Auto Penal 153/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 576/2020 de 06 de febrero del 2023

PRIMERO.- El recurso de apelación se interpone frente al Auto de que acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones de conformidad con el artículo 779.1 y 641.1 de la LECRim al no considerar suficientemente acreditado los hechos denunciados. Se expone en el auto que de las diligencias de instrucción practicadas no se acreditan los hechos que se imputan, en concreto: 1) no se prueba documentalmente las retiradas de dinero que se atribuyen al Sr. Gregorio; 2) tampoco que los pagarés hayan sido emitidos por éste, 3) no se concreta qué efectos giró tras la revocación de poderes ni qué cantidades de dinero retiró; 4) No consta probada la supuesta deuda contraída con las mercantiles COLUMBUS y ASM; 5) Finalmente IBERCAJA en la respuesta a su oficio expone que no ha localizado los pagarés que se relacionan.

La parte recurrente fundamenta su recurso de Apelación en su disconformidad con los argumentos expuestos por la juez de instrucción pues considera que sí que existen indicios de delito frente al investigado. Así se deriva de la documentación aportada junto con la denuncia, del informe emitido por la empresa TOTAL WORLD, donde constan los pagarés firmados por el investigado sin tener poderes para ello, así como del material que se apropió el Sr. Gregorio sin haberlo reincorporado a la empresa; también se acredita la deuda contraída con GO BOX por importe de 70.000 euros; así como la contraída con la mercantil ASM por 14.000 euros y COLUMBUS por importe de 13.900 euros. De la declaración testifical de la Sra. Rosario también se extrae que el investigado firmó pagarés por importe superior al que estaba legalmente autorizado. La respuesta de IBERCAJA, que no localiza los justificantes de entrega firmados, no le exonera de responsabilidad. A todo ello hay que añadir que el investigado no ha declarado y no ha desacreditado ninguna de los hechos que se le imputan. Destacar también que éste envió un correo electrónico en fecha 20 de setiembre de 2018 en el que asumía su responsabilidad en relación al contrato que firmó con IMEX LICENSING SL sin tener capacidad para ello. Además, añade que se dirigió oficio a la empresa LÓGISTICA de Santa Coloma de Gramenet, sin que conste respuesta al mencionado oficio, por lo que en ningún caso puede decretarse el sobreseimiento del procedimiento debiendo continuar el mismo.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, solicitando la confirmación de la resolución por considerar que no existen indicios de delito ya que no están acreditadas ni las retiradas de dinero ni la emisión de pagarés.

SEGUNDO.- Entrando en el fondo, examinado el testimonio remitido procede destacar los siguientes aspectos relevantes de la tramitación de la causa:

1) El procedimiento se inició por denuncia de particular, en concreto de la empresa G&G TEAM BAG SL (en adelante G&G) contra Gregorio, IMEX LICENSING GROUP SL y Leoncio, por delitos de administración desleal, estafa y apropiación indebida. A modo de resumen se expone que el Sr. Gregorio es socio de G&G, desde su constitución en fecha 20 de mayo de 2016 y se le otorgó, en esa misma fecha, un poder especial para hacer operaciones que en el poder se detallan hasta un límite de 6.000 euros de forma solidaria y las que excedan de ese límite de forma mancomunada. A pesar de ello realizó: a) operaciones mercantiles por cantidades superiores sin justificación ni autorización en perjuicio de la mercantil, firmando en nombre de ésta presupuestos y pagarés por importes muy superiores; b) también retiradas de dinero de forma reiterada y continuada sin justificación; c) se ha quedado con dinero de los clientes que le pagaban en metálico o con talones que no liquidaba a la mercantil; d) ha pedido créditos a IBERCAJA y BANCO POPULAR; e) retiró un talonario de IBERCAJA sin estar autorizado y ha hecho pagos no consentidos; f) contrató con la empresa GOBOX COMPANY SL como administrador único, cuando no lo era, generando una deuda de 50.000 euros de licencia impagada y 20.000 euros de mercancía impagada; g) también existe una deuda con la empresa ASM por importe de 14.000 euros y con COLUMBUS por importe de 13.000 euros. Por todo ello se le revocaron los poderes en fecha 6 de setiembre de 2018, remitiendo el denunciado un correo en fecha 20 de setiembre de 2018 en el que reconoce parte de los hechos. Finalmente hace referencia a que el Sr. Gregorio creó su propia empresa en paralelo y adquirió los mismos productos para venderlos a los clientes captados de G&G; también se refiere que urdió un plan con Leoncio para, a través de la empresa IMEX, emitir pagarés sin recibir mercancía alguna.

2) Por Auto de fecha 5 de diciembre de 2018 se incoaron diligencias previas para el esclarecimiento de los hechos (folio 49), acordando como diligencias de instrucción la declaración de denunciante e investigados.

3) Por Auto de fecha 23 de mayo de 2018 se declaró compleja la causa (folio 88).

4) Tras la ratificación de la denuncia (folio 61 vuelto) y la declaración como investigado del Sr. Gregorio (folio 92 vuelto), y sin haber podido tomar declaración al otro investigado Sr. Leoncio, por estar ilocalizado, se dictó Auto de continuación por los trámites del procedimiento Abreviado frente al investigado Sr. Gregorio (folio 95).

5) Frente al mencionado Auto se interpuso recurso de reforma por el Ministerio fiscal por considerar que la instrucción no estaba agotada, debiendo practicarse diligencias de instrucción adicionales. El recurso fue estimado por Auto de fecha 21 de octubre de 2019 acordando la práctica de diligencias de instrucción (folio 115): Requerir a la parte denunciante para que acredite documentalmente las operaciones sin justificación, retiradas de dinero y pagarés emitidos y perjuicios ocasionados a la empresa por parte del investigado; testifical de la Sra. Rosario (folio 274); nueva declaración de la parte denunciante para aclarar extremos (folio 126); mandamiento al Registro Mercantil para conocer el administrador de IMEX LICENSING GROUP SL (folio 123).

6) La acusación particular solicitó la desimputación del denunciado Sr. Leoncio, al considerar que de las explicaciones dadas por el mismo no era participe del Sr. Gregorio. También se solicitaron diligencias, en concreto oficio a IBERCAJA para aportar los justificantes de entrega del talonario de pagarés al Sr. Gregorio y su numeración, así como oficio a la empresa LOGÍSTICA SANTA COLOMA SL (franquiciada de ASM) para aportar los justificantes de las mercancías que entregaron al Sr. Gregorio. Las diligencias fueron admitidas y se recibió respuesta que consta en folios 299-300 y 314 respectivamente.

7) Tras recibir las últimas diligencias de instrucción se dictó el Auto de sobreseimiento provisional por falta de indicios suficientes de delito.

TERCERO.- En relación a la naturaleza jurídica y función procesal del auto recurrido, el art.779.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que si el juzgado, practicadas sin demora las diligencias pertinentes, "estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración acordará el sobreseimiento que corresponda si aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito no hubiere autor conocido acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo".

En su regla 4º, por el contrario, señala que " el Juez adoptará mediante auto la decisión de seguir el procedimiento abreviado si está suficientemente justificada la perpetración de uno o varios delitos que no sean leves ni justifiquen la incoación de un sumario. Esta decisión contendrá la determinación del hecho punible y la identificación de la persona a la que se le imputa, no pudiendo adoptarse si previamente no se ha tomado declaración sobre tales hechos a la persona investigada conforme a lo dispuesto en el art.775 LECRIM ".

Esta última resolución, denominada de acomodación o transformación a Procedimiento Abreviado, cierra la fase preparatoria de investigación judicial y abre a continuación la denominada fase intermedia del proceso penal. Se basa en dos presupuestos procesales ( SSTS 836/2008 de 11 de diciembre y 371/2016 de 3 de mayo):

1.- Que se considere razonablemente agotada la fase previa de instrucción o investigación judicial por haberse practicado las diligencias pertinentes.

2.- Y que el Instructor estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el art.757 LECRIM.

Dicha decisión constituye la manifestación jurisdiccional del control sobre el alcance que puede tener la acusación, en un juicio provisional y aproximativo de tipicidad e inculpación, de manera que los hechos sobre los que haya podido versar las diligencias previas solamente podrán erigirse en objeto de la acusación en la medida que esta resolución lo determine, sin abarcar hechos diversos, entendiendo por tal el que tiene por sí relevancia para integrar un determinado injusto penal.

De ahí que, como señala la STS 1049/2012 de 21 de diciembre, el art.779.1 LECRIM encierre una de las claves del sistema penal en la medida que residencia en el Juez de Instrucción el control tanto de la fase de instrucción, excluyendo imputaciones infundadas, como de la fase intermedia, garantizando que el juicio oral no vaya a incluir en su ámbito otros hechos que aquellos que han sido objeto de previa imputación judicial.

En definitiva, el citado auto de transformación es un filtro que ha de efectuar el/la Juez de Instrucción depurando el objeto procesal de forma que expulse mediante el sobreseimiento aquellos hechos investigados respecto de los que no haya indicios fundados de comisión delictiva o no aparezcan personas como inicialmente responsables. Y ordene, en consecuencia, la prosecución respecto de aquellos otros que cuentan con una base indiciaria sólida ( STS 326/2013 de 1 de abril). Su eficacia vinculante, en todo caso, se circunscribe a los hechos imputados y a las personas a quienes pertenece, sin extenderse a las calificaciones jurídicas que el Juez de instrucción formule ( SSTS 179/2007, 94/2010, 326/2013 y 914/2016).

Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas de oficio o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional, debiendo ser libre si dicha investigación descarta la misma existencia del delito.

Al respecto, el STS de 23.3.10 nos recordaba que: " Para la correcta decisión de este recurso, dirigido contra la denegación del sobreseimiento, la cuestión ha de situarse en el ámbito procesal que le corresponde, esto es, dentro del marco jurídico que contiene las normas de la decisión. Y para ello son necesarias dos precisiones básicas:

1º) Lo que se impugna no es una Sentencia condenatoria sino un Auto que deniega la petición de sobreseer la causa, en fase de instrucción sumarial, es decir una resolución motivada que decide la procedencia de continuar su sustanciación. Como tal, forma parte de la fase de sumario -entendido en amplio sentido que incluye las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado-, y se mueve en el ámbito de lo indiciario, de los juicios de probabilidad, no en el de la prueba acabada y definitiva perteneciente al del Juicio Oral donde se residencia la actividad procesal del verdadero enjuiciamiento. Antes de él, la fase de instrucción sumarial está dirigida a determinar hasta qué punto la notitia criminis puede dar lugar al juicio, a fin de evitar un precipitado enjuiciamiento carente de justificación.

En este sentido el art.299 LECRIM . dispone que constituyen el sumario las actuaciones encaminadas a "preparar el juicio" y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que pueden influir "en su calificación" y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos. En el ámbito del Procedimiento Abreviado y con análogo sentido el art.777-1 LECRIM . se refiere a las Diligencias Previas como aquéllas encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento.

Por lo tanto, con la instrucción se trata de realizar las actuaciones necesarias para decidir, no si hay responsabilidad penal, sino si se debe o no abrir el Juicio Oral para decidir en él la posible responsabilidad de una persona determinada. De ahí que el grado de certeza en la fijación de los datos de hecho y el de valoración de la tipicidad penal hayan de ser los necesarios para garantizar la razonabilidad del enjuiciamiento, que no es el mismo que se necesita para decidir, ya en él, la condena del enjuiciado, o en su caso la absolución, teniendo en cuenta en este segundo supuesto el principio in dubio.

Así, concluida la investigación sumarial, procede dictar en la llamada fase intermedia la apertura del Juicio Oral, o el sobreseimiento de la causa; sobreseimiento que ya sea el libre o el provisional, en procedimiento Ordinario (art.634 y ss.) o en el Abreviado (art.749.1), significa que el órgano judicial entiende que no se dan las circunstancias necesarias para enjuiciar o juzgar a alguien como acusado por lo que el proceso termina sin entrar en la fase del Juicio Oral. Lo que está en cuestión, cuando se acuerda o, como en este caso, se deniega el sobreseimiento, es por consiguiente la existencia de un fundamento razonable para sostener una acusación sobre la apreciación indiciaria de elementos objetivos y subjetivos que justifican enjuiciar al acusado, y no el problema de la procedencia de su absolución o de su condena, objeto exclusivo del Juicio Oral y de la sentencia.

Como señala la STC 141/2001 de 18 de junio , "las diligencias sumariales son actos de investigación encaminadas a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art.299 LECRIM .) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo pues su finalidad específica no es la fijación de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el Juicio Oral proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para los acusados y la defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador.

Por consiguiente, ni el plenario tiene por finalidad revisar la actuación del Instructor sino practicar las pruebas de acusación y defensa y el enjuiciamiento de fondo, ni el sumario constituye un enjuiciamiento anticipado de la acción del imputado, en el cual se haya de decidir el sobreseimiento por las razones que en el plenario llevan a la absolución, ni exigir para abrir el Juicio Oral lo mismo que sería en éste preciso para la condena. La duda que en el Juicio Oral conduce a la absolución justifica en el sumario la continuación del proceso, por lo mismo que el sobreseimiento del proceso exige la positiva estimación de que el hecho "no es constitutivo de delito" o no está justificada la perpetración del hecho, procediendo el provisional si aún estimando que el hecho "puede ser" constitutivo de delito no hay autor conocido.

En definitiva, en los procesos en que existen indicios de la comisión del hecho y su valoración como delito en términos de probabilidad razonable no procede el sobreseimiento y se justifica la continuación de la causa".

Igualmente, el ATS de 31.7.13, sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado, señalaba que: " Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento (art. 780.1 ) salvo que no aparezca "suficientemente justificada su perpetración" en la fórmula del art.779.1.1ª LECRIM ., en cuyo caso habrá que decretar "el sobreseimiento que corresponda" que será el previsto bien en el art.637.1º bien el contemplado por el art.641.1º (...). Parece que la terminología del art.779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución (...). La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art.779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos (...).

Solo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art.779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art.384 LECRIM . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral.

Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales".

CUARTO.- Por tanto, procede analizar si en el trámite del artículo 779 de la LECRim, es correcta la resolución de sobreseimiento dictada o por el contrario existían indicios suficientes para dictar auto de continuación por los trámites del procedimiento Abreviado conforme al artículo 779.1.4º de la LECrim.

En el presente caso, hay que tener en cuenta que la instrucción ya no puede continuar, como solicita la parte recurrente, ya que cuando se dictó el Auto de sobreseimiento de fecha 23 de julio de 2020 el plazo para la instrucción ya había vencido de conformidad con el artículo 324 de la LECRim, en la redacción vigente en ese momento: en fecha 23/5/2018 se declaró compleja la causa, por lo que el plazo de instrucción era de 18 meses desde su incoación, finalizando el mismo en fecha 5/6/2020 (teniendo en cuenta que se incoó la causa en fecha 5/12/2018). En cuanto a la diligencia de instrucción que refiere la parte, oficio dirigido a la empresa LOGÍSTICA SANTA COLOMA, se recibió respuesta de la misma tal y como consta en el folio 299, acordándose por el juzgado insertar la respuesta en DVD que se une a la causa (por lo que parte, personada en el procedimiento puede obtener copia del mismo).

Recordar que la querella se presenta por presuntos delitos de estafa, apropiación indebida y administración desleal.

El delito de estafa, regulado en el artículo 248 del CP exige los siguientes requisitos: 1º) Un engaño precedente o concurrente; 2º) Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos; 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente; 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, en sí misma o en un tercero; 5º) Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial; 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria.

En cuanto a los delitos de administración desleal y apropiación indebida, regulados en los artículos 252 y 253 del CP, destacar el reciente Auto del Tribunal Supremo 537/2022 de 5 de mayo, que analiza los mismos: "Sobre el delito de administración desleal del actual art. 252 del Código Penal , como hemos señalado en nuestra STS 947/2016, de 15 de diciembre , los contornos de la nueva regulación vienen marcados por la exposición de motivos de la citada LO 1/2015 "La reforma se aprovecha asimismo para delimitar con mayor claridad los tipos penales de administración desleal y apropiación indebida. Quien incorpora a su patrimonio, o de cualquier modo ejerce facultades dominicales sobre una cosa mueble que ha recibido con obligación de restituirla, comete un delito de apropiación indebida. Pero quien recibe como administrador facultades de disposición sobre dinero, valores u otras cosas genéricas fungibles, no viene obligado a devolver las mismas cosas recibidas, sino otro tanto de la misma calidad y especie; por ello, quien recibe de otro dinero o valores con facultades para administrarlos, y realiza actuaciones para las que no había sido autorizado, perjudicando de este modo el patrimonio administrado, comete un delito de administración desleal".¡

En definitiva, como dijo la STS 163/2016 de 2 de marzo , la reforma ha excluido del ámbito de la apropiación indebida la administración desleal por distracción de dinero, pero mantiene en el ámbito del tipo de apropiación indebida, la apropiación de dinero en los supuestos en que el acusado se apropiare para sí o para otros del que hubiera recibido en depósito, comisión, o custodia, o que le hubiere sido confiado en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo, o negare haberlos recibido.

Compartimos pues la conclusión de la ya citada STS 163/2016 según la cual: "En realidad la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio . En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253"." (....)

"Aplicando la doctrina expuesta a los hechos que se declaran probados, se infiere, sin duda, que concurren cuantos elementos caracterizan el delito de administración desleal, incluido el exceso en las facultades de administración y el perjuicio causado al patrimonio administrado, que son negados por la recurrente.

En efecto, según dijimos en la STS 719/2015, de 10 de noviembre , el art. 295 ha sido suprimido, y traspasado su contenido al nuevo art. 252, bajo el nomen iuris de una Sección que se intitula "De la administración desleal". Este nuevo precepto castiga a los que, teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado. Se comprenden en el mismo toda clase de administradores, y no solamente los sociales, como en el derogado art. 295, que infrinjan el deber de lealtad con su principal, excediéndose de sus facultades, esto es, actuando antijurídicamente, y de esa manera causen a dicho administrado un perjuicio de naturaleza patrimonial.

Por lo demás, lo característico del delito de administración desleal viene representado por el ejercicio de las facultades de administración en un modo no adecuado a los fines para los que aquéllas fueron conferidas, vale decir por el ejercicio de aquellas facultades con infracción del deber asumido de velar por los intereses patrimoniales administrados, siendo su resultado típico el perjuicio efectivamente producido a éste ( STS 729/2021, de 29 de septiembre )."

La sala considera, una vez examinada la causa, que no existen elementos indiciarios sólidos y suficientes que permitan con una probabilidad razonable atribuir al investigado los hechos que se le imputan y por tanto lo procedente es el sobreseimiento del procedimiento.

En primer lugar, no se relata en la querella ni se ha acreditado durante la instrucción de la causa la existencia de actuación por parte del investigado que pueda integrar el delito de estafa, que exige engaño bastante que provoque error en un tercero y un desplazamiento patrimonial consecuencia del engaño.

En segundo lugar, no ha resultado acreditado, ni siquiera de forma indiciaria, las supuestas retiradas de dinero por parte del investigado de forma continuada e injustificada; ningún elemento de prueba se aporta al respecto, más allá de una relación de supuestas extracciones sin acreditación documental (pues no se aportan extractos bancarios, ni se ha solicitado ni practicado durante la instrucción oficios a entidades bancarias para acreditar su existencia). No hay indicios de que el investigado se haya quedado con dinero de clientes, en metálico o de talones (ningún documento ni testifical se ha practicado para acreditar dichos extremos). Tampoco que el investigado haya pedido créditos a entidades bancarias y que éstos hayan ido destinados a su propio beneficio o enriquecimiento personal. Por tanto, no hay elementos indiciarios suficientes del delito de apropiación indebida que se le atribuía.

En tercer lugar, la acusación particular, aportó al procedimiento como documental (no pericial), informe de consultaría comercial de fecha 31 de enero de 2019 (folios 127 y siguientes), que incluye una serie de documentación anexa, en la que se analiza el área comercial, legal y administrativa de la empresa G&G y en la que se examina, entre otros aspectos, la gestión del investigado, Sr. Gregorio, y se señalan una serie de irregularidades en su gestión: así por ejemplo, se adjuntan los pagarés emitidos presuntamente por el Sr. Gregorio por cuantías superiores a las que estaba autorizado, con cargo a la cuenta de IBERCAJA de la empresa G&G (folios 169 y siguientes); se adjuntan un listado de deudas con proveedores entre las que se encuentran las empresas LOGISTICA SANTA COLOMA SL, COLUMBUS TRANSIT SA, GO COMPANY BOX SL, IMEX LICENSING GROUP SL. Ahora bien, estas irregularidades a las que hace referencia el informe no son suficientes para entender que existe un delito de administración desleal por parte del investigado:

- La propia parte querellante no concreta ni cuantifica el perjuicio causado a la mercantil a consecuencia de las irregularidades en la gestión del investigado.

- En relación al contrato celebrado entre IMEX y el investigado, excediéndose de sus facultades, y que dio lugar a la emisión de una serie de pagarés en cantidades superiores a las que estaba autorizado, consta en el informe (incorporado al anexo) que ambas empresas llegaron a un acuerdo en beneficio e interés de ambas. También destacar que el mail aportado al procedimiento (doc. 12 de la querella) en el que se dice que el investigado asume su responsabilidad, se refiere al mencionado contrato y en el mismo en realidad el investigado se limita a reconocer que firmó un contrato para el que no tenía poder suficiente y que exonera de responsabilidad a G&G por los pagarés vencidos e impagados asumiendo él personalmente y su empresa los compromisos asumidos. Por tanto, no se acredita más allá de la mera irregularidad formal, perjuicio real y efectivo para la mercantil querellante.

- En la querella también se hace referencia a que el investigado firmó un contrato con GO BOX como administrador único de G&G cuando no lo era, generando una deuda de más de 50.000 euros de licencia impagada y 20.000 euros por mercancía impagada. Este contrato aparece adjuntado en el anexo del informe de consultoría y fue firmado en fecha 1 de mayo de 2016 por el Sr. Gregorio en su propio nombre y representación y la empresa GO COMPANY BOX SL, se trata de un contrato de distribución en exclusiva. Por tanto, no fue firmado por el Sr. Gregorio como administrador de G&G, sino que lo hizo en su propio nombre, y además fue suscrito antes de que se le otorgaran poderes por parte de G&G (que recordemos fue en fecha 20 de mayo de 2016).

- En cuanto al resto de deudas que se relacionan no queda acreditado que sean consecuencia de un uso indebido e irregular de las facultades de administración conferidas en perjuicio de la mercantil querellante.

Añadir que la declaración de la testigo, Sra. Rosario (persona que tenía poderes junto con el investigado) poco aportó a la instrucción. Ésta se limitó a señalar que el investigado incurrió en graves irregularidades, pero sin mayor concreción, y que firmó pagarés en los que era necesaria también su firma atendiendo a la cantidad; ahora bien, como hemos expuesto anteriormente esa irregularidad no es suficiente para integrar el delito de administración desleal.

Finalmente, que el investigado se acogiera a su legítimo derecho a no declarar no puede derivarse una presunción de asunción de responsabilidad o culpabilidad en los hechos que se le atribuyen.

En conclusión, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución recurrida.

QUINTO.- Se declara de oficio el pago de las costas generadas por el recurso ( art. 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación la Sala acuerda,