Auto Penal 280/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 455/2020 de 06 de marzo del 2023

PRIMERO.- De los testimonios de las actuaciones elevados a la Sala se desprende, resumidamente, lo siguiente.

En julio de 2.020, el Sr. Erasmo presentó denuncia ante el juzgado de guardia poniendo de manifiesto que el 9 de julio de ese año su móvil le alertó de que persona desconocida, con número de IP NUM000, había accedido desde otro navegador o dispositivo, y sin su autorización, a su cuenta personal de FACEBOOK. Añadía que familiares le informaron de que se publicaron en dicha cuenta conversaciones privadas que había mantenido vía Messenger y que, al poco, las retiraron. Adjuntaba pantallazos justificativos de las anteriores circunstancias.

El juzgado acordó la incoación de la correspondiente investigación en Diligencias Previas, acordando, inicialmente, la toma de declaración testifical del denunciante, así como que se recabara informe por el Fiscal sobre la pertinencia de la averiguación de la identidad tras el IP aportado.

El Ministerio Fiscal informó negativamente puesto que consideraba que no se había producido un efectivo descubrimiento o revelación de secretos y sin perjuicio de lo que pudiera acordarse más adelante tras la declaración testifical del denunciante.

El juzgado tomó declaración testifical al denunciante. El mismo, ampliando lo ya manifestado en su denuncia, señaló que su pareja, en trámite de divorcio, había acudido a la comisaría para denunciarle. Que acudió a la misma, encontrando al sobrino de aquél hablando con los agentes por lo que hizo una foto desde su móvil. Que los agentes, al verlo, le introdujeron en una habitación, le requisaron el móvil y le borraron la foto. Que su pareja y su hija le dijeron que vieron conversaciones privadas en su muro público de FACEBOOK, y que fueron retiradas a las 24 horas, que él no había publicado, recriminándole por ello. Que su pareja conoce todos sus movimientos y que cree que lo controla él o su pareja actual. Que cuando su pareja se fue a Turquía comenzó a recibir mensajes de amistad de personas turcas. Que su hija tenía sus contraseñas.

La representación del denunciante solicitó como diligencia de investigación la averiguación del titular del número de IP aportado con la denuncia como sospechoso de la comisión de un delito de hacking.

El juzgado, tras informar el Fiscal en sentido negativo, denegó la práctica de la diligencia solicitada por estimar que la denuncia no revestía la seriedad exigible, particularmente en cuanto al incidente policial incluido en su declaración, añadiendo que "en definitiva, entre el deber de perseguir delitos y el derecho a la intimidad y privacidad de las personas en el presente caso prevalece el segundo".

A continuación, el juzgado dictó auto acordando el sobreseimiento provisional de las actuaciones con fundamento en el número 1 del art.641 de la ley procesal, por no haber quedado debidamente justificada la perpetración del delito, pero sin aportar mayores argumentos aplicables al caso particular.

El denunciante recurrió en reforma la anterior decisión de clausura, provisional y anticipada, del proceso, sobre la base de que concurrían indicios de un delito de intrusismo informático o hacking del art.197 bis del Código Penal. Insistía en la pertinencia y necesidad de practicar como diligencia de investigación la averiguación del titular tras la IP aportada al tratarse de la única diligencia posible en identificación del autor del delito denunciado.

El juzgado desestimó el recurso sobre la base de los argumentos ya contenidos en su auto recurrido, y añadiendo que lo que se recurría, en realidad, no era el sobreseimiento sino la denegación de práctica de la diligencia de averiguación del titular de la IP aportada, la cual, insistía, solo era prospectiva.

La parte recurrió en apelación dicha decisión desestimatoria con fundamento en los mismos argumentos y pretensiones ya contenidos en su previa reforma.

Finalmente, el ministerio Fiscal no ha apoyado el recurso y solicita su desestimación, con confirmación del archivo provisional de la causa.

SEGUNDO.- En relación a la naturaleza jurídica y función procesal del auto recurrido, el art.779.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que si el juzgado, practicadas sin demora las diligencias pertinentes, "estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración acordará el sobreseimiento que corresponda si aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito no hubiere autor conocido acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo".

En su regla 4º, por el contrario, señala que " el Juez adoptará mediante auto la decisión de seguir el procedimiento abreviado si está suficientemente justificada la perpetración de uno o varios delitos que no sean leves ni justifiquen la incoación de un sumario. Esta decisión contendrá la determinación del hecho punible y la identificación de la persona a la que se le imputa, no pudiendo adoptarse si previamente no se ha tomado declaración sobre tales hechos a la persona investigada conforme a lo dispuesto en el art.775 LECRIM ".

Esta última resolución, denominada de acomodación o transformación a Procedimiento Abreviado, cierra la fase preparatoria de investigación judicial y abre a continuación la denominada fase intermedia del proceso penal. Se basa en dos presupuestos procesales ( SSTS 836/2008 de 11 de diciembre y 371/2016 de 3 de mayo ):

1.- Que se considere razonablemente agotada la fase previa de instrucción o investigación judicial por haberse practicado las diligencias pertinentes.

2.- Y que el Instructor estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el art.757 LECRIM .

Dicha decisión constituye la manifestación jurisdiccional del control sobre el alcance que puede tener la acusación, en un juicio provisional y aproximativo de tipicidad e inculpación, de manera que los hechos sobre los que haya podido versar las diligencias previas solamente podrán erigirse en objeto de la acusación en la medida que esta resolución lo determine, sin abarcar hechos diversos, entendiendo por tal el que tiene por sí relevancia para integrar un determinado injusto penal.

De ahí que, como señala la STS 1049/2012 de 21 de diciembre, el art.779.1 LECRIM. encierre una de las claves del sistema penal en la medida que residencia en el Juez de Instrucción el control tanto de la fase de instrucción, excluyendo imputaciones infundadas, como de la fase intermedia, garantizando que el juicio oral no vaya a incluir en su ámbito otros hechos que aquellos que han sido objeto de previa imputación judicial.

En definitiva, el citado auto de transformación es un filtro que ha de efectuar el/la Juez de Instrucción depurando el objeto procesal de forma que expulse mediante el sobreseimiento aquellos hechos investigados respecto de los que no haya indicios fundados de comisión delictiva o no aparezcan personas como inicialmente responsables. Y ordene, en consecuencia, la prosecución respecto de aquellos otros que cuentan con una base indiciaria sólida ( STS 326/2013 de 1 de abril). Su eficacia vinculante, en todo caso, se circunscribe a los hechos imputados y a las personas a quienes pertenece, sin extenderse a las calificaciones jurídicas que el Juez de instrucción formule ( SSTS 179/2007, 94/2010, 326/2013 y 914/2016).

Por lo tanto, la adopción de la resolución que, poniendo fin a la instrucción, confiere a las partes acusadoras la facultad de ejercer la pretensión acusadora precisa:

1) que se describan los hechos que pudieran ser constitutivos de uno o varios delitos no leves no susceptibles de justificar la incoación del sumario;

2) que se identifique a la/s persona/s a quien se atribuye su comisión;

3) que se expliciten los datos informativos aportados a la investigación que justifican la imputación realizada, datos que deben contar con la especificidad narrativa precisa para colegir que existe una apariencia fundada de que el investigado ha cometido el o los hechos que revisten caracteres de delito ( STS 272/2009 de 17 de marzo);

4) y que se ha haya tomado declaración como investigado a la persona imputada del hecho o los hechos atribuidos, para evitar acusaciones sorpresivas.

Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas de oficio o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional, debiendo ser libre si dicha investigación descarta la misma existencia del delito.

Al respecto, el STS de 23.3.10 nos recordaba que: "Para la correcta decisión de este recurso, dirigido contra la denegación del sobreseimiento, la cuestión ha de situarse en el ámbito procesal que le corresponde, esto es, dentro del marco jurídico que contiene las normas de la decisión. Y para ello son necesarias dos precisiones básicas:

1º) Lo que se impugna no es una Sentencia condenatoria sino un Auto que deniega la petición de sobreseer la causa, en fase de instrucción sumarial, es decir una resolución motivada que decide la procedencia de continuar su sustanciación. Como tal, forma parte de la fase de sumario -entendido en amplio sentido que incluye las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado-, y se mueve en el ámbito de lo indiciario, de los juicios de probabilidad, no en el de la prueba acabada y definitiva perteneciente al del Juicio Oral donde se residencia la actividad procesal del verdadero enjuiciamiento. Antes de él, la fase de instrucción sumarial está dirigida a determinar hasta qué punto la notitia criminis puede dar lugar al juicio, a fin de evitar un precipitado enjuiciamiento carente de justificación.

En este sentido el art.299 LECRIM . dispone que constituyen el sumario las actuaciones encaminadas a "preparar el juicio" y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que pueden influir "en su calificación" y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos. En el ámbito del Procedimiento Abreviado y con análogo sentido el art.777-1 LECRIM . se refiere a las Diligencias Previas como aquéllas encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento.

Por lo tanto, con la instrucción se trata de realizar las actuaciones necesarias para decidir, no si hay responsabilidad penal, sino si se debe o no abrir el Juicio Oral para decidir en él la posible responsabilidad de una persona determinada. De ahí que el grado de certeza en la fijación de los datos de hecho y el de valoración de la tipicidad penal hayan de ser los necesarios para garantizar la razonabilidad del enjuiciamiento, que no es el mismo que se necesita para decidir, ya en él, la condena del enjuiciado, o en su caso la absolución, teniendo en cuenta en este segundo supuesto el principio in dubio.

Así, concluida la investigación sumarial, procede dictar en la llamada fase intermedia la apertura del Juicio Oral, o el sobreseimiento de la causa; sobreseimiento que ya sea el libre o el provisional, en procedimiento Ordinario (art.634 y ss.) o en el Abreviado (art.749.1), significa que el órgano judicial entiende que no se dan las circunstancias necesarias para enjuiciar o juzgar a alguien como acusado por lo que el proceso termina sin entrar en la fase del Juicio Oral. Lo que está en cuestión, cuando se acuerda o, como en este caso, se deniega el sobreseimiento, es por consiguiente la existencia de un fundamento razonable para sostener una acusación sobre la apreciación indiciaria de elementos objetivos y subjetivos que justifican enjuiciar al acusado, y no el problema de la procedencia de su absolución o de su condena, objeto exclusivo del Juicio Oral y de la sentencia.

Como señala la STC 141/2001 de 18 de junio , "las diligencias sumariales son actos de investigación encaminadas a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art.299 LECRIM .) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo pues su finalidad específica no es la fijación de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el Juicio Oral proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para los acusados y la defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador.

Por consiguiente, ni el plenario tiene por finalidad revisar la actuación del Instructor sino practicar las pruebas de acusación y defensa y el enjuiciamiento de fondo, ni el sumario constituye un enjuiciamiento anticipado de la acción del imputado, en el cual se haya de decidir el sobreseimiento por las razones que en el plenario llevan a la absolución, ni exigir para abrir el Juicio Oral lo mismo que sería en éste preciso para la condena. La duda que en el Juicio Oral conduce a la absolución justifica en el sumario la continuación del proceso, por lo mismo que el sobreseimiento del proceso exige la positiva estimación de que el hecho "no es constitutivo de delito" o no está justificada la perpetración del hecho, procediendo el provisional si aún estimando que el hecho "puede ser" constitutivo de delito no hay autor conocido.

En definitiva, en los procesos en que existen indicios de la comisión del hecho y su valoración como delito en términos de probabilidad razonable no procede el sobreseimiento y se justifica la continuación de la causa ".

Igualmente, el ATS de 31.7.13 , sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado, señalaba que: "Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento (art. 780.1 ) salvo que no aparezca "suficientemente justificada su perpetración" en la fórmula del art.779.1.1ª LECRIM ., en cuyo caso habrá que decretar "el sobreseimiento que corresponda" que será el previsto bien en el art.637.1º bien el contemplado por el art.641.1º (...). Parece que la terminología del art.779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución (...). La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art.779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos (...).

Solo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art.779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿ Qué significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art.384 LECRIM . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral.

Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales".

Y por último , en el ATS de 17.12.13 añadía el Alto tribunal que: "La característica de la fase instructora del procedimiento penal no es otra que la investigación de hechos en apariencia delictivos, en cuanto si ni siquiera presentan tal carácter debe procederse al archivo sin más ( arts.269 y 313 LECrim .), por lo que salvado este control inicial, la instrucción estará encaminada, a tenor de los arts.299 y 777-1 LECriminal , al esclarecimiento de los hechos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la identidad de las personas que en los mismos pudiesen haber participado. Si tras dicha indagación se advirtiesen indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa razonablemente deducir un juicio provisorio de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificado el llamado juicio de acusación que se desarrolla durante la fase intermedia, en que alguien distinto del Instructor, sea el Fiscal o la acusación particular, deberá sostener la apertura del juicio oral para que se pueda someter al mismo al imputado.

Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de instrucción, las diligencias practicadas de oficio, o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional, debiendo ser libre si dicha investigación descarta la existencia del delito. Igualmente, si efectuado ese juicio de razonabilidad se adviertan indicios de infracción penal que no alcanzan la naturaleza del delito sino de falta, estará justificada de transformación del procedimiento en juicio de faltas.

Dicho lo anterior debe precisarse el alcance de las resoluciones que se dicten durante la instrucción de las causas penales. En primer lugar nos encontramos en los ya reseñados autos de archivo dictados al amparo de los arts.269 y 313, que han de equipararse a los de sobreseimiento provisional al no utilizarse legalmente el concepto de sobreseimiento libre, y no admitirse esta fórmula respecto de resoluciones que se limitan a efectuar un control formal sobre los hechos conocidos por la autoridad que no constan caracteres de delito, sin que en consecuencia se haya iniciado ningún tipo de investigación, y que no tienen más finalidad que evitar someter a una persona a un procedimiento penal sobre la base de denuncias o querellas temerarias y/o en base de hechos que manifiestamente no sean constitutivos de infracción penal.

Naturaleza distinta tienen las resoluciones de archivo tras la puesta en marcha de denuncia, atestado o querella, sino en las que, ante una inicial configuración delictual, se valora el resultado de las diligencias practicadas con una apriorística delimitación fáctica y una ulterior y provisoria calificación jurídica. Legalmente caben dos posibilidades: el auto de sobreseimiento libre en los tres supuestos del art.637 y el de sobreseimiento provisional en los dos del art.641, equiparándose a las sentencias las primeras de tales resoluciones por sus efectos de cosa juzgada material".

Finalmente, nos ha recordado la reciente STS de 11.7.22 que "el art.637.2 LECrim dispone la procedencia del sobreseimiento libre cuando los hechos investigados no sean constitutivos de delito.

Según declaramos en la STS 301/2007, de 24 de abril , entre otras, no ofrece duda que procede este tipo de sobreseimiento cuando la conducta es claramente atípica pero puede resultar problemático cuando existan dudas fundadas de atipicidad. En tal caso entendemos que si se produce esa situación también procede el sobreseimiento libre por aplicación del principio in dubio libertas o pro libertate, de conformidad con los arts.1.1 , 9.3 y 10 Constitución .

El sobreseimiento libre por estimar que los hechos no son constitutivos de delito se debe adoptar cuando esa afirmación se fundamente exclusivamente en cuestiones de derecho o jurídicas que no puedan variar con la práctica de pruebas en el juicio oral. En tal caso, razones de economía procesal y de protección de los derechos fundamentales de la persona encausada justifican que esa decisión pueda adoptarse con anterioridad a la celebración del juicio."

TERCERO.- Para la resolución del recurso, que, adelantamos, vamos a estimar, debemos realizar las siguientes precisiones.

En primer lugar, el juzgado ha considerado que los hechos denunciados inicialmente, y así en abstracto, podrían ser constitutivos de un delito puesto que admitió a trámite la denuncia en los términos señalados en el art.269 de la ley procesal penal, que obliga a rechazarla inicialmente cuando los hechos, ya en los términos en que es redactada la denuncia, podrían ser constitutivos de un delito.

Y, en efecto, coincidimos que, de esos hechos denunciados, inicialmente, es cierto, muy breves y redactados por el propio denunciante ante el juzgado de guardia, ampliados después ante el juzgado instructor, ya con todas las garantías y amplitud, pudieran, potencialmente y en abstracto, sin mayores detalles, encajar en alguno de los supuestos previstos en el art.197 del Código Penal y, muy particularmente, en su art.197 bis, introducido con la reforma penal de 2.015.

Señala este precepto que " el que por cualquier medio o procedimiento vulnerando las medidas de seguridad establecidas para impedirlo y sin estar debidamente autorizado acceda o facilite a otro el acceso al conjunto o una parte de un sistema de información o se mantenga en él en contra de la voluntad de quien tenga el legítimo derecho a excluirlo será castigado con pena de prisión de 6 meses a 2 años". Es el llamado delito de intrusismo informático o hacking.

En efecto, se está denunciando que persona desconocida, sin su autorización, pudo acceder a la cuenta personal de FACEBOOK del denunciante, publicando además en su muro conversaciones que aquél había mantenido en privado mediante la aplicación integrada de Messenger, durante un período de unas 24 horas, para después retirarlas. Y se añade que justo después comienza el denunciante a percibir anomalías en su dispositivo móvil y también en su cuenta de FABEBOOK, como las que ya se han referido y, además, sentirse "controlado".

En segundo lugar, y a partir de ahí, observamos que el auto inicial de sobreseimiento provisional adolece de una falta absoluta de motivación aplicada al caso concreto. Se trata de una resolución estereotipada que nada aporta, en absoluta, sobre las concretas causas en fundamento de la clausura anticipada y provisional del procedimiento.

Dicha falta absoluta de motivación, desde el punto de vista de la tutela judicial efectiva, además, no se ve subsanada o integrada con la resolución posterior del recurso de reforma interpuesto por la parte denunciante y que ya se queja de esa falta argumentativa. La misma, en realidad, se remite a lo ya argumentado en su inicial auto, cuando, como hemos visto, en realidad, nada argumentaba este sobre el archivo decretado.

Además, los motivos que añade ese segundo auto resolutorio del recurso de reforma, en relación a ese primer auto, en confirmación del archivo, no pueden ser compartidos por la Sala.

La parte denunciante no recurre en reforma, como sostiene el auto resolutorio de la reforma, la denegación de la práctica de la diligencia de averiguación del titular de la IP aportada inicialmente, que, es cierto, así, devino firme, sino el posterior auto por el que se decreta el archivo. Recurre el auto de sobreseimiento provisional. A juicio de la Sala, se trata de un argumento excesivamente formalista y rigorista, en el marco de una instrucción penal, fundamentar el archivo decretado sobre la base de que no se recurrió dicha denegación de la diligencia solicitada, cuando, como veremos, se trataba, en realidad, de una diligencia, no ya pertinente, posible y necesaria, sino, además, la única que se podía practicar en averiguación del autor de los hechos denunciados y que, como hemos visto, podrían encajar, en principio, en los tipos penales ya mencionados.

Tampoco compartimos íntegramente la conclusión contenida en el auto impugnado en el sentido de que la denuncia no ofrece la seriedad exigible.

En efecto, compartimos que las manifestaciones ampliatorias que refiere el denunciante ante el juzgado instructor en su declaración testifical, en relación al incidente ocurrido en la comisaría de Martorell, la fotografía que hizo con su móvil de los agentes con el sobrino de su pareja y cómo éstos le requisaron el dispositivo, accediendo a su contenido y borrando la fotografía, podrían ser confusas, e incluso quizás desfocalizar el hecho esencial a investigar. Pero lo que no puede sostenerse que los hechos denunciados sean inconsistentes.

En efecto, los hechos denunciados, y que, repetimos, podrían en abstracto encajar en el delito, fueron acompañados ya inicialmente o después con ocasión de la comparecencia del denunciante ante el juzgado por documentos que vienen, aproximativa e indiciariamente, a apoyar los mismos. Se trata de los pantallazos de su móvil, alertando de una posible intrusión no autorizada en su cuenta de FACEBOOK, así como los mensajes privados a que se refiere la denuncia y que presuntamente fueron publicados por persona no autorizada y, en fin, los mensajes enviados por terceras personas desde Turquía a que también se refiere aquella.

Los hechos denunciados podrán quedar justificados o no a lo largo de la investigación, o incluso, eventualmente, no encajar los que se acrediten indiciariamente, en alguno de los tipos penales, pero, en definitiva, no puede decirse que no sean serios hasta el punto de justificar por ello el archivo.

En este contexto que hemos descrito, los hechos merecen ser investigados eficazmente y con agotamiento de todas las diligencias que puedan considerarse pertinentes en averiguación de los mismos.

Entre esas diligencias pertinentes, desde luego, destaca la averiguación del titular que está detrás de la IP aportada por el denunciante desde el principio, y que proporcionó el móvil del mismo ante una posible intrusión. Su práctica, como dijimos, es no solo pertinente, posible y necesaria, sino que, además, es la única que puede permitir esa averiguación. No estamos de acuerdo con que la diligencia sea "prospectiva", puesto que se dirige a la averiguación de un extremo muy concreto y precisamente relacionado con los hechos denunciados, presuntamente delictivos. Tampoco compartimos, al hilo de lo argumentado por el juzgado, para denegar la diligencia, que esta, y la necesidad de perseguir delitos, decaiga ante la preferencia del derecho a la intimidad de las personas. Es precisamente este derecho fundamental, del que es titular el denunciante, y su preservación, el que podría estar detrás de los hechos denunciados, sin que, además, suponga, en principio, una injerencia esencial del mismo derecho fundamental y que pueda corresponder a terceros.

Además, la averiguación de la IP, o del IMEI de un dispositivo, no exige siquiera previa autorización judicial, precisamente por no haber considerado el legislador procesal que no injería esencialmente en derechos fundamentales. Así se desprende claramente de los arts.588 ter k y 588 ter j, así como el art.22.3 de la Ley Orgánica de Protección de Datos, actualmente LOPDGDD.

También resulta clara la pertinencia de la toma de declaración en calidad de testigos, sin perjuicio de que después, o con ocasión de las mismas declaraciones que puedan practicarse pueda modificarse su calidad y transformarse en declaraciones como investigados, de las personas a que se refiere el denunciante en todos sus escritos, particularmente, su hija Valentina, Nicanor y Octavio.

Solo será cuando se hayan agotado dichas diligencias cuando el juzgado estará, sí esta vez, en disposición de tomar una decisión más precisa sobre la continuación del procedimiento o bien su sobreseimiento provisional o libre, conforme a nuestra legislación penal.

En consecuencia, estimamos el recurso subsidiario de apelación planteado contra el sobreseimiento provisional decretado.

CUARTO.- Declaramos de oficio las costas devengadas en este recurso ( art.240 LECrim.)