Auto Penal 256/2022 del Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 260/2022 de 07 de abril del 2022

PRIMERO.- La Sala constata de antemano que la resolución judicial antes citada, en este caso, que deniega la petición de libertad formulada por la defensa de Florentino, se basa, con remisión a la que dispuso la medida cautelar de prisión provisional comunicada y sin fianza, "en la concurrencia respecto del referido investigado, de los requisitos legales que exige el artículo 503 de la Ley de enjuiciamiento Criminal para acordar esta grave medida cautelar, a saber:

i. De una parte, la existencia de indicios racionales de la participación del investigado en la comisión y/o participación de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud y notoria importancia de los artículos 368 y 369.1 5º del Código Penal, a falta del análisis definitivo sobre la naturaleza y pureza de la droga incautada, las cantidades incautadas (en la nava donde se encontraba trabajando el investigado en el momento de su detención) superan los 10 kilogramos que viene exigiendo la jurisprudencia para la marihuana y los 2,54 kilogramos para el hachís. En concreto, en la entrada y registro realizada se hallaron un total de 1.866 plantas en proceso de crecimiento y 121 kilogramos de cogollos, así como numerosos instrumentos destinados al cultivo y al tráfico a terceros (lámparas, filtros, ventiladores y aparatos para triturar y descollogar). En la nave se encontró también una estancia con colchones destinada a habitación. El investigado, junto con otras personas, se encargaría del cuidado de la plantación, pernoctando en la nave. Todo lo cual resultaría de las primeras diligencias practicadas, en concreto del atestado policial inicial y la diligencia de entrada y registro autorizada judicialmente y realizada en la referida nave en la que se incautaron las plantas y la materia vegetal antes reseñada que dio positivo a marihuana tras realizarse una prueba orientativa con el reactivo químico Drogotest, hallándose pendiente del análisis definitivo de esta materia vegetal por el laboratorio oficial de la Policía Científica.

ii. De otra parte, la concurrencia de dos las finalidades previstas por la ley para la adopción de esta medida cautelar:

a. El fin de asegurar la presencia del investigado en el proceso y evitar el riego de fuga. Riesgo de fuga que resulta de las graves penas asociadas al delito contra la salud pública imputado se atribuye al referido investigado y el nulo arraigo del investigado en territorio español.

b. También se alega la posible reiteración delictiva que resultaría de la inexistencia de medios legales de vida del investigado"

En este momento procesal, y según se desprende del testimonio elevado, no consta emisión del informe definitivo sobre análisis pericial toxicológico de la sustancia intervenida, se ha concluido la instrucción de la causa, con el dictado del auto de procedimiento abreviado.

SEGUNDO.- Y, aduce la parte recurrente, en este momento procesal, como motivos de apelación:

Por una parte, que el investigado se halla privado de libertad desde el 25 de enero de 2022, fecha en la que fue detenido junto con otras siete personas en el interior de la nave industrial sita en el Polígono industrial Can Vinyals, Est. Cr. Font del Frare nº 19 de Olesa de Montserrat, cuando se encontraba realizando en la misma labores de jardinería, y dispuesta su prisión provisional en fecha 28 de enero de 2022, siendo que, en estos momentos, el arraigo que presenta el investigado y que no pudo acreditarse en un momento inicial, disminuye el riesgo de fuga en el que se sustenta el auto combatido para el mantenimiento de su situación personal. Se aduce en este sentido que, el investigado, de 29 años de edad, llegó a España el 28 de noviembre de 2021, procedente de Albania, su país de origen, residiendo en casa de un familiar. Que su hermano reside en Barcelona, y que a través de un familiar de su novia ha conseguido alquilar dos habitaciones en RAMBLA000, nº NUM000 de Barcelona, contrato que se ha materializado en fecha 15 de febrero de 2022 y del que se aporta copia, con alquiler de dos habitaciones, una para el investigado, y otra para el Sr. Alfonso (también investigado en la presente causa), por lo que el Sr. Florentino pasará a residir en el domicilio indicado al lado de su hermano, quien se ha comprometido a facilitarle la ayuda necesaria con el objetivo de no volver a su país.

Y, por otra parte, en cuanto a la gravedad de la pena, primero, que la participación del recurrente es residual hallándose en el último eslabón de la participación delictiva ya que no tenía control sobre la plantación y se limitaba a cumplir el encargo conferido lo que encuadraría la participación delictiva del recurrente en la figura de la complicidad, y segundo, que resulta imposible determinar el peso exacto de la materia vegetal intervenida al haber sido quebrantada la cadena de custodia y la identidad del contenido de las cajas, imposibilitando un pesaje justo y de acuerdo con los principios rectores del derecho punitivo, por lo que en estos momentos debe imperar el principio "in dubio pro reo", no pudiéndose imputar una cantidad superior a los 10 Kg, umbral de la notoria importancia, por lo que nos hallaríamos ante el tipo penal básico con una pena sensiblemente inferior.

Por todo ello, solicita la revocación del auto combatido y que se acuerde la libertad del investigado con fianza, consistente en dinero, o inclusive comparecencias apud acta ante la autoridad judicial con carácter semanal o diario, y, en caso de incumplimiento, proceder a su detención y puesta en prisión provisional nuevamente.

Ministerio Fiscal impugna el recurso e interesa la confirmación del auto combatido, al sostener que el hecho de que el investigado tenga la posibilidad de ir a vivir a una casa alquilada por su hermano, es diferente a que tenga un arraigo y por lo tanto una estabilidad en España que justifique que no tenga interés en abandonar el país, ello, unido a la cantidad de sustancia intervenida que implicaría la concurrencia del subtipo agravado de notoria importancia, con las altas penas que ello conlleva, hace que no pueda descartarse la existencia de un elevado riesgo de fuga, siendo que y, por demás, el investigado se halla en situación de prisión provisional desde el día 28 de enero de 2022, y por lo tanto, el tiempo transcurrido se encuentra muy lejos de los límites previstos en nuestra legislación para el mantenimiento de la medida, máxime cuando debe elaborarse un informe pericial de las sustancias intervenidas.

Defensa del investigado y Ministerio Fiscal, reproducen sus respectivos escritos en sede de la vista celebrada en fecha 7 de abril de 2022, tanto respecto de la gravedad de los hechos por razón del pesaje, cuya nulidad se pretende, de la sustancia intervenida, como por razón del arraigo del investigado.

TERCERO.- Conviene, con carácter previo realizar una serie de consideraciones respecto de la doctrina que la Sala aplica en relación con la medida de prisión provisional. Así, diremos que desde la perspectiva del derecho a la libertad ( art. 17 CE), y en relación con la incidencia de la adopción de la prisión provisional en dicho derecho fundamental, recordamos que aquélla se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y asegurar la presencia del inculpado en el juicio oral y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano.

Ciertamente, la prisión provisional, es decisión que se adopta en una situación de necesidad en la que están en juego diversos bienes y derechos constitucionales. Y se adopta en un contexto de incertidumbre acerca de la responsabilidad penal de la persona sobre cuya privación de libertad se discute. En tales casos la legitimación de la medida sólo exige que recaiga en supuestos donde la pretensión acusatoria ( STC 35/2007) tiene un fundamento razonable, esto es, allí donde existan indicios racionales de criminalidad", donde concurran en el afectado "sospechas razonables de responsabilidad criminal" ( STC 128/1995, FFJJ 3 y 4).

CUARTO.- Su legitimidad exige que su aplicación tenga como presupuesto, objetivo, fundamento y objeto lo siguiente:

A) Como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva que se atribuye al investigado; reflejado en el art 503.1.1ª. y 1. 2 º LECRM.

B) Como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida a través de la conjura de ciertos riesgos relevantes para el desarrollo normal del proceso o para la ejecución del fallo que parten del imputado como su sustracción a la acción de la Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva, sin que en ningún caso pueda perseguirse con la prisión provisional fines punitivos, de anticipación de la pena, o de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de pruebas o declaraciones de los imputados. Fines que expresamente se detallan en el art. 503.1. 3ª y 2 LECRM.

Debe señalarse en relación con los fines perseguidos por la medida, como recuerda la STC 29/2019, que el juez de instrucción no puede apartarse de lo señalado por las partes acusadoras en relación con los "cargos criminales" (hechos y calificación jurídica) que permitirían fundar la decisión de prisión provisional, pues asumiría en el específico trámite del control inicial de la privación de libertad la condición de parte acusadora, de una forma incompatible con las exigencias derivadas de los arts. 17.2 CE y 5.3 CEDH. En cambio, si el juez de instrucción se ajusta a la petición formulada por las partes en lo relativo a la sustancia de los cargos provisionales (hechos y calificación jurídica provisionales), sin agravar estos para justificar la procedencia de la privación de libertad, la realización de valoraciones adicionales sobre el cumplimiento de las finalidades constitucionales de la privación de libertad no resulta necesariamente contraria al estatuto de imparcialidad de la "autoridad judicial" constitucionalmente llamada a ejercer el control inmediato de la privación cautelar de libertad, sin perjuicio de que deba formularse en cada caso un análisis contextualizado de la argumentación complementaria, en aras a descartar concretamente la presencia de parcialidad objetiva .Para preservar la imparcialidad objetiva del juez de instrucción, no es constitucionalmente exigible, en abstracto y teniendo en cuenta los condicionantes dados por el modelo de investigación penal existente en España, la existencia de plena identidad o correlación entre la totalidad de los argumentos por los que los acusadores consideran que procede la prisión provisional y los que conducen al juez a acordarla. Esta correlación sería exigible en lo que hace al presupuesto necesario para que la adopción de la medida cautelar sea constitucionalmente admisible, esto es, a la existencia de indicios racionales de la comisión de un hecho delictivo, pero no en relación con la concurrencia exacta de uno o más fines constitucionales llamados a ser preservados por la medida cautelar.

Por tanto, en nada condiciona la imparcialidad del juzgado el mero hecho de que tenga margen para controlar la legalidad de la privación cautelar de libertad conforme al art. 17 CE atendiendo a argumentos propios, que no hayan sido previamente invocados por las partes, siempre que estos se refieran a los fines constitucionales de la privación de libertad.

Debe también añadirse que entre estos fines no está combatir la alarma social. Como señala la STC 156/1997 la alarma social que provoca el delito perseguido no contiene un fin constitucionalmente legítimo y congruente con la naturaleza de la prisión provisional.

Como fundamento, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida ( SSTC 62/1996, de 16 de abril, FJ 5; 44/1997, de 10 de abril, FJ 5; 66/1997, de 7 de abril, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo, FJ 3, y 14/2000, de 17 de enero, FJ 4), reflejado en los art 502,503 y 504 LECRM

C) Como objeto que se la conciba, en su adopción y mantenimiento, como medida basada en el principio de legalidad ( nulla custodia sine lege) de aplicación excepcional ( in dubio pro libertate), subsidiaria, provisional, y proporcionada para el logro de la consecución de los fines que la justifican, reflejado en el art 502 LECRM.

D) Como presupuesto funcional, su petición por alguna de las acusaciones.

QUINTO.- Su adopción o mantenimiento debe acordarse de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institución [ STC 128/1995, FJ 4 b)] constatando si la fundamentación que las resoluciones judiciales exponen es:

A) Suficiente, por referirse a todos los extremos que autorizan y justifican la medida.

B) Razonada, por expresar el proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto.

C) Proporcionada, esto es, si ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad.

D) Reforzada por referirse a la libertad personal (por todas STC 204/00).

Para que la motivación de la resolución judicial que acuerde tal medida se considere suficiente y razonable, es preciso que la misma sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de la persona , por un lado; la realización de la Justicia penal, por otro), que constituye una exigencia formal del principio de proporcionalidad, y que esta ponderación no sea arbitraria, en el sentido de que resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional ( SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo; 14/2000, de 17 de enero; 47/2000, de 17 de febrero, FJ 2; 164/2000, de 12 de junio; 165/2000, de 12 de junio, y 29/2001, de 29 de enero, FJ 3).

Por demás como señala la STC 5/2020 de acuerdo con la reciente STC 50/2019, de 9 de abril, FJ 4: la adopción o el mantenimiento de medidas cautelares limitativas de derechos fundamentales, como es el caso de la de prisión provisional, puede contener una motivación por remisión a otra previa e inmediata resolución judicial, que tenga por presupuesto los mismos indicios racionales de criminalidad respecto de semejantes hechos delictivos, además de igual calificación jurídica provisional que la anterior, en cuanto que es esta resolución la que tiene por objeto directo la valoración de la suficiencia de los elementos fácticos y jurídicos de cargo.

La adopción de esta grave medida cautelar debe tomar en consideración, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado. Y valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión, de modo que en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional así como los datos de que en ese instante disponga el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, dado que de este dato puede inferirse razonablemente la existencia de riesgo de fuga (por todas, STC 8/2002, de 14 de enero, FJ 4). Sin perjuicio de que el paso del tiempo pueda modificar estas circunstancias lo que obliga, en cada momento procesal en el que se deba resolver en relación con la libertad del investigado, a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores [entre otras, SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4 b),37/1996, de 11 de marzo, FJ 6 a), 62/1996, de 16 de abril, FJ 5, y 33/1999, de 8 de marzo].

En suma, la medida de prisión provisional debe responder en todo momento a los fines constitucionalmente legítimos de la misma, y así debe poder deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito [por todas, STC 44/1997, de 10 de marzo, FJ 5 b)].

SEXTO.- En el supuesto ahora sometido a consideración de la Sala, constatamos que no se discuten, no se combaten, con ocasión del recurso presentado la existencia de indicios racionales de la existencia de los hechos punibles imputados al investigado y su participación en los mismos, sino, como dijimos, y, en cuanto a la gravedad de la pena, primero, que la participación del recurrente es residual hallándose en el último eslabón de la participación delictiva ya que no tenía control sobre la plantación y se limitaba a cumplir el encargo conferido lo que encuadraría la participación delictiva del recurrente en la figura de la complicidad, y segundo, que resulta imposible determinar el peso exacto de la materia vegetal intervenida al haber sido quebrantada la cadena de custodia y la identidad del contenido de las cajas, imposibilitando un pesaje justo y de acuerdo con los principios rectores del derecho punitivo, por lo que en estos momentos debe imperar el principio "in dubio pro reo", no pudiéndose imputar una cantidad superior a los 10 Kg, umbral de la notoria importancia, por lo que nos hallaríamos ante el tipo penal básico con una pena sensiblemente inferior.

Pues bien, como tuvo oportunidad de señalar la Sala en auto de fecha 6 de abril de 2022, dictado en el Rollo 252/22, debemos discrepar de esta afirmación.

Por un lado, las tareas de vigilancia, control y cuidado de la plantación de marihuana son tareas esenciales comprendidas en la ejecución de los actos de cultivo a los que se refiere el tipo penal ( artículo 368 CP) y por tanto en cuanto el recurrente realiza estas tareas por sí mismo cabe considerarlo autor del delito ( artículo 28 CP). Cita el recurrente en apoyo de su tesis el auto 523/2018 (Recurso 395/2018) de esta misma Sección Novena, pero en dicha resolución no se alude en modo alguno a la figura de la complicidad y tan solo se alude a que el hecho de ser el último eslabón en una organización criminal - cuya existencia no se contempla al menos en este momento procesal en el supuesto que examinamos - puede tenerse en cuenta a los efectos de la individualización corta de la pena. Del testimonio de particulares remitido se desprende que en relación con esta cuestión la defensa del recurrente ha instado la nulidad de las actuaciones referidas al pesaje de la materia vegetal intervenida, a lo que se ha opuesto el Ministerio Fiscal sin que conste se haya pronunciado todavía la jueza instructora.

Por otro lado, en el testimonio de particulares remitido constan tres diligencias de pesaje. La primera (folio 28 vuelto) consta en el atestado inicial, fue realizada en las dependencias policiales de la ABP de Martorell y arrojó un resultado de 121 Kg de la materia vegetal intervenida. A instancia de la defensa del recurrente se practicó una segunda diligencia de pesaje, también en las dependencias policiales, a presencia del letrado de la Administración de Justicia, y se extrajeron muestras, arrojando un peso total de 116,191 kg, haciendo constar el letrado del recurrente que la materia vegetal no estaba seca y se estaban pesando las ramas sin separar de los cogollos. Las cajas y plantas se contaron antes del inicio de la diligencia de pesaje coincidiendo con las intervenidas en la diligencia de entrada y registro y se extrajeron muestras de materia vegetal de cada una de las cajas y se extrajeron 30 plantas para su secado y posterior análisis, sin que en relación con la extracción de muestras se efectuara manifestación alguna por el letrado del recurrente. Posteriormente, la defensa del recurrente presentó escrito de alegaciones solicitando la nulidad del pesaje por haberse realizado en báscula no homologada, sin haberse completado el proceso de pesaje en seco, ni haberse separado las ramas y partes de hojas de los cogollos, además de haberse pesado junto con las cajas o bolsas que contenían el material vegetal intervenido por lo que no podía determinarse su peso neto. Y cuestionaba también la cadena de custodia que entendía comprometida al no haber quedado las cajas y bolsas que contenían la materia vegetal ni precintadas, ni selladas ni debidamente aseguradas. El Ministerio Fiscal se opuso a la nulidad instada, alegando que en el informe pericial efectuado posteriormente por los Mossos d'Esquadra (que no consta unido al testimonio de particulares) se toma en cuenta y se descuenta el peso de cada caja y además se había ordenado a la policía realizar un pesaje neto de los cogollos y plantas intervenidas en báscula homologada. Sin que conste en el testimonio de particulares remitido que la instructora haya resuelto sobre esta cuestión.

La última diligencia de pesaje se efectúa a requerimiento judicial utilizando una báscula homologada de la estación ITV de Sant Andreu de la Barca y se realiza el pesaje neto de la materia vegetal intervenida, sin cajas ni bolsas ni ramas, arrojando los cogollos intervenidos un peso de 85 kg y las plantas intervenidas un peso de 10 kg. Previamente la policía hizo constar que la materia vegetal estaba completamente seca y preparada para su distribución siendo el peso de las ramas prácticamente mínimo e inapreciable (tras hacer una comprobación con una sola rama). La defensa del recurrente presentó escrito de alegaciones mostrando su absoluta disconformidad con la forma en que se había realizado esta diligencia de nuevo pesaje de la materia vegetal intervenida.

Sin perjuicio de lo que pueda resolverse por la jueza instructora en relación con la nulidad de las diligencias de pesaje instada por la defensa del recurrente, las diligencias que en su caso pudieran adoptarse para subsanar posibles irregularidades detectadas y la controversia que pueda plantearse en relación con el pesaje del material vegetal intervenido o el mantenimiento de la cadena de custodia, bien en la fase de instrucción o bien en la fase de plenario, lo cierto es que en este momento procesal existen indicios relevantes de que el material vegetal intervenido, pendiente el resultado del análisis del laboratorio oficial, incluye cogollos y plantas de marihuana (no se discute por la recurrente la naturaleza de la materia vegetal intervenida) y que su peso neto supera ampliamente los 10 kg, cantidad fijada jurisprudencialmente para determinar el umbral de la notoria importancia, lo que comportaría la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 369.1.5º del Código Penal que lleva asociada, en el caso de sustancias que no causan grave daño a la salud, una pena de prisión entre tres años y un día y cuatro años y seis meses y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga objeto del delito. Nótese que la controversia sobre el pesaje de la materia vegetal intervenida no se lleva a cabo en relación con cantidades próximas al referido umbral de 10 Kg y que todos los indicios - la extensión de la plantación que se aprecia a través de las fotografías incorporadas al atestado policial, el número de cajas de cogollos y de plantas intervenidas, las diligencias de pesaje realizadas (sin perjuicio de lo que sobre estas pueda resolverse) - apuntan a que supera con creces el referido umbral sin que se consideren realistas y acordes a las máximas de la experiencia los ajustes de peso bruto a peso neto realizados por la parte recurrente en su escrito de interposición del recurso. En este sentido, la STS 205/2020, de 21 de mayo, tras recordar que "es reiterada la doctrina casacional que señala razonadamente que la imposibilidad de analizar la droga no impide que se pueda acreditar su composición y peso aproximado por otros medios probatorios", apunta como criterio de ponderación, en el caso de que no conste probado que el pesaje se corresponda exclusivamente con las sumidades de las plantas, una reducción a la mitad de la cantidad inicial y aun sobre la resultante un 30% más por mengua del peso al desecar la hierba (pues esta se consume desecada). Pues bien, aun en esta hipótesis favorable al recurrente, y teniendo en cuenta el menor de los pesajes, solo el peso de los cogollos, sin tener en cuenta las plantas, alcanzaría casi los 30 kg (29,75 kg) de peso.

Y, en todo caso, como bien señala la jueza instructora, aun en el supuesto todavía más favorable que plantea el recurrente de que se declarase la nulidad de las diligencias de pesaje realizadas y que este no pudiera volver a realizarse por considerarse comprometida la cadena custodia, lo que comportaría la imposibilidad de determinar el peso neto de la materia vegetal intervenida, sería entonces aplicable el tipo penal básico del delito previsto en el artículo 368 del Código Penal cuya pena, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, es la de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo, por lo que, considerada en abstracto, concurriría también en este caso el primero de los requisitos que exige el artículo 503 de la Ley de enjuiciamiento criminal para poder decretar la prisión provisional: que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a los dos años de prisión.

Finalmente señalar que nos hallamos en un momento inicial de la instrucción de la causa pendiente de la realización de diligencias esenciales de la instrucción judicial, entre ellas el resultado del análisis de las muestras del material vegetal intervenido remitidas al laboratorio oficial.

SÉPTIMO.- Corolario de lo expuesto es que al inferirse, sobre la base de sólidos indicios racionales de criminalidad, que el investigado Florentino pudiera haber participado en la comisión de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, en el subtipo agravado de cantidad de notoria importancia y con el fin de asegurar la presencia del investigado en el proceso por inferirse racionalmente un riesgo de fuga - a la vista de la gravedad de los hechos punibles, la gravedad de las penas a estos asociadas y carecer el investigado de arraigo en territorio español - se considera por esta Sala de Apelación que la denegación de la solicitud de libertad provisional y el mantenimiento de la medida cautelar prisión provisional, comunicada y sin fianza acordada por la jueza instructora es idónea, necesaria y proporcionada, por lo que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar el auto recurrido..

OCTAVO.- En efecto, y hasta el momento procesal en el que nos hallamos, debemos reiterar lo que se dispuso en aquella resolución atacada respecto de la subsistencia del riesgo de fuga y, en su caso, reiteración delictiva al carecer, desconocerse, medio de vida lícito del investigado.

Se ha argumentado también por la defensa jurídica del investigado, por una parte, que, el investigado, de 29 años de edad, llegó a España el 28 de noviembre de 2021, procedente de Albania, su país de origen, residiendo en casa de un familiar. Que su hermano reside en Barcelona, y que a través de un familiar de su novia ha conseguido alquilar dos habitaciones en RAMBLA000, nº NUM000 de Barcelona, contrato que se ha materializado en fecha 15 de febrero de 2022 y del que se aporta copia, con alquiler de dos habitaciones, una para el investigado, y otra para el Sr. Alfonso (también investigado en la presente causa), por lo que el Sr. Florentino pasará a residir en el domicilio indicado al lado de su hermano, quien se ha comprometido a facilitarle la ayuda necesaria con el objetivo de no volver a su país.

Pues bien, sin perjuicio de constatar que el investigado sí manifestó que su intención era la de permanecer en nuestro país, y que el contrato de arrendamiento que se acompaña en justificación documental al escrito de recurso lo es de fecha 15 de febrero de 2022, y por lo tanto, entendemos, creado a los fines de aportar un posible arraigo domiciliario, ello, por sí mismo, no diluye el riesgo de fuga que pretende evitarse con el mantenimiento de la medida dispuesta, pues en modo alguno concurre, pero tampoco se acredita, arraigo personal, familiar, social, o laboral sólido y suficiente del investigado. Se aporta, como decimos, un contrato de arrendamiento donde el investigado podrá disponer de una habitación alquilada, contrato firmado por la novia de su hermano. Se aporta por lo tanto, un contrato de alquiler suscrito por un tercero, pero no por el investigado, quien, fue detenido en el interior de la nave de autos, donde al parecer residía y efectuaba labores de jardinería de la plantación hallada.

No le consta empadronamiento alguno, carece de permiso de trabajo, y se encuentra ilegalmente en territorio nacional, no le constan medios lícitos de vida, ni ingresos estables con los que satisfacer necesidades básicas. Su arraigo es, por lo tanto, nulo, inexistente, siendo nacional de un país extracomunitario en el que puede contar con soporte familiar o de terceras personas que puedan facilitar su huida y medios de subsistencia, sin descartar que los responsables de la plantación de marihuana intervenida puedan también facilitarse los medios económicos y de transporte necesarios para la huida del territorio español o su no localización, sustrayéndose con ello a la acción de la justicia.

Por otra parte, se ha argumentado, y finalmente, que el investigado lleva en situación de prisión provisional desde el 28 de enero de 2022, siendo detenido el 25 de enero de 2022, en la nave objeto de la entrada y registro.

En este sentido, tal y como se argumenta en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencias de 27/6/68, 10/11/69, 27/8/92 y 26/1/93) si en un primer momento cabría admitir que para preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional su adopción inicial se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, el transcurso del tiempo modifica estas circunstancias y por ello, en la decisión de mantenimiento de la medida deben ponderarse inexcusablemente los datos personales del preso preventivo así como los del caso concreto.

Partiendo de lo que antecede y teniendo en cuenta lo que dispone el artículo 539 de la LECrim "siempre que el juez o tribunal entienda que procede la libertad o la modificación de la libertad provisional en términos más favorables al sometido a la medida, podrá acordarla, en cualquier momento, de oficio y sin someterse a la petición de parte", compete verificar ahora, transcurridos a fecha del Auto de prisión de fecha 28 de enero de 2022, más de dos meses, desde la imposición de la medida cautelar, la adecuación de ésta a la consecución de los fines constitucionalmente legítimos y congruentes con su naturaleza subsidiaria y excepcional, y que en el presente supuesto, se circunscribe al riesgo de fuga discutido por la defensa jurídica del investigado, por su arraigo familiar en los términos dichos.

No obstante, trasladada la anterior doctrina al caso que ahora se plantea, y que como ya dijimos, entendíamos nulo el arraigo del investigado, apreciamos la subsistencia del riesgo de fuga razonado, en tanto, que a fecha de hoy no nos consta minimizado ni eliminado el riesgo de fuga, teniendo en cuenta que ese riesgo, no es sólo que pueda abandonar el país sino colocarse en situación de ignorado paradero.

Nos encontramos antes unos hechos castigados con una elevada pena de prisión, y al apelante, no tiene vínculos personales o familiares sólidos ni laborales, o patrimoniales, de ningún tipo en territorio español. No se le conoce actividad lícita, y no se aporta por demás, en sede de recurso, ningún elemento nuevo (más allá del contrato de arrendamiento reseñado), que permita valorar nuevamente ese riesgo de fuga profusamente tratado y razonado, y sin perjuicio de la necesaria celeridad exigible en la tramitación procedimental que permita un pronto enjuiciamiento. Y es que, la gravedad del delito imputado, nos permite concluir, que en este momento procesal, el arraigo del apelante es insuficiente por ser mayor el riesgo de ilocalización, dada la gravedad de los hechos en los términos expuestos.

A la luz de las anteriores consideraciones, el mantenimiento de la situación de prisión provisional se reputa idóneo, necesario y proporcional en los términos que reclama nuestra Jurisprudencia Constitucional sin perjuicio de que dichas variables puedan modificarse si la causa no se tramita con la diligencia y celeridad exigible, si bien no se identifican en estos momentos ninguna incidencia o paralización significativa.

Así las cosas, la decisión judicial atacada la entendemos respetuosa con el principio de temporalidad que opera como mecanismo de cierre con el fin de evitar, en última instancia, que la prisión provisional alcance una duración excesiva (en este sentido, STC 95/2007, de 7 de mayo, FJ 5), en consonancia con el contenido de la Regla de Tokio 6.2, que establece que la prisión provisional no podrá durar más tiempo del necesario para lograr sus objetivos y deberá cesar, a instancia de parte o de oficio, cuando su perpetuación ya no resulte estrictamente necesaria. Estimamos, por ello, necesaria y proporcional, en este momento, la medida adoptada en relación a la petición fiscal del mantenimiento de la prisión y la confirmación del Auto apelado.

Nada obsta, sin embargo, a que la petición de libertad se pueda reproducir en cualquier momento, o el instructor de oficio modificar las situaciones acordadas, y singularmente pueda ser valorada y atendida incluso por el instructor con total libertad de criterio en función de elementos que no podemos valorar por desconocerlos si el avance de la causa sufre dilaciones no justificadas, o se aportan elementos nuevos en la valoración de los elementos de que han sido analizados, en el ámbito propio de su investigación que debe estar regida por lo dispuesto en el art 2 de la LECRIM y lo señalado en el art 777 LERCRIM y 779.1 LECRIM .

Recordemos que la prisión provisional se rige también por el principio de modificabilidad o revisabilidad ,ex art. 539 de la LECRim, que parte del hecho de que las medidas cautelares personales se adoptan y desenvuelven en un contexto de provisionalidad, y ,por tanto, mutable. Nuestra jurisprudencia sostiene que ni la situación de prisión preventiva, ni la de libertad provisional, ni la cuantía de la fianza que permite acceder a la misma constituyen situaciones jurídicas intangibles o consolidadas y por ello inmodificables, de modo tal que los autos de prisión y libertad provisionales son reformables, tal y como prevé la legislación vigente, durante todo el curso de la causa (por todas, STC 66/2008, de 29 de mayo, FJ 3).

En atención a cuanto se acaba de exponer, ninguna otra medida cautelar alternativa, de menor intensidad, sería efectiva en este momento procesal, para enervar el riesgo que justifica la prisión provisional de Florentino

En definitiva, y por lo tanto, en cuanto se acaba de exponer,

Se declaran las costas de la presente apelación de oficio.