuación culposa de la que se deriva un resultado dañoso debe dar lugar a responsabilidad penal, sino que el principio de intervención mínima y la consideración del sistema punitivo como última ratio, determinan que en la esfera penal deban incardinarse exclusivamente los supuestos graves de imprudencia, reconduciendo otro tipo de conductas culposas a la vía civil, en su modalidad de responsabilidad extracontractual o aquiliana de los artículos 1902 y siguientes del Código Civil , a la que habrá de acudir quien pretenda exigir responsabilidad por culpa de tal entidad".

Dentro de las imprudencias que se consideran por el legislador que constituyen conductas merecedoras de reproche penal se establece esa modulación de la imprudencia delictiva entre grave y menos grave, en las que se incluyen, por lo que afecta a la presente resolución, los delitos de homicidio por imprudencia grave y menos grave previstos en el párrafo primero y segundo del art. 142 del C.P ., respectivamente, y las lesiones por imprudencia grave del art. 147.1 del C.P . que se recogen en el art. 152.1.1º del C.P ., no considerándose constitutivas de infracción penal las lesiones previstas en el art. 147 del C.P . que se cometan por imprudencia menos grave puesto que el segundo párrafo del art. 152 del C.P . sólo sanciona al que por imprudencia menos grave cometiere alguna de las lesiones a que se refieren los arts. 149 y 150 del C.P .

Se hace, pues, necesario un esfuerzo interpretativo para delimitar los conceptos de imprudencia grave y menos grave y proyectarlos sobre la realidad social diaria.

La distinción, al menos en su nomenclatura, es novedosa en nuestro sistema penal, y en concreto la expresión y concepto de imprudencia menos grave, pudiendo ayudarnos los antecedentes histórico-legislativos en la exégesis de la misma.

Desde el Código Penal de 1848, la imprudencia se venía graduando en tres categorías: imprudencia temeraria, imprudencia simple con infracción de reglamentos y simple o mera imprudencia. Con la reforma operada por LO 3/1989, de 21 de junio, de actualización del Código Penal, se consideró que la llamada infracción de reglamentos, por concurrir prácticamente en todo hecho culposo, no podía ser utilizada como criterio diferenciador entre delito y falta, antes al contrario, incluso para la falta debía requerirse tal infracción reglamentaria, aun admitiendo la posibilidad de un tipo mínimo de falta en que no concurriera ese elemento; razonamiento que ha de estimarse correcto pues la esencia del injusto imprudente no está fundado sólo en las infracciones de la legislación extrapenal.

La imprudencia temeraria venía definida jurisprudencialmente como la omisión de elementales normas de cuidado que cualquier persona debe observar y guardar en los actos de la vida ordinaria, o en la omisión de la diligencia que resulte indispensable en el ejercicio de la actividad o profesión que implique riesgo propio o ajeno ( STS de 15 de octubre de 1991 ).

En la imprudencia simple se incluía dogmáticamente la omisión de la atención normal o debida en relación con los factores circunstanciales de todo orden que definen y conforman el supuesto concreto, representando la infracción de un deber de cuidado de pequeño alcance, aproximándose a la cota exigida habitualmente en la vida social (ver STS de 17 de noviembre de 1992 ).

El Código Penal de 1995 estableció un nuevo régimen de crimina culposa, utilizando las categorías de imprudencia grave y leve. La doctrina de esta Sala entendió que imprudencia grave era equivalente a la imprudencia temeraria anterior, mientras que la leve se nutría conceptualmente de la imprudencia simple ( STS 1823/2002, de 7 de noviembre ), persistiendo la culpa levísima como ilícito civil. La diferencia radicaba en la mayor o menor intensidad del quebrantamiento del deber objetivo de cuidado que, como elemento normativo, seguía siendo la idea vertebral del concepto de imprudencia.

Como hemos dicho, la LO 1/2015, contempla la imprudencia grave y menos grave, quedando la imprudencia leve reservada para el ámbito (civil) de la responsabilidad extracontractual.

La cuestión es pues si los conceptos imprudencia grave y menos grave son o no equivalentes a los anteriores de imprudencia grave y leve y si, por tanto, ha habido una reducción de la intervención penal.

En la doctrina científica, tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015, se pueden distinguir, fundamentalmente, dos posturas en torno a la elaboración conceptual de la nueva categoría de imprudencia menos grave -y su relación con la grave-. En primer lugar, la que tiende a identificar la imprudencia menos grave con la antigua leve, y junto a ella la de quienes la construyen como una tipología de imprudencia intermedia más intensa que la leve anterior, por lo que se separaría de esta última, nutriéndose de supuestos más graves y sin detraer ninguno de la imprudencia grave. En segundo lugar, la que elabora la nueva imprudencia menos grave como desgajada o separada de la grave, al alimentarse de sus conductas más leves, con las consiguientes repercusiones en el derecho transitorio centradas en la posibilidad de aplicación retroactiva de la nueva categoría como más beneficiosa.

La imprudencia menos grave no puede equipararse a la antigua imprudencia leve. Por otra parte, la nueva imprudencia menos grave tampoco se integra totalmente en la imprudencia grave, y no se nutre de las conductas más leves de la imprudencia, sino que constituye una nueva categoría conceptual. La nueva modulación de ese nivel de imprudencia delictiva contempla un matiz diferenciador de grados o niveles de gravedad; la vulneración del deber de cuidado es idéntica en una y otra y la diferencia está en la intensidad o relevancia -la imprudencia leve atípica vendría referida, por exclusión de las otras dos categorías, a la vulneración de deberes de cuidado de insuficiente entidad o relieve y de mayor lejanía a la imprudencia grave-.

La menor gravedad significa, en estos términos, partir de una previa valoración de la entidad o intensidad en la infracción de los deberes referidos, constitutivos de la imprudencia grave, que ante las circunstancias concurrentes, se degrada o desvalora.

Proyectando estas consideraciones al derecho transitorio, no cabría hablar de retroactividad con el argumento de que el nuevo texto surgido de la reforma podría ser más favorable, dado que la imprudencia grave no ha sufrido modificación alguna.

En suma, en una aproximación hermenéutica al concepto de imprudencia menos grave, es precisa una vulneración de cierta significación o entidad de los deberes normativos de cuidado, en particular de los plasmados en los preceptos legales de singular relevancia, sin exclusión de los sociológicos.

Por tanto, la imprudencia menos grave ha de situarse en el límite superior de aquéllas conductas que antes eran consideradas como leves y que el legislador ha querido expresamente despenalizar, encontrándose supuestos que por la menor importancia y relevancia del deber de cuidado infringido, de conformidad con los requisitos objetivos y subjetivos exigidos por la jurisprudencia para ello, y a los que con anterioridad se ha hecho referencia, pueden ser considerados como menos graves.

La imprudencia menos grave puede ser definida como la constitución de un riesgo de inferior naturaleza, a la grave, asimilable en este caso, la menos grave, como la infracción del deber medio de previsión ante la actividad que despliega el agente en el actuar correspondiente a la conducta que es objeto de atención y que es la causalmente determinante, única o plural, con el resultado producido, de tal manera que puede afirmarse que la creación del riesgo le es imputable al agente, bien por su conducta profesional o por su actuación u omisión en una actividad permitida social y jurídicamente que pueda causar un resultado dañoso. Así, mientras la imprudencia grave es la dejación más intolerable de las conductas fácticas que debe controlar el autor, originando un riesgo físico que produce el resultado dañoso, en la imprudencia menos grave, el acento se debe poner en tal consecuencia pero operada por el despliegue de la omisión de la diligencia que debe exigirse a una persona en la infracción del deber de cuidado en su actuar (u omitir).

Estas nociones, naturalmente, constituyen generalmente conceptos jurídicos indeterminados, que necesitan del diseño, en el caso concreto, para operar en la realidad que ha de ser juzgada en el supuesto de autos. La imprudencia grave es, pues, la omisión de la diligencia más intolerable, mediante una conducta activa u omisiva, que causa un resultado dañoso y que se encuentra causalmente conectada normativamente con tal resultado, mediante la teoría de la imputación objetiva, que partiendo de un previo lazo naturalístico, contribuye a su tipificación mediante un juicio basado en la creación de un riesgo no permitido que es el que opera como conexión en la relación de causalidad".

No sobra reiterar esta doctrina jurisprudencial".

SEGUNDO.- En relación al caso que se examina, la parte apelante (querellante) entiende que el Dr. Celestino incurrió en imprudencia profesional, imprudencia que supone la infracción de la "lex artis" y de las precauciones y cautelas más elementales e indisculpables a personas que, perteneciendo a una actividad profesional, deben tener unos conocimientos propios de dicha profesión.

Quiere esto decir que la imprudencia profesional -sobre la base naturalmente de que la misma sea grave porque si no lo fuese desaparecería la misma entidad del delito- no debe sugerir una diferencia cualitativa sino sólo cuantitativa con respecto a la imprudencia que podemos llamar común, pues lo que la misma representa es un mayor contenido de injusto y un más intenso reproche social en tanto la capacitación oficial para determinadas actividades sitúa al profesional en condiciones de crear riesgos especialmente sensibles para determinados bienes jurídicos y proyecta consiguientemente sobre ellos normas sociales de cuidado particularmente exigentes.

Pues bien, en el presente caso coincidimos con la Magistrada instructora en el sentido de que las diligencias practicades en sede de instrucción no han arrojado el resultado que a parte querellante esperaba. No se dan inidicios suficientes de delito contra el querellado siendo la decisión de archivo provisional acertada acriterio de esta Sala. El único elemento de cargo de que dispone la parte querellante es el informe pericial aportado por ella misma, elaborado por el Sr. Fausto, informe que, reiteramos, es de parte, y viene rebatido además de forma contundente por el informe medico forense del Juzgado. Dice la parte recurrente que la Instructora vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del articulo 24 de la CE por cuanto otorga preferencia al informe medico forense del Juzgado frente al informe pericial aportado por la propia parte. Pues bien, cabe decir que el informe elaborado por los médicos forenses goza de unas garantías de imparcialidad de las cuales muchas veces carecen los informes de parte. Sí que es labor de los órganos instructores valorar dichos informes, contrariamente a lo que dice el recurrente, puesto que el órgano instructor, una vez finalizada la fase de instrucción, debe analizar el resultado de todas las diligencias practicadas y ponderar si se dan elementos suficientes para abrir la fase de juicio oral o no. Para ello, es necesario que valore todo cuanto se ha practicado en dicha primera fase del procedimiento penal, y también, claro está, los informes periciales que han sido aportados. Esta Sala además coincide con el criterio de la Magistrada a quo y también comparte lo innecesario de que comparezcan los médicos forenses en sede de instrucción para realizar aclaraciones de sus informes, comparecencia que, esta sí, puede ser necesaria en el acto del plenario. No aprecia esta Sala la "opacidad" del informe médico forense a la que alude la parte recurrente, entendiendo que es un informe completo, claro y esclarecedor, y elaborado además por dos médicos forenses (Dra. Eloisa y Dr. Octavio) especialistas en odontología forense, después de haber analizado toda la documentación aportado a los autos.

En cuanto a los indicios de delito que sí aprecia la parte recurrente en la actuación del Dr. Celestino, y yendo punto por punto siguiendo el mismo orden que el escrito de recurso:

Sobre la indicación médica de la cirugía realizada, dice el escrito de recurso que el querellado Dr. Celestino calificó el síndrome de apnea obstructiva del sueño que padecía el querellante como "severa" sin realizar ningún estudio del sueño. Pues bien, el querellante Sr. Casimiro cuando acudió por primera vez a la consulta, el 22 de marzo de 2016, ya tenía un diagnóstico porque ya había sido sometido a un estudio polisomnográfico anterior, con el resultado de síndrome de apnea obstructiva del sueño severa, y de hecho ya había sido sometido a una intervención anterior, en 2012, que no consiguió solucionar dicho problema. No se aprecia ningún tipo de infracción de la lex artis por parte del cirujano querellado, ni ningún tipo de imprudencia en su actuación. De hecho fue el mismo querellante quien fue a la consulta del Dr. Celestino y quien solicitó someterse a dicha cirugía.

Sobre la técnico quirúrgica aplicada, dice el escrito de recurso que fue sometido a "una cirugía mayor de carácter experimental no avalada por ninguna sociedad médica sin el consentimiento del paciente. Nada más lejos de la realidad. Como ya hemos dicho, fue el paciente quien acudió a la consulta del Dr. Celestino demandando la intervención (cirugía ortognática bimaxilar que comprendía osteotomía maxilar, osteotomía mandibular y fijación con miniplacas y tornillos de titanio de los segmentos osteotomizados). Es decir, fue un tratamiento expresamente solicitado por el paciente y, de hecho y tal y como consta en las actuaciones, el paciente incluso llegó a indicar los milímetros del avance que había que realizar tanto del maxilar como de la mandíbula. Obviamente, el doctor querellado lo examinó, valoró y llegó a la conclusión de que lo solicitado era razonable para las finalidades perseguidas, que eran básicamente abrir las vías aéreas. El querellante pidió expresamente que no se le tocara la zona nasal, cosa que se respetó, y el Dr. Celestino le explicó que probablemente precisaría, después de la intervención, de tratamiento ortodóntico para corregir probables alteraciones en la mordida. El querellante firmó el consentimiento informado antes de someterse a la intervención, concretamente el 19 de julio de 2016, consentimiento donde consta que hay unas observaciones manuscritas que el querellado no reconoce. Así consta al folio 32. Tampoco se aprecia por lo tanto ningún tipo de actuación imprudente en la actuación del querellado en relación a este punto, entendiendo el informe médico forense que la intervención realizdaa estaba indicada para la situación clínica que presentaba el Sr. Casimiro.

Sobre el tratamiento postoperatorio y el alta médica, el recurrente entiende que no fue el correcto y que se le dio el alta antes de lo que estaba indicado. Sin embargo, lo que consta en la documentación obrante en las actuaciones es que la intervención tuvo el resultado esperado y que el paciente aumentó significativamente la apertura de la vía aérea, hasta un 40% de apertura. El seguimiento fue el correcto y no consta que se le diese el alta de forma prematura. Lo que sí que consta es que el 15 de noviembre de 2016 se elabora un informe de cierre del historial dando por finalizado el episodio asistencial del paciente y el Dr. Celestino habla de pérdida de confianza e incluso de pérdida de respeto por parte del paciente. Consta en las actuaciones que el doctor querellado puso denuncia por amenazas contra el paciente querellante y por ello parece razonable que el querellado diese por finalizada la asistencia al paciente. Tampoco se aprecia aquí ninguna infracción de la lex artis ni ninguna actuación imprudente o negligente por parte del doctor querellado.

Sobre las lesiones sufridas y su relación de causalidad con la intervención realizada, ya nos hemos referido anteriormente a la cirugía aplicada y al buen resultado que se obtuvo. También hemos dicho, respecto a la maloclusión a la cual se refiere el querellante, que el Dr. Celestino ya le informó de que probablemente tras la intervención tendría que acudir a un ortodencista para corregir probables alteraciones en la mordida y el paciente lo aceptó puesto que firmó el consentimiento informado. No se aprecia relación de causalidad entre el resto de dolencias o lesiones a las cuales se refiere en su escrito de querella y la intervención del Sr. Celestino.

Y finalmente en relación al historial clínico del paciente aportado por el querellado, cabe decir en primer lugar que el querellado tiene la condición de investigado y como tal le asisten una serie de derechos, entre los cuales la no aportación de documentación cuando es requerido para ello, o su aportación parcial en su caso. Las acusaciones que realiza la parte querellante relativas a la falsedad del historial clínico son cuestiones que nada tienen que ver con el objeto de las presentes actuaciones, que tenían por objeto un presunto delito de lesiones por imprudencia grave de carácter profesional. Las diligencias practicadas no han aportado indicios suficientes de delito contra el querellado, motivo por el cual la Intructora sobreseyó las actuaciones, decisión que esta Sala comparte y confirma.

En conclusión, procede conforme a cuanto se ha expuesto confirmar la resolución recurrida, con desestimación del recurso.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas causadas conforme a los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación.