Auto Penal 476/2022 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 2, Rec. 138/2022 de 06 de julio del 2022

PRIMERO. - - El artículo 779.1. 1º y 4º de la LECr prevé que una vez practicadas las diligencias que se estimen necesarias para el esclarecimiento de los hechos y de sus autores, acordará si no procede el sobreseimiento de la causa o su transformación a juicio de delito leve, el auto de continuación del procedimiento por las normas del procedimiento Abreviado. De lo actuado se estimó por el órgano instructor que, no procediendo las dos primeras opciones, existían indicios racionales para la apertura de la fase intermedia.

Debe precisarse que el auto de conclusión de diligencias previas impugnado, que regulado en el artículo 779.1. punto 4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se inserta al inicio de la fase intermedia del procedimiento, una vez dadas por finalizadas las diligencias de investigación que se estimaron oportunas y las partes solicitaron en aras de sus respectivos derechos, cumple la función de discernir si de lo actuado se desprende o no claramente que los hechos sean o no son constitutivos de delito y si procede o no iniciar la siguiente fase procedimental en el que las partes públicas o particulares que ejercen la acusación solicitan lo que estimen conveniente, previa calificación de los referidos hechos, siendo incluso factible que nadie sostenga la acción penal.

Para dictar dicha resolución bastan indicios racionales de criminalidad, esto es, que aparezcan perpetrados hechos que revistan la apariencia de delito, y que conste identificada la persona que supuestamente los perpetró, sin que se pueda entrar a valorar su imputabilidad o bien otras circunstancias concurrentes que influirían en la determinación de la responsabilidad criminal.

Lo anterior significa que en este momento procesal únicamente se valoran hechos indiciariamente acreditados por medio de las diligencias de investigación practicadas y un presunto autor, de tal forma que si estos hechos revisten carácter de delito, el precepto citado manda continuar el procedimiento y ello aunque el presunto culpable en su día sea total y absolutamente inimputable o bien la acción sea lícita por falta del elemento de la antijuridicidad al concurrir una causa de justificación, pues dicha declaración es competencia del Juez o Tribunal Sentenciador y no del Instructor, cuyas facultades y competencias ya han sido expuestas STC 186/90 y posteriores).

Este Auto debe contener dos elementos, a saber, hechos punibles, entendiendo por tales aquellas acciones u obras, o incluso aquellas "cosas que suceden en el mundo externo" que resultan de la instrucción practicada y que se concluye con esta resolución. Por tanto, hechos punibles serán aquellos que derivados de la instrucción tienen relevancia penal, esto es son susceptibles de ser subsumidos en un tipo penal, sin que pueda equipararse al nomen iuris de los delitos o bien a un concepto o calificación jurídica, pues son elementos fácticos.

Igualmente debe contener la determinación de la persona "a la que se imputan", esto es, el Auto debe incluir aquellos hechos con relevancia penal, que deducido su acaecer de las diligencias de investigación practicadas, se imputan a una concreta persona, a fin de posibilitar el ejercicio de la acción penal, definida por los hechos y por la persona a que quien se le atribuyen, no por el nombre de un delito o por un concepto jurídico.

En cuanto a lo que deba tenerse como mínimo exigible en las resoluciones de la naturaleza del Auto de acomodación recurrido, la doctrina de casación fue particularmente exigente, significando que el Auto de transformación era un "auto de imputación judicial" con precedentes en el "auto de encartamiento" de la Ley de 8 de abril de 1967 o el "de inculpación" de la Ley de 11 de noviembre de 1980 y considerándolo como "equivalente procesal del auto de procesamiento en el sumario ordinario" ( STS de 3 de mayo de 1999), criterio que acaso no resulte conciliable con la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional acerca de la imposibilidad de resucitar por vías distintas esta suerte de resolución una vez que el Legislador ha prescindido de ella en el Procedimiento abreviado.

Tal jurisprudencia resultó enormemente matizada incluso en resoluciones posteriores del propio Tribunal Supremo, abocando en doctrina no uniforme, pues la STS de 2 de julio de 1999 estableció que "no puede configurarse como una calificación acusatoria anticipada, ni siquiera como un auto de procesamiento, inexistente en el procedimiento abreviado". En consecuencia, en lo que se refiere a la valoración jurídica, queda claro que no resulta esencial una calificación concreta y en cuanto a los motivos de imputación tampoco se requiere que éstos sean tan detallados o justificados como cabría esperar en un auto de procesamiento, pues como dijo la STS de 10 de noviembre de 1999 (y reproduce la más cercana STS de 13 de diciembre de 2007) el auto que comentamos constituye solamente la "expresión de un juicio de inculpación formal efectuado por el Juez de Instrucción, exteriorizador de un juicio de probabilidad de una posible responsabilidad penal". Ahora bien, dicho juicio provisional y de mera probabilidad ha de asentarse en suficientes indicios inculpatorios, y si éstos son tan débiles que no han de permitir sustentar la pretensión punitiva, y así puede ser apreciado por el instructor una vez se han verificado todas las diligencias de investigación que se han considerado pertinentes es obvio que puede y debe el juez, sin pasar a la fase intermedia, sobreseer el proceso con arreglo a lo dispuesto en el artículo 779.1 en relación con el artículo 637 ( si estima que el hecho no es delito) o el 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Suele entonces discutirse en la segunda instancia si los motivos de inculpación aparecen con la entidad suficiente como para permitir la continuación del proceso penal, lo cual, aun moviéndonos en el menor nivel de exigencia que comporta esta fase del proceso, debe ser analizado desde la perspectiva de la fuerza inculpatoria de modo que, de una forma indiciaria y provisional, permita anudar el hecho delictivo a una determinada persona.

SEGUNDO.- El recurso ( completado con el ulterior escrito de alegaciones con fecha de entrada en el Juzgado de Instrucción de 10 de noviembre de 2021) insta en primer lugar la nulidad del Auto de acomodación del procedimiento a las normas del procedimiento abreviado de 3 de mayo de 2021 y subsidiariamente su revocación; basamentado la petición de nulidad en la carencia absoluta de motivación por cuanto los hechos en el mismo consignados respecto de los apelantes exceden de los mencionados en el Auto de 11 de junio de 2018 dictado por la Audiencia Provincial de Barcelona ( Sección 7ª) Rollo 277/2018. En todo caso se aduce que, por un lado, a la investigada Marina en cuanto apoderada de la compañía MPAK LOGISTICA Y TRANSPORTE se le atribuye en el Auto impugnado haber percibido un sobresueldo de 39.200 euros respecto del resto de trabajadores, siendo la, más existe total orfandad sobre cuáles eran los correctos importes que podían haber percibido tanto ella como tales trabajadores y en todo caso, este hechos, no sería subsumible en los tipos por las que se formuló querella " estafa, falsificación documental o administración desleal". Por otro lado, al investigado Ovidio, se le imputa en dicho Auto la adquisición del vehículo camión matricula ....XQF cuyo precio corrió indebidamente a cargo del grupo de empresas y el pago por éstas de sus reparaciones; mas ello- al margen de que por la documental adjuntada a la causa junto a escrito de 25 de octubre de 2017 ante el Juzgado de Instrucción nº 24 de Barcelona en sus D. previas nº 544/2017 se evidenció su adquisición por el investigado el 7 de febrero de 2014 mediante arrendamiento financiero-, se encuentra excluido del Auto de la Audiencia Provincial de 2018 que, revocando en su día el sobreseimiento provisional acordado por el Juzgado de Instrucción nº 24 de Barcelona, fijó la continuación del procedimiento tan solo respecto tres hechos. A saber, a) la sobrefacturación de los autónomos " y que supone el reparto de esta sobrefacturación entre los distintos socios, del que estaría excluido el ahora querellante"; b) "desviación de fondos con perjuicio de la mercantil de la que forma parte el querellante" y c) respecto del negocio denominado 3DCLONAŽM que " las perdidas fueran financiadas o cubiertas a través de facturas cargadas a MPAK, con claro perjuicio a la misma"; resultando, pues, evidente que el Auto ahora impugnado se extiende a otras cuestiones en contra de lo prevenido en la resolución de 2018 cuales son, entre otras, la referida a los camiones adquiridos por los investigados. Por demás, y respecto a la sobrefacturación al margen del querellante que en el Auto de acomodación se estima se efectuaba por parte de todos los implicados, los apelantes estiman necesaria y pertinente la diligencias que ya instaron en su día consistente en que se oficiara al Banco de Sabadell oficina de Mataró Plaza Santa Anna nº 8 para que emita certificación de los ingresos en metálico del querellante, y ello pese ser desestimada por general e indeterminada tanto por la Instructora como por esta Sección 2ª en Auto de fecha 23 de febrero de 2021 (Rollo 143/2021), ya que con ello podría evidenciarse su participación en dichas prácticas, precisando que tales extremos se limiten a aquellos ingresos llevados a cabo entre los días 28 a 2 de cada mes durante el periodo 2013 a 2017 y por cuantía de entre 2.500 a 4.000 euros. En cuanto al investigado Olegario, además de lo dicho respecto de la sobrefacturación que también le es extensible en la medida en que también le es atribuida, su imputación en tanto administrador de la mercantil MARPAC LOGISTIC SL debe decaer ya que todas las testificales obrantes en autos coinciden en negar que ejerciera como tal, siendo los reales administradores del grupo el querellante Serafin (titular de la marca) y el socio de éste y querellado Teodulfo. Por todo ello, tras la pretensión principal de nulidad, insta subsidiariamente el archivo de la causa y en ultimo término, la revocación a fin de practicar la dicha diligencia, así como la consistente en requerir al testigo Vicente para que aporte las facturas emitidas a las sociedades donde realizaba la actividad de autónomo en la calle Repuntadora 36 de Mataró (MPAK LOGISTICA Y TRANSPORTE SL y/o XT LOGISTIC SL) de los meses de enero a mayo de 2017.

La compañía HISCOX SA responsable civil directo en cuanto sociedad aseguradora de la responsabilidad civil de administradores y directivos de MPAK LOGISTICA Y TRASNSPORTE SL se adhiere al recurso

La Acusación Particular y el Ministerio Fiscal se opusieron al recurso estimando la resolución impugnada (y la ulterior desestimatoria de la reforma) ajustada a derecho.

TERCERO. - Previamente a ponderar los concretos argumentos esgrimidos por los apelantes, conviene hacer un sintético resumen de lo acontecido en la causa desde su incoación.

El procedimiento se inició mediante querella interpuesta por Serafin en fecha 29 de marzo de 2017 ante el Juzgado Decano de Barcelona, por delitos de falsificación de documento mercantil, estafa, administración desleal y también alzamiento de bienes contra Olegario, Ovidio, Carlos Francisco , Teodulfo Y Marina, siendo repartida la causa al Juzgado de Instrucción 24 de Barcelona, quien la admitió en fecha 4 de julio de 2017 ( folios 140 y 141), registrándose con el número de Diligencias Previas nº 544/2017 acordándose -del conjunto de pruebas propuestas de entrada por el querellante- tan solo la declaración de los querellados. En los días posteriores se presentaron por el querellante sucesivos escritos de ampliación de querella (pese a que todo caso se evidencia de la lectura de los documentos adjuntados obrantes a folios 158 a 168 que todos eran de fecha previa a la querella como también los hechos referenciados). Así con fecha de entrada 18 de julio de 2017 (folios 156 y ss.) se informa del proceso de liquidación en perjuicio de los socios minoritarios de la sociedad del grupo XT LOGISTICA SL, atribuyéndose en el mismo -sin especificar el autor- la comisión de delito del artículo 293 del CP por conculcar el administrador el derecho del socio al control legal; con fecha de entrada el 21 de julio de 2017 nueva ampliación adjuntando nueva documental a fin de acreditar que la sociedad MARPAC LOGISTIC SL, propiedad del administrador, había asumido fraudulentamente la actividad de las sociedades del grupo ya que utilizaba las instalaciones financiadas por dicho grupo y resultaban coincidentes sus teléfonos, instando al tiempo la testifical de varias personas. Dichas ampliaciones de la querella fueron admitidas en Auto de 7 de septiembre de 2017 si bien no se acordaron nuevas diligencias (folio 183). No obstante, ello, las presentaciones de ampliaciones de querella se siguen sucediendo de forma cuasi ininterrumpida. Concretamente, el 19 de septiembre de 2017 presenta nuevo escrito de referenciando la existencia de datos de sobrefacturación con transportistas autónomos existiendo doble facturación, y por demás asumiendo la empresa gastos de taller propios de éstos; el 27 de septiembre de 2017 otro escrito "de ampliación" aunque realmente conlleva presentación de contrato de peritaje e informe pericial emitido por Jesus Miguel ( folios 240 a 250); seguido de otro de fecha de entrada 10 de octubre de 2017 en el que se informaba que Alexander había sido designado liquidador de la sociedad XT LOGISTIC SL en fecha 31 de mayo de 2017 y el mismo le había reclamado al querellante 32.000 euros en concepto de deuda tal y como decía constaba registrado en los libros de la mercantil, lo que a juicio del querellante constituían delitos de coacciones, falsedad en documento mercantil y falso testimonio; y en su condición de liquidador, delitos societarios del artículo 293 y administración desleal de los artículo 252 y 253 del CP, se instaba la declaración del mismo como querellado. En fecha 16 de octubre de 2017 se dictó Providencia (folio 281) teniendo por presentados los escritos de 26 de septiembre y 9 de octubre (presentados en fecha 27 de septiembre y 10 de octubre) citándose al perito para ratificación de su informe el 11 de diciembre de 2017 y rechazando la ampliación de querella del ultimo escrito.

En esencia los hechos objeto de investigación tras tales escritos y las admisiones e inadmisiones de ampliación de querella consistían en que el Sr. Serafin, en situación de jubilación, en cuanto socio minoritario de la sociedades NEXT BUSINESS 21 SL y a través de ella de las sociedades XT LOGISTIC SL Y MPAK LOGISTICA Y TRANSPORTES SL, dedicadas al transporte y paquetería , tuvo constancia -tras percatarse que habían perdido a uno de los clientes más relevantes del grupo ( PETRONA) y reclamar insistentemente la información de las mismas a su socio y administrador el querellado Teodulfo- que MPAK (de la que era apoderada la Sra. Marina, pareja del Sr. Teodulfo), había recibido facturas falsas por la sociedad MARPAC de la que era administrador el hijo de ésta Olegario en cuantía de 63.340 euros por servicios no realizados; que por demás se habían llevado a cabo sobrefacturaciones de transportistas autónomos en importante cuantías entre los que estaban el propio Olegario y su hermano, Ovidio; asignándose Teodulfo y Marina sobresueldos y por demás los camiones empleados en su trabajo por Olegario Y Ovidio constaban a nombre de los mismos pero habían sido realmente adquiridos por el grupo empresarial, quien también asumía los gastos de taller , seguros etc... Esto es que a través de todas estas maniobras opacadas al Sr. Serafin, socio minoritario, se había distrito el patrimonio del grupo societario en perjuicio del mismo.

En fecha 23 de octubre de 2017 se practicaron las declaraciones de los querellados, indicándoseles en las diligencias de información de hechos que la declaración se circunscribía a los que constaban en el escrito de querella y los de las ampliaciones de 18 y 21 de julio de 2017 (folios 295, 299, 303, 308, 312) y al respecto negaron los hechos incluidos haber doblado facturas o mediante engaño haber distraído los clientes hacia la sociedad MARPAK. Por demás, los Sres. Olegario Y Ovidio aportaron documental acreditativa de la titularidad sobre sus camiones. El primero a fin de evidenciar que lo adquirió en junio de 2007, previamente a la constitución de la sociedad MPAK LOGISTICA (octubre de 2011) y XT LOGISTICA SL (febrero de 2012) (folios 324 a 327); y Ovidio para acreditar su adquisición en febrero de 2014 (folios 328 a 336) mediante arrendamiento financiero por él sufragado.

Nuevos escritos del querellante se presentaron ante el Juzgado el 7 de diciembre de 2017 adjuntando documental relativa a la titularidad de vehículos (folios 340 a 345) y de 28 de diciembre de 2017 reiterando la práctica de ciertas diligencias tales como la declaración testifical de Heraclio. El 11 de diciembre de ratificó en su informe pericial emitido a instancia del querellante Jesus Miguel ante el Juzgado de Instrucción sometiéndose a las preguntas de los abogados de los investigados.

El 8 de enero de 2018 se dictó Auto acordando el Sobreseimiento provisional de las actuaciones en virtud del artículo 641.1 de la LECr (folio 349) por el Juzgado de Instrucción nº 24 de Barcelona.

Nuevo escrito de la parte querellante aportando nuevo documental y efectuando alegaciones complementarias de fecha de entrada 11 de enero de 2018 que en Providencia de 15 de enero de 2018 (folio 399) se unió a las actuaciones acordando se estuviera al Auto de fecha 8 de enero de 2018; declarándose el archivo de la causa por firmeza del Auto en Providencia de 1 de febrero de 2018 (folio 403). Más con fecha de 22 de enero de 2018 se había interpuesto recurso de reforma contra el Auto de sobreseimiento provisional (folios 404 a 482 inclusive) y se adjuntaba documental, por lo que se tuvo por admitido el recurso en Providencia de 5 de febrero de 2018 (folio 483) y en ulterior de 9 de febrero de 2018 (folio 489) se dejó sin efecto el proveído del 1 de febrero.

En Auto de 27 de febrero de 2018 ( folios 498 y 499) se desestimó el recurso de reforma, interponiéndose en fecha de 15 de marzo de 2018 recuso de apelación ( folios 503 a 511) que, previa admisión y traslado al resto de partes, fue estimado por la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial en Auto de 11 de junio de 2018 ( folios 541 a 543) acordándose revocar el sobreseimiento provisional sobre la base de tres datos obtenidos del informe emitido por el perito propuesto por el querellante y ratificado en sede instructora por su suscribiente. A saber, la afirmación del perito de haber verificado la existencia de sobrefacturación de los transportistas autónomos en cantidad superior en global a 50.000 euros y con ello además de beneficiarse de un impuesto indebidamente devuelto de IVA menoscabando a la Hacienda pública, provocar la práctica que en el sector del transporte se denomina de los " moduleros" que consiste en reparto de la sobrefacturación entre los distintos socios, del que estaría excluido el querellante; segundo, la existencia de una factura girado contra MPAK por cuantía de 80.000 euros cuando realmente el servicio tiene un coste de 14.000 euros, lo que evidenciaría una desviación de fondos con perjuicios para la sociedad mercantil; y tercero, la creación por los querellados de la empresa 3DCLONAŽM que resultó ser un fiasco empresarial y en cuyo proyecto dedicado a impresoras 3D no quiso participar el querellante, pero cuyas pérdidas los querellados intentaron cubrir a través de la empresa MARPAC que giraba facturas por servicios no prestados a MPAK, con claro perjuicio para ésta última siendo que en la primera de las citadas no participaba el querellante y en la segunda sí.

Devuelta la causa al Juzgado de Instrucción nº 24 de los de Barcelona, éste acordó su inhibición al partido Judicial de Mataró (folio 546) en Auto de 7 de agosto de 2018. Repartida al Juzgado de Instrucción nº 4, el mismo dictó Auto de admisión de querella el 3 de diciembre de 2018 (folios 558 a 560) registrando la misma como Diligencias Previas nº 932/2018, acordando nuevamente la declaración de los querellados, del querellante, admitiendo la documental, al tiempo que se daba traslado al Ministerio Fiscal y a la Acusación sobre la complejidad de la causa.

El 11 de enero de 2019 se acordó dicha complejidad y se fijó un plazo de 18 meses de instrucción a contar desde el 3 de junio de 2019 (folios 565 a 569). De tal forma que el periodo de instrucción se extendía hasta el 3 de diciembre de 2021 (sin perjuicio del efecto que sobre el mismo pudiera tener ulteriormente tanto la paralización de las actuaciones judiciales por la pandemia desde marzo al 4 de junio de 2020 y la reforma del artículo 324 del año 2020).

Se practican diversas diligencias documentales, así como nuevamente declaraciones del querellante, de los querellados, y de testigos. Y a instancia de los querellados, se acordó en Providencia de 21 de octubre de 2020 oficiar al banco Santander de Mataró para que remitieran extractos de las cuentas bancarias del periodo 2013 a 2017 informando de los posibles ingresos en dinero en metálico que el querellante hubiera llevado a cabo durante este periodo. Ello fue dejado sin efecto en ulterior Auto desestimatorio de la reforma de 25 de noviembre de 2020 (folio 847 a 849) lo que fue confirmado en el Auto de nuestra Sección 2ª de fecha 23 de febrero de 2021 en el Rollo 29/2021 por haberse planteado de forma excesivamente genérica (folios 878 a 879 vuelta).

Finalmente se dictó el Auto de procedimiento Abreviado de 3 de mayo de 2021 ahora recurrido ( folios 891 a 895) que se abre la fase intermedia contra todos los querellados al considerarse en esencia que se ha producido sobrefacturación a partir de un sistema de doble facturas giradas sobre las empresas del grupo, así como por las facturas que giraban los transportistas autónomos Olegario, Ovidio e Carlos Francisco; percepción de sobre sueldos por parte de Teodulfo ( en cuantía de 46.800 euros ) y de Marina por cuantía de 39.200 euros; y la atribución por parte de Ovidio de la titularidad del vehículo camión IVECO ....XQF cuando realmente fue adquirido por la sociedad MPAK en fecha 9 de diciembre de 2013, siendo que la empresa del grupo XT por demás sufragaba los gastos de seguros y reparaciones.

Así, de la documental adjuntada se evidencia que el querellante Serafin era socio junto a Teodulfo de la sociedad NEXT BUSINESS 21 SL y a través de ésta de XT LOGISTIC SL y MPAK LOGISTICA TRANSPORTES SL de las que era administrador - dada la situación de jubilación del querellante - el querellado Sr. Teodulfo y apoderada de las dos últimas la pareja de éste y apelante en el presente rollo Marina, dedicándose todas ellas al transporte y paquetería, y para las que trabajaban como transportistas los hijos de Marina y apelantes Olegario Y Ovidio. Por demás, se evidencia que otras sociedades implicadas, MARPAC LOGISTIC SL entre cuyos objetos sociales entre otros estaba el transporte nacional e internacional (folio 722 anotación Registro mercantil) tenía como administrador a Olegario siendo que Teodulfo era el socio del 99% de las participaciones sociales y Ovidio de 1%. Asimismo, se evidencia que la marca de dicha sociedad MARPAC LOGISTIC SL era titularidad del Sr. Serafin desde 2006 hasta 2016 (folio 774), y a través de ella se gestionaba la entidad 3DCLONAŽM a la que también estaba vinculado el Sr. Serafin como se evidencia- pese a su negación inicial- de la tarjeta de visita de dicha sociedad obrante a folio 765. Por otro lado, de las testificales, especialmente de Covadonga Y Heraclio, se aprecian indicios de que -aun cuando tal dato fue omitido por el querellante- pese a su situación formal de jubilación el mismo cumplía horario diario como " jefe" de dichas empresas NEXT, XT , MPAK acudiendo al centro de trabajo sito en la localidad de Mataró ( y aun teniendo tal conocimiento, interpuso inicialmente la querella en Barcelona); resultando, pues, indiciariamente evidente su vinculación con las misma más allá de su mera condición de socio ( al margen de que como indican algunos de los querellados en sus escritos su relevancia era tal que incluso formaba su segundo apellido PAC junto a su socio el querellado Sr. Teodulfo los nombres de las distinta sociedades del grupo (en diversas modalidades). Pero, es más, su posición de socio minoritario resulta cuanto menos cuestionada por el informe pericial aportado por el propio querellante y emitido por el Sr. Jesus Miguel, al sostener que el mismo ostenta el 50% de las participaciones del grupo (así, se consigna en el folio 244 - pagina 2 /8 del informe encargado a IBR por MPAK-).

CUARTO. - Partiendo de ello entraremos en los concretos alegatos de los apelantes, a los que en nos ceñiremos en esta segunda instancia.

Su petición de nulidad, - pese a plantearse ciertamente de forma confusa al incluirse referencias al resultado de ciertas diligencias practicadas o a la escasa precisión en la fijación y atribución de los hechos y sus autores expresada en el Auto de acomodación-, se basamenta en una aducida carecía de motivación de la extralimitación de los hechos contenidos en el Auto impugnado de acomodación procedimental respecto a aquellos que se fijaron como objeto de instrucción tras el dictado del Auto de la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial de fecha 11 de junio de 2018 cuando la causa estaba siendo instruida en el Juzgado de Instrucción nº 24 de Barcelona y que estimado el recurso del querellante contra Auto acordando el sobreseimiento provisional, revocó el mismo y acordó que el Juzgado continuara la investigación.

Siendo este el motivo, la pretensión, anticipamos, no prosperará, por cuanto la nulidad exige de conformidad con lo prevenido en el artículo 238.3º de la LOPJ "se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión", y ninguno de los dos presupuestos concurren en las presentes actuaciones.

Así, de entrada, la lectura pormenorizada del Auto dictado por la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial en el 2018, no permite concluir que el objeto de investigación quedara limitado exclusiva y excluyentemente desde ese trámite a los tres hechos en el mismo mencionados. Efectivamente, como es de ver, frente al sobreseimiento provisional respecto a la totalidad de los hechos consignados en la querella y escritos ampliatorios, acordado en instrucción al amparo del artículo 641.1 de la LECr, se afirma que " algunas de las conductas imputadas a los querellados pueden ser constitutivas de delito" por lo que considera procede la continuación del procedimiento por el trámite de abreviado, "sin perjuicio del resultado final de la fase de investigación ya que la misma no puede afirmarse que esté agotada", enfatizando que de la prueba pericial efectuada por el Sr. Jesus Miguel se obtenían tres datos de los que cuanto menos cabria predicar indicios de delito cuales eran, en primer lugar, la existencia de una sobrefacturación llevada a cabo por transportistas autónomos en cantidad superior a 50.000 euros, que se denomina en la práctica de las empresas transportistas " moduleros" ya que afecta a la declaración de módulos efectuada a la Hacienda Pública a través de la cual opacan los reales ingresos de los declarantes, y de la que el querellante afirmó estar excluida; en segundo lugar, la existencia de una factura por cuantía de 80.000 euros por servicios cuyo coste real sería de 14.000 euros lo que perjudica al querellante en cuanto socio de la sociedad contra la que se giró; y en tercer lugar, la financiación por parte de MPACK a través de MARPAC en ultimo término de la sociedad 3D CLONAŽM en cuyo proyecto no había tomado parte el Sr. Serafin. Mas de ello no cabe colegir que a tales hechos quedó limitada la investigación ya que en modo alguno se afirma en el Auto que se mantenga sobre el resto de los hechos objeto de la querella el sobreseimiento provisional acordado en instrucción. Es decir, se concluye al amparo de una de las diligencias, la pericial que al menos esos tres hechos merecen una mayor incidencia investigadora, pero sin limitar a ellos la instrucción. Tal afirmación se asienta en la redacción contenida en la parte dispositiva del Auto en que no se pronuncia en el sentido de estimar parcialmente el recurso interpuesto por la Acusación Particular contra el Auto de sobreseimiento provisional y, en consecuencia, no revoca parcialmente el mismo, ni ordena el dictado del Auto de acomodación de forma inmediata sino que estima íntegramente el recurso de apelación del querellante (que no se limitaba a los tres hechos) -revocando el Auto de sobreseimiento y el ulterior de reforma- y ordena al Juez Instructor continuar con la investigación sin limitarla a los tres hechos por mucho que sean los mencionados en el corpus de la resolución. A este análisis, cabe añadir que una vez inhibida las actuaciones a Mataró, el Juzgado de Instrucción nº 4 en un pronunciamiento que pudiera haber sido cuestionado por las partes dado que la querella ya había sido admitida y había sido instruida durante más de un año, dictó nuevo Auto de admisión de querella en fecha 3 de diciembre de 2018 por todos los hechos recogidos en la querella inicial- y algunas de sus ampliaciones- ( así se evidencia en folios 558 y 559), acordando nuevamente la declaración de los querellados, la del querellante, admitiéndose la documental adjuntada y dando traslado al Ministerio Fiscal y a la Acusación respecto de la complejidad de la causa. Respecto dicho Auto de admisión se aquietaron los ahora apelantes (al igual que el resto de partes) y así se practicó su declaración junto a la del querellante el 14 de noviembre de 2019 (folios 738 a 749) y la de los testigos, Covadonga Y Heraclio.

Por todo lo expuesto, y constituyendo el único motivo aducido por los apelantes de la nulidad del Auto de acomodación de 3 de mayo de 2021 el haber podido excederse de los tres hechos mentados en el Auto de la Sección 7ª de 2018 sin motivación, no ha lugar a estimar dicha pretensión, resultando, por demás inexistente cualquier indefensión ya que durante toda la instrucción desarrollada ante el Juzgado de Instrucción nº 4 tras el dictado del Auto de admisión han estado personados en la causa los apelantes. Distinto resultado podrían haber obtenido los recurrentes de haber basamentado dicha petición en otros alegatos ya que la simple lectura del Auto impugnado evidencia la escasa precisión contenida en el mismo por parte de la instructora, limitándose a relatar los hechos tal y como se recogen en la querella ( incluida la mención a la documental a ella adjuntada), denotándose una ausencia analítica sobre los concretos hechos que se pueden atribuir a cada uno de los querellados tras la práctica de las distintas diligencias practicadas y la determinación de aquellos presupuestos facticos que permiten concluir indiciariamente la existencia de los tipos penales que son mencionados de forma genérica en el Auto ( estafa, administración desleal, falsedad documental o alzamiento de bienes). Así, se ignoran los indicios que sustentan el posible engaño al querellante -elemento esencial del tipo de estafa- o los relativos a la prexistencia de deuda a favor del mismo (o un tercero) que determine la apreciación del delito de alzamiento. No obstante, ello, no ha lugar a declarar la nulidad por cuanto el objeto devolutivo viene determinado por el escrito de la parte apelante y la misma no adujo tal argumentario, sin que de oficio pueda esta segunda instancia exceder los argumentos expuestos por las partes.

QUINTO. - No obstante, ello no supone que ni todos los hechos consignados en el Auto impugnado tengan base indiciaria para sostenerse, ni que no quepa estimar pertinente la práctica de determinadas diligencias. Es más, adelantamos que precisamente tales conclusiones son las alcanzadas por esta segunda instancia.

En concreto, no se estima concurra base fáctica indiciaria para estimar que el vehículo a nombre del querellado Ovidio fuera realmente adquirido por la sociedad MPAK. Así, de la documental aportada tanto por el investigado ( folios 327 y ss.) como por el querellante ( folios 340 a 344) se evidencia que el camión IVECO matricula ....XQF a nombre de Ovidio fue adquirido por éste a la empresa ALARI SEPAUTO de la Zona Franca efectuándose el pedido a su nombre el 7 de febrero de 2014 por precio de 41.285,2 siendo el vendedor "Ballester" ( folio 327) con factura de la matriculación del vehículo de fecha 8 de abril de 2014 ( folio 328) y con arrendamiento financiero del BBVA con fecha 11 de abril de 2014 ( folio 329) ; mientras que la documentación adjuntada por el querellante refleja a otro pedido en firme de un camión IVECO, en este caso efectuado por Teodulfo en representación de MPAK con fecha de entrega 9 de diciembre de 2013 también por la misma empresa ALARI pero por precio de 41.622,25 euros siendo los correos electrónicos adjuntados los relacionados con ésta y no con otra operación ( folios 340 y 341). Así, ello no conlleva por mucho que conste el seguro del camión a nombre de Ovidio poder tener por acreditado que se adquirió a cargo de la empresa MPAK. Por tanto, sobre este hecho procede el sobreseimiento provisional de las actuaciones en virtud del artículo 641.1 de la LECr.

Por otro lado, constituyendo la base de la querella no tanto la existencia en si misma de acciones de sobrefacturación atribuibles a los apelantes o de sobresueldos de la apelante sino el haber actuado todos los querellados y entre ellos los aquí apelantes de forma concertada para opacar sus acciones de distracción de activos al querellante quien se vio claramente perjudicado con ellas, en cuanto efectuaron de forma taimada dicha sobrefacturación, con emisión de facturas infladas sobre servicios no prestados o de coste mucho menor y sobresueldos en un operativo oculto y por tanto ignorado por el querellante en cuanto no percibió estos movimientos ni por tanto la despatrimonialización de las empresas de las que era socio a manos de quienes ostentaban la administración de las mismas o colaboraban con ellos, resulta a juicio de la Sala pertinente y necesario que se practique la diligencia interesada por los querellados consistente en oficiar a la entidad bancaria Santander para que certifique los ingresos en metálico efectuados en la cuenta del querellante mensualmente entre los días 28 a 2 en los años 2013 a 2017 por cuantía de 2500 a 4.000 euros remitiendo extractos bancarios que reflejen dichos movimientos, y así corroborar que efectivamente esta actividad de " modulero" dentro del grupo que definió y describió el perito como muy común en el sector de las empresas transportistas por el sistema de declaración por módulos y el IVA que abonan a Hacienda, se efectuó sin participación del querellante. Ya que en principio incluso los testigos intervinientes han venido a señalar que el querellante, pese a estar jubilado, gestionaba diariamente las empresas al igual que el querellado Sr. Teodulfo, "eran los jefes". El mismo acudía a trabajar cada día en la sede de las mismas y ello entra en conflicto con su afirmación reiterada de ignorar todo lo que acontecía en MPAK y MARPAK y 3DCLONAŽM y no percibir ingreso alguno por ello, si no tan solo lo que le correspondía de pensión de jubilación. Por ello es una diligencia esencial para considerar la subsunción de los hechos en alguno de los distintos tipos penales preconizados en la querella tales como la Estafa o la administración desleal y no supone una contradicción con lo sostenido en nuestro Auto previo de 2021 ya que se ha subsanado por el proponente la generalidad con que se instó en su día. Resultando por otro lado paradójico que la parte querellante se opusiera a su práctica cuando se instó por la querellada la averiguación de sus ingresos en metálico en su cuenta bancaria acudiendo al mismo argumentario que ahora los querellados ( esto es, limitación desde el Auto de 2018 a los tres hechos como único objeto de investigación) ( así consta en escrito de recurso del Sr. Serafin a folios 818 con fecha de entrada en el Juzgado de 11 de noviembre de 2020 y en concreto a folio 819 ) y sin embargo, en el presente recurso defienda lo contrario.

Por tanto, procede revocar el Auto impugnado a fin de que se practique dicha diligencia de investigación así como aquellas otras que puedan derivarse de la misma, para tan solo con posterioridad a ello y concluida la instrucción se pronuncie la Instructora explicitando de forma motivada los concretos argumentos que justifican la adopción de algunos de los pronunciamientos contenidos en el artículo 779 de la LECr y, de estimarse procedente la continuación del procedimiento por los tramites del procedimiento abreviado, individualizar los hechos específicos que se predican de cada uno de los querellados y las diligencias en que se fundamenta dicha conclusión.

Por todo lo expuesto procede estimar el recurso

SEXTO. - Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los anteriores preceptos y demás de general y pertinente aplicación,