Auto Penal 453/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 10, Rec. 227/2023 de 07 de junio del 2023

que emite el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sección D. José Antonio Lagares Morillo, discorde con el criterio mayoritario de la Sala.

En primer lugar, y para clarificar el sentido de cada uno de los recursos interpuestos, debe mencionarse que el auto de 11 de enero de 2023 que resolvió el recurso de reforma interpuesto por la representación procesal del investigado Sixto contra el auto de 13 de septiembre de 2022 de acomodación procedimental, que no tenía por objeto cuestionar los indicios de participación de dicho investigado en los delitos objeto de investigación sino insistir en la necesidad de la práctica de la diligencia de toma de declaración como investigado del Sr. Diego, no fue recurrido por dicha representación procesal en apelación, por lo que la Sala no puede entrar de oficio a valorar si son suficientes o no los indicios que el auto recurrido consigna contra el mismo y si tales indicios se han visto corroborados por las diligencias practicadas, por lo que ha de estarse a la confirmación de la continuación de las presentes diligencias por los trámites de procedimiento abreviado respecto del aludido investigado, cosa que el auto mayoritario no precisa.

Por otro lado, los suplicos de los escritos de alegaciones de los recursos subsidiarios de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Sebastián y Rebeca parecen contradecir el orden expositivo de sendos recursos, pues, comenzando estos con la petición de nulidad del auto de procedimiento abreviado por no haberse dictado un auto previo al mismo que resolviese sobre la petición de sobreseimiento de la causa formulada con anterioridad por sus respectivas defensas y por la falta de motivación del mismo al no concretar individualizadamente los hechos atribuidos a cada uno de dichos investigados que denoten su participación en los hechos presuntamente constitutivos de infracción penal y las diligencias de investigación practicadas de las que se deriven dicha participación y responsabilidad penal en su comisión, la primera de las peticiones que se efectúa en los suplicos de los escritos de alegaciones de sendos recursos no es la de la nulidad del auto por tales motivos, sino que esta se articula de manera subsidiaria para el caso de no acordarse el sobreseimiento libre y archivo de la causa por no ser su intervención en los hechos investigados constitutiva de infracción penal y/o no resultar dichos hechos constitutivos de infracción penal. Por otro lado, nada se dice en esos recursos de la participación de Lerycke Advocats SCP en los hechos ni se solicita el sobreseimiento de la causa respecto de dicha persona jurídica, contra la que en cambio se acuerda seguir la causa por los trámites del procedimiento abreviado, no parece que como investigada sino como responsable civil, pues nada se precisa al respecto en el auto recurrido y ni tan siquiera figura en el relato fáctico de los hechos objeto de investigación. A este extremo tampoco hace alusión el auto mayoritario.

Por su parte, el recurso de apelación directo de la representación procesal de Trinidad peticiona, sin más, el sobreseimiento (no especifica si libre o provisional) y el archivo de las actuaciones.

Dejando al margen las consideraciones sobre la naturaleza del auto de acomodación o de transformación de las diligencias previas a procedimiento abreviado que son expuestas en el auto mayoritario y que, al tratarse de consideraciones doctrinales y jurisprudenciales, no se cuestionan en este voto particular, debe comenzarse con esas peticiones de nulidad que se realizan por los apelantes y sobre las que el auto mayoritario resuelve de forma parca. En el presente caso, no es de apreciar la nulidad del auto recurrido por el hecho de que antes no se haya resuelto en resolución judicial a parte y motivada sobre la petición de sobreseimiento interesada por las defensas de algunos de los investigados, pues ello puede hacerse en ese mismo auto de acomodación procedimental en el que la instructora, al continuar las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado ha optado por una de las posibles resoluciones a que se refiere el art. 779.1 LECrim, rechazando implícitamente la concurrencia de alguno o algunos de los motivos que podrían dar lugar a una resolución de crisis del proceso. Cierto es que tanto el auto impugnado como el que resuelve el recurso de reforma interpuesto contra el mismo resultan excesivamente sucintos y no explicitan por qué los actos concretos e individualizados de intervención atribuidos a cada uno de los investigados suponen implícitamente su participación criminal en los hechos que se estiman constitutivos de delito, justificando la instructora su escueta motivación en la complejidad técnica del asunto, cuando ello no debiera amparar una falta de respuesta a los argumentos que le fueron expuestos para eximir de respsonsabilidad criminal a los investigados. No obstante, sí delimita el auto qué participación tuvo cada uno de los encartados en las operaciones que condujeron a la venta del inmueble, al ingreso del precio de dicha venta en la cuenta de la mercantil Nubat Trade S.L., a la transferencia de dicho importe a la cuenta de la mercantil Trieste Investment y a la cuenta personal del Sr. Diego, y la relación que cada uno de ellos tenía con este y sus empresas, por lo que la resolución recurrida no puede decirse que haya ocasionado indefensión a las apelantes, y prueba de ello es la extensión de sus respectivos escritos de recurso en que se fundamenta la inexistencia de delito y la de indicios de participación en su comisión, por lo que tampoco puede apreciarse la nulidad articulada aun cuando se echa en falta un mayor esfuerzo motivador por parte de la juez de instancia en el rechazo de las peticiones de sobreseimiento esgrimidas.

Insisten las apelantes en que, pese a su intervención en dichas operaciones o su relación profesional con las referidas entidades y el encartado no localizado, no se ha demostrado que conociesen el propósito real del Sr. Diego de no liquidar y no pagar el Impuesto de Sociedades de Nubat durante el período voluntario y que a él competía en tanto que administrador único, como tampoco el vaciamiento de las cuentas de esta última entidad y las de Trieste, socia única de la primera, y que frustró la ejecución iniciada o de previsible iniciación por la AEAT para cobrar la deuda tributaria. A priori, y no habiéndose podido practicar una diligencia tan esencial como era la de recibir declaración como investigado a Diego (contra quien debió el Juzgado cursar la correspondiente orden de búsqueda y detención internacional y no una mera averiguación de domicilio por parte la policía autonómica), quien aparece como el máximo responsable de la obligada tributaria, y existiendo indicios de que el mismo tenía intención de eludir el pago del correspondiente impuesto societario defraudando las expectativas de la AEAT para hacerse cobro de la deuda tributaria resultante, pues procedió al vaciamiento de las cuentas tanto de su sociedad radicada en España como de la que era administrador en Andorra, desviando ese dinero a una cuenta personal suya ubicada en Tailandia, fuera del alcance de la Administración Tributaria, no puede afirmarse que los hechos no sean constitutivos de delito y, por tanto, no procede acordar el sobreseimiento libre de la causa por ninguno de los tres motivos previstos en el art. 637 LECrim, ya que no puede decirse que el hecho no se haya producido (hay un impago de la deuda tributaria y no se cuenta con bienes de la obligada tributaria para hacerla efectiva), no puede afirmarse que los hechos no sean constitutivos de delito (pues la frustración de la previsible ejecución de la deuda tributaria se encuentra íntimamente relacionada con la elusión del pago del impuesto y revela la conducta defraudatoria de la Hacienda Pública), y no puede afirmarse que aparezcan exentos de responsabilidad criminal los investigados como autores, cómplices o encubridores, pues, como se ha expuesto con reiteración, al no haberse podido recibir declaración al Sr. Diego, se desconoce hasta qué punto tenían el resto de investigados conocimiento de su finalidad defraudadora y cooperaron a la misma.

No obstante, sí se dan los presupuestos para acordar el sobreseimiento provisional de la causa en base al art. 641.2º de la LECrim, esto es, "cuando resulte del sumario haberse cometido un delito y no haya motivos suficientes para acusar a determinada o determinadas personas como autores, cómplices o encubridores", que es lo que ocurre en el caso de los apelantes. Efectivamente, resulta curioso que la Abogacía del Estado insista en que se dirija el procedimiento contra todos los investigados a los que se recibió declaración y en cambio, el Ministerio Fiscal, sólo esté interesado que se haga respecto de los investigados Sebastián e Sixto (quien no recurrió en apelación la decisión desestimatoria de su petición de diligencia de investigación ni la de continuación de las diligencias por los trámites del procedimiento abreviado), evidencia de que los indicios existentes contra Rebeca y Trinidad son insuficientes como para atribuirles responsabilidad penal en los hechos investigados, o que lo que para la mayoría de este Tribunal son indicios suficientes, quien está llamado a sostener la acusación pública no lo sean. Por lo que se refiere a la primera de las investigadas, aun cuando trabajase junto a su padre en el bufete de abogados que lleva su apellido y este se encargara de prestar sus servicios al Sr. Diego y su empresa domiciliada en España (no olvidemos que estaba participada por Trieste Investment que era propiedad suya) y obligada tributaria, y aun cuando estuviese apoderada especialmente para concluir el negocio de compraventa del inmueble de Ibiza, cuyo precio constituía la base imponible que debía declararse y liquidarse en el Impuesto de Sociedades correspondiente al ejercicio 2011, y a pesar de que proporcionaba órdenes a los empleados de IGMASA, grupo del que formaba parte IMS Sociedad de Dirección S.L.U. para la que trabajaba la otra investigada Trinidad, para proceder a la reducción de capital de Nubat y efectuar transferencias a una cuenta de Tailandia a nombre del Sr. Diego (correo electrónico obrante al folio 285 de la causa), lo cierto es que, ni estuvo presente en la operación de compraventa (pues asistió su padre), no eligió ni comprador ni precio porque fue negociado por este y el Sr. Diego, ni contaba con poder de decisión, gestión o administración de ningún tipo en la obligada tributaria, limitándose a ejecutar las órdenes que al respecto le daba el Sr. Diego, siendo en cambio que fue este mismo, una vez nombrado administrador, quien se encargó personalmente de ordenar las transferecnias que dejaron vacía la cuenta de Nubat y tenían como destino cuentas de aquel en Tailandia, conducta defraudatoria en que no se ha demostrado interviniese la investigada, cuya relación con IMS, que asumió la administración de Nubat antes de enero de 2012 en que se produjo el vaciamiento de las cuentas, en tanto que partícipe de un 1% del capital social, se extinguió mucho antes de llevarse a cabo la operación de compraventa de la que trae causa el ilícito penal. Que la misma fuese conocedora del propósito defraudatorio del Sr. Diego no ha quedado claro, entre otras cosas, porque no se cuenta con la declaración de este en que así se afirme, no conduciendo los indicios apuntados a concluir en ese sentido, por lo que procede en este caso acordar el sobreseimiento provisional de la causa al no demostrarse suficientemente la participación criminal de la Sra. Rebeca en los hechos investigados.

Otro tanto ocurre con la Sra. Trinidad, quien fue designada como persona física en representación de quien había sido designada como administradora única de Nubat Trade S.L., la mercantil IMS Sociedad de Dirección, S.L.U., perteneciente al grupo IGMASA, dejando de serlo por acuerdo de la Junta Universal extraordinaria de 31 de julio de 2011, elevado a público el 25 de enero de 2012, por lo que ya no ostentaba desde ese momento y hasta la fecha de finalización del plazo voluntario de liquidación del Impuesto de Sociedades correspondiente al ejercicio 2011 la condición de administradora, ni de derecho ni de hecho, pues no han podido atribuírsele actos específicos de administración, disposición o gestión de la empresa tras el nombramiento como administrador del Sr. Diego, pese a lo cual presentó las liquidaciones trimestrales del IVA y el resumen anual de dicho impuesto, cumpliendo de ese modo con las obligaciones fiscales y legales. El informe del Equipo de Delito Fiscal de la AEAT, el informe consultivo del Servicio Jurídico Regional de Cataluña de 11 de mayo de 2017 suscrito por la Abogacía del Estado y el informe de la misma fecha de la Actuaria Paulina la consideran como una subordinada o asalariada que daba cumplimiento a las órdenes recibidas, y lógicamente debía estar apoderada en las cuentas para poder ejecutarlas, lo que no significa que cooperase conscientemente en la defraudación urdida por el verdadero responsable, máxime cuando al tiempo de dejar sus funciones como administradora había dinero suficiente en las cuentas de Nubat y Trieste para hacer frente a la deuda tributaria, no ordenando ella las transferencias que vaciaron dichas cuentas en febrero de 2012 para engrosar las del Sr. Diego en Tailandia. No apareciendo clara la responsabilidad penal en los hechos por insuficiencia indiciaria tampoco la hay para la empresa de la que era trabajadora por cuenta ajena.

Finalmente, se apunta al investigado Sebastián como extraneus en la comisión del delito fiscal y el de frustración de la ejecución por el hecho de haber sido en su día administrador de Nubat (cargo que abandonó mucho antes de los hechos), estar apoderado especialmente para llevar a cabo la venta del inmueble de Ibiza con posibilidad de elegir comprador y precio, haber ingresado el cheque por casi la totalidad del importe del precio en la cuenta de Nubat y haberlo transferido posteriormente a la cuenta de Trade Investments en Andorra, y disponer de los fondos de Nubat en favor de Trieste mediante dos transferencias posteriores. Como ya se dijo, estar especialmente apoderado para vender un inmueble e ingresar el precio en la cuenta de la obligada tributaria no implica sin más una cooperación necesaria ni una complicidad en una supuesta defraudación cuando al tiempo de desarrollarse la operación se estaban cumpliendo con todos los trámites, pagos y obligaciones legales (comisiones de los intermediarios, presentación de las liquidaciones trimestrales del IVA y resumen anual, contabilización de la venta en las cuentas de la sociedad, honorarios de notario y Registro de la Propiedad, etc.), por lo que no podía haber ni sospecha de que en el futuro, quien se convertiría en administrador de derecho y de hecho único de Nubat, no presentara la liquidación del Impuesto de Sociedades y tributara por el precio obtenido en la venta, transfiriendo todo el dinero de su cuenta y el de Trieste a cuentas personales en Tailandia, disposiciones que llevó a cabo el propio Sr. Diego como administrador, y máxime cuando al tiempo de asumir este la administración existían fondos suficientes para atender el pago de la deuda tributaria. En definitiva, los indicios son insuficientes para demostrar su conocimiento del plan defraudatorio del Sr. Diego y su participación responsable en el mismo, y procedería acordar el sobreseimiento provisional en los términos expuestos.

En consecuencia, entiende este Magistrado que la parte dispositiva del auto resolutorio de los recursos interpuestos debió tener la siguiente redacción:

"La Sala RESUELVE: ESTIMAR LOS RECURSOS DE APELACIÓN interpuestos por las representaciones procesales de los investigados Sebastián y Rebeca contra el auto de 11 de enero de 2023, resolutorio del recurso de reforma interpuesto por dichas representaciones procesales contra el auto de 13 de septiembre de 2022 que ordenaba la continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado, y el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de la investigada Trinidad y IMS SOCIEDAD DE DIRECCIÓN S.L.U. contra este último auto, y REVOCAR ambas resoluciones ordenándose el sobreseimiento provisional de las actuaciones respecto de dichos investigados., declarando de oficio las costas causadas en esta alzada".

Analizando los razonamientos expuestos por el auto mayoritario, se dice en él respecto de los recursos interpuestos por Sebastián y de Trinidad Y IMS SOCIEDAD DE DIRECCIÓN S.L.U., que "en esta fase de la instrucción, y sin perjuicio de la prueba que se practique en el juicio oral y de su resultado, no puede afirmarse que el único responsable sea Diego, en ignorado paradero, por ser el Administrador de NUBAT a partir del 25-1-2012, año en el cual debía haber presentado la declaración tributaria de IS del ejercicio del 2011, finalizando el plazo el 25-7-2012. Que sea el Sr. Diego el obligado tributario, como insisten los recurrentes, no significa que los demás no hayan cooperado con los actos previos a que el mismo fuera formalmente nombrado Administrador. Ni tampoco que no conocieran que al remitir el dinero de la compraventa de la finca, aunque hubiese dinero en la cuenta de las sociedades, no se produciría de forma inmediata al nombramiento del Sr. Diego como Administrador único el vaciado de las cuentas". Para empezar, la obligada tributaria es la sociedad, no su administrador único, cuya responsabilidad penal deriva de lo establecido en el art. 31 del CP. Se insinúa que los recurrentes han cooperado con actos previos a que el Sr. Diego fuese formalmente nombrado administrador, pero no se concretan dichos actos previos, ni hay correos electrónicos ni documentación alguna que conduzcan a pensar que uno y otro apelante le sugiriesen que la Junta universal de la sociedad, participada en su totalidad por Trieste que era propiedad en exclusiva del propio Diego como socio único, le nombrase administrador único para consumar el plan defraudatorio. Continúa la argumentación del auto mayoritario diciendo que "no se comprende los distintos cambios en el nombramiento de los distintos administradores teniendo en cuenta que la adquisición y venta de esta finca es la única promoción en la que ha participado la empresa NUBAT, S.A. De esta forma, cuando se le nombra Administrador -después de la compraventa y remisión del dinero obtenido a una cuenta de Andorra- ya conocían los investigados que no se encontraba residiendo ni estaba localizable en España". Pues bien, aun siendo ello cierto, no se especifican en el auto qué indicios apuntan a que dichos investigados ya conocían que al tiempo de ser nombrado administrador el Sr. Diego, este ya no se encontraba residiendo ni estaba localizable en España, ¿acaso no se celebró la Junta universal en España y no se elevó a público el acuerdo de la Junta en que se le nombra administrador único ante notario español?, ¿comparecieron dichos investigados en su nombre o especialmente apoderados a dichos actos jurídicos?, ¿está obligado por la legislación española el Sr. Diego a ser administrador de una sociedad suya radicada en España cuando no residía habitualmente en España sino en Suiza y contaba con varias empresas diseminadas por el mundo?. El auto no apunta a indicios, sino a sospechas.

Continúa el auto afirmando que "el 3-9-2009 la administradora única de NUBAT es la empresa americana IMS SOCIEDAD DE DIRECCIÓN S.L.U., representada por Trinidad, que es la obligada tributaria de NUBAT desde el 2009 hasta el 31-7-2011, cuando ya se ha realizado la venta del inmueble. Aunque la defensa de la investigada alega que desde dicha fecha no ha tenido intervención ninguna, lo cierto es que después de su cese, presenta la liquidación de IVA del cuarto trimestre, en enero de 2012 y, después, inscribe la escritura de cambio de administrador. Por otra parte, las cuentas de 2011 de la sociedad no fueron presentadas en el registro mercantil y, sin embargo, se han aportado en parte por la defensa en orden a defender la solvencia, al menos contable, de las sociedades (NUBAT y TRIESTE) al tiempo del cese en la administración. Disponía, pues, de la documentación después del cese y no había sido traspasada al nuevo Administrador. El precio de la venta del inmueble de Ibiza se cobró en una cuenta de Caixa Pollenla en la que ella, entre otros, tenía firma autorizada, autorizando hasta en tres ocasiones la salida de parte de dicho importe en fechas 02/12/11, 16/12/11 y 28/12/11 con destino a una cuenta en Andorra titularidad de TRIESTE INVESTMENTS LLC". Ante tales supuestos indicios de participación criminal, insisto, no apreciados por el Ministerio Fiscal y sí por quien vela por los intereses patrimoniales del Estado, debe decirse que la liquidación trimestral del IVA y la presentación del resumen anual del IVA vienen impuestos por la legislación fiscal a quien hasta ese momento ha sido administrador formal o de derecho, y nótese que hasta enero de 2012 la Sra. Trinidad no dejó de serlo oficialmente, estando obviamente interesada en procurar la inscripción del acuerdo de nombramiento del nuevo administrador en el Registro Mercantil en orden a eludir posibles responsabilidades por la gestión que a partir de entonces pudiera llevar a cabo este último. Desde entonces no se le conoce ni se ha especificado por la acusación particular ni por el Tribunal mayoritario acto de gestión social alguno que la erija como administradora de hecho y, por tanto, con posibilidades de conocer el propósito defraudatorio del Sr. Diego, especialmente por lo que se refiere a las transferencias efectuadas por este a sus cuentas personales con vaciamiento de las de la sociedad. Vuelve a cometer el auto el error de considerar obligada tributaria de Nubat a IMS cuando en realidad lo es la primera por las operaciones realizadas por ella misma en 2011. Y, aun cuando la investigada tuviese firma autorizada en la cuenta de la sociedad en Caixa Pollensa y autorizase transferencias desde la misma a la cuenta de Trieste, lo cierto es que no se comete delito alguno porque una empresa del grupo transfiera dinero a su empresa matriz o a otra filial aun cuando esté radicada en otro país, sin que Andorra pueda ser considerada como paraído fiscal pues los ministros de Finanzas de la Unión Europea (ECOFIN) la sacaron de la lista internacional de paraísos fiscales, y ello por sus compromisos de transparencia y cooperación internacional en el intercambio de información tributaria. Vuelve a insistirse que, pese a las transferencias autorizadas, al tiempo de efectuarse las mismas en diciembre de 2012 por la investigada, las cuentas de Nubat seguían disponiendo de dinero suficiente para hacer frente a la deuda tributaria generada. Por otro lado, y en cuanto a que conservase la documentación fiscal de la entidad que posteriormente fue aportada, ello no es ningún indicio de participación criminal, pues por todos es sabido que los administradores están sujetos a responsabilidad civil individual por sus actos durante un período de 4 años a contar desde su cese, de modo que es evidente que deben conservar todo tipo de prueba que avale su buena gestión, a lo que debe añadirse que en la actualidad dichos documentos se archivan en expedientes electrónicos que permiten su pronta recuperación, de los que pueden hacerse duplicados. Finalmente, en cuanto a que la investigada no presentara las cuentas anuales, sinceramente, ello supone desconocer lo regulado por la legislación mercantil, pues sólo el administrador formal o de derecho cuyo nombramiento ha sido inscrito en el Registro Mercantil está facultado, además de obligado, para su presentación, por sí o por otro en su nombre y representación, y no consta poder alguno otorgado a la investigada ni al otro investigado para que así lo hiciesen, omitiendo dicha obligación legal. Pero, es más, la investigada no podía presentar las cuentas anuales porque para ello se requiere el acuerdo de la Junta General ordinaria convocada al efecto, dentro de los seis primeros meses del año 2012, para su aprobación y certificación por el órgano de administración para su presentación en el Registro Mercantil, y al tiempo en que debía hacerse sólo el Sr. Diego podía convocar dicha Junta (socio único a través de Trieste), aprobar las cuentas anuales (además de su gestión y la aplicación del resultado) y presentarlas en el Registro Mercantil. En consecuencia, tampoco aquí se advierten esos supuestos indicios de participación criminal en la comisión de los delitos investigados.

Por lo que se refiere a Sebastián, dice el auto mayoritario que "es el Abogado de la firma LERYCKE, Apoderado de NUBAT TRADE S.L., con una larga relación con Diego, no sólo como su asesor legal, sino también en la constitución y participación en varias sociedades distintas tal y como se relaciona en el f. 83 del Informe del Actuario. No se trata de una relación puntual y sólo de asesoramiento, como menciona su defensa. Es el Administrador único de la empresa NUBAT en fecha 28-8-2003. Y, aunque después facilita el nombramiento de otros Administradores, sigue ejerciendo de Administrador de hecho, al ser la persona apoderada para la venta de la finca y, quien tiene el protagonismo, junto con el Sr. Diego de realizar la venta efectiva de la misma, siendo según el comprador que declaró como testigo, quien tenia poder para realizar las negociaciones y fijar el precio último en la venta realizada el día 3-6-2011 compareciendo ante Notario en nombre de NUBAT. Es también persona autorizada en las cuentas bancarias de NUBAT. No es tampoco un mero intermediario dado que según consta en el f. 80 del informe del Actuario dispone del producto de la venta en negocios distintos a las meras cancelaciones de las cargas reales y ordena las transferencias del importe de la venta a la cuenta en Andorra, indiciariamente con el fin de evadir la tributación e impedir así la acción ejecutiva de la Hacienda Pública". Pues bien, el apoderamiento especial para concluir la venta, aun cuando le facultase para elegir al comprador y fijar el precio, no implica sin más que aquel participase en el proyecto criminal del Sr. Diego o fuese conocedor del mismo y callase al respecto. Por un lado, de haber leído la Sala la declaración como testigo del comprador del inmueble de Ibiza, se percataría que este sólo negoció el precio con el Sr. Diego y no con el Sr. Sebastián, a quien dijo haber visto sólo en la notaría el día en que se firmó la escritura de compraventa. Ciertamente, el investigado recibió el cheque, lo ingresó en la cuenta de la sociedad y efectuó transferencias a las cuentas de Trieste o personales del Sr. Diego, pero también pagó la correspondiente a los intermediarios, pagó honorarios de notarío y registrador, y efectuó lo necesario para concluir la venta y hacer llegar el dinero de la misma a su poderdante, pero de ahí a que se concertara con el mismo para después no liquidar el impuesto y no tributar por los beneficios obtenidos en la venta exige un mayor esfuerzo motivador en cuanto a consignar los indicios, que no sospechas, conducentes a ello. También al respecto fue parco el Ministerio Fiscal a la hora de oponerse al recurso del investigado, simplemente se opuso a él sin contrariar ninguno de los alegatos del recurrente, y es que no puede afirmarse que el Sr. Sebastián, aun cuando conociese de años atrás al Sr. Diego, le nombrase administrador de su sociedad y le apoderase para concluir la venta de su inmueble en Ibiza, participase en la ideación criminal del investigado desaparecido y ejecutase el plan supuestamente diseñado a tal fin. Nótese que resulta absurdo, si lo que se pretende es defraudar a la Hacienda Pública en el ejercicio 2011, que ese plan delictivo se viniese gestando ni más ni menos que desde 2003 tal y como apunta el auto de la Sala, afirmando que el inmueble en cuestión fue el único objeto de la sociedad, insinuando que fue creada exclusivamente con esa finalidad defraudatoria. Como absurdo es pensar también que el investigado era conocedor de dicho propósito defraudatorio por haber tenido relación profesional con el Sr. Diego durante muchos años y haber constituido juntos varias sociedades o haberle ayudado en la gestión de las mismas, lo que hace preguntarse cuál fue el designio de las mismas, sin con ellas también se trató de defraudar al Erario Público, y véase que aquí los informes de actuarios nada dicen al respecto, pues no se tiene noticia de que el Sr. Diego, y ni siquiera el Sr. Sebastián, hiciesen los mismo con otras entidades.

Pero es más, los mismos argumentos utilizados por la Sala para sobreseer provisionalmente a su hija sirven para archivar la causa respecto del padre. El auto mayoritario expone que " Rebeca, es hija del investigado Sebastián, formando parte del mismo bufete de Abogados. Es también apoderada de NUBAT TRADE, junto con su padre, pero lo cierto es que no se ha acreditado que realizara ninguna actividad decisiva en la venta de la finca, al no haber participado en las negociaciones según declaró el testigo Erasmo. No participó en el acto de la venta realizada en la Notaría y no consta que decidiese remitir el dinero a Andorra en las transferencias realizadas. En este sentido no hizo uso efectivo del poder especial otorgado el 10-5-2011 para la venta del inmueble de Ibiza. Previo a ello no intervino en la adquisición de NUBAT por la entidad TRIESTE INVESTMENTS, SL el 28-8-2003. Y, el hecho de ser titular de un 5% de las participaciones sociales del bufete de Abogados, es irrelevante a los efectos de su participación en los delitos investigados. En definitiva, aun cuando trabajase junto a su padre en el bufete de abogados que lleva su apellido y a pesar de que proporcionaba órdenes a los empleados de IGMASA, grupo del que formaba parte IMS Sociedad de Dirección S.L.U. para la que trabajaba la otra investigada Trinidad, para proceder a la reducción de capital de Nubat y efectuar transferencias a una cuenta de Tailandia, lo cierto es que, ni estuvo presente en la operación de compraventa (pues asistió su padre), no eligió ni comprador ni precio porque fue negociado por este y el Sr. Diego, ni contaba con poder de decisión, gestión o administración de ningún tipo en la obligada tributaria, sin que se haya acreditado alguna participación activa o decisiva en la conducta defraudatoria, cuya relación con IMS, que asumió la administración de Nubat antes de enero de 2012 en que se produjo el vaciamiento de las cuentas, en tanto que partícipe de un 1% del capital social, se extinguió mucho antes de llevarse a cabo la operación de compraventa de la que trae causa el ilícito penal". Como se advierte, la Sala detalla muchos más supuestos indicios de la participación de Rebeca que de su padre en relación con la gestión de Nubat y el dinero obtenido con la venta del inmueble. La Sala ha dejado al azar o a los problemas de agenda de padre e hija la imputación en la operación defraudatoria, de modo que si el padre no hubiese podido asistir a la notaría para firmar la escritura de compraventa y lo hubiese hecho ella, la única también apoderada especialmente para hacerlo, no se hubiese acordado el sobreseimeinto provisional respecto de la misma, pese a que dio órdenes a la administradora para que se efectuasen las transferencias que contribuirían a vaciar las cuentas de Nubat, incluso con destino a cuentas personales del desaparecido en Tailandia. Se añade que no tuvo poder de decidir ni comprador ni precio, pero es que su padre tampoco, todo estaba ya pactado de antemano en el momento de la firma, y la propia resolución de la Sala reconoce, aquí sí, que el precio fue negociado por el comprador y el vendedor Sr. Diego, contradiciendo lo antes expuesto para el Sr. Sebastián. Como se ve, la incongruencia es patente.

Finalmente, añadir que, al igual que remite el auto mayoritario a una resolución previa de esta Sala, ha de hacerse también remisión al Auto de 8 de junio de 2015 dictado por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el caso Messi, también por delito fiscal. Expresa el auto del Tribunal que "La Sala debe matizar que no nos corresponde juzgar -en este momento- si concurren o no los elementos subjetivos del injusto inherentes al delito imputado respecto al conocimiento de la finalidad defraudadora de todas las operaciones en las que participaron- lo que significaría adentrarse en cuestiones que afectan a la culpabilidad como es el dolo-, pues ello compete al tribunal de enjuiciamiento tras la correspondiente práctica de la prueba en el plenario. Ahora, sólo nos corresponde dilucidar si la conducta denunciada presenta "a priori" indicios de verosimilitud, si la hipotética participación en los mismos de los hoy apelantes tiene base indiciaria suficiente y si el relato de hechos imputados, tras la investigación, son formalmente típicos. La respuesta solo puede ser afirmativa, teniendo en cuenta que la mayor o menor credibilidad que merezcan las declaraciones testificales y la valoración de la prueba documental y pericial se deberá dilucidar en el juicio oral, con inmediación del tribunal sentenciador y debate contradictorio. Pretender que ahora la Sala emita una valoración sobre su eficacia deviene precipitado. El examen de la cuestión jurídica de fondo planteada, es decir, si los indicios racionales incriminatorios existentes hasta ahora son o no suficientes para declarar conclusa la fase de instrucción, al considerarse que la conducta concreta desarrollada por los hoy recurrentes reúne en principio los elementos objetivos de tipicidad que exige el delito imputado, y su presunta participación, obligado es constatar que del testimonio remitido por el Juzgado Instructor existen datos indiciarios suficientes para sostener la imputación, debiendo por lo tanto la Sala discrepar de las alegaciones expuestas por las defensas cuando solicitan que se acuerde el archivo de la causa, tal y como hemos razonado". Pero no debe olvidarse que el Auto de la Sección 6ª señala que "La STS 987/2012 recuerda que la concurrencia de los denominados elementos subjetivos del delito debe recibir el mismo tratamiento garantista dispensado en relación a los demás componentes de naturaleza fáctica, y, por ello, su afirmación como concurrentes debe satisfacer idénticas exigencias. En esta linea, cabe citar la STC n° 126/2012 de 18 de junio de 2012, y doctrina reproducida en ella. En síntesis: también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación juridica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. Asi, modificando lo que, podríamos llamar, doctrina tradicional o clásica de la Sala II, que, con más o menos matices, predicaba de los elementos subjetivos del delito su naturaleza normativa y no fáctica, en la actualidad está plenamente aceptado que el conocimiento y la voluntad son hechos de la conciencia necesitados de prueba. El hecho de que normalmente no puedan acreditarse a través de prueba directa (salvo que se disponga de una confesión del autor que por sus circunstancias resulte creíble), sino indiciaria, mediante la construcción de un juicio de inferencia para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento sustentado en datos fácticos previamente acreditados, no les priva de su naturaleza fáctica. Y, como tal, sujetos a las reglas y estándares probatorios exigibles en cada caso. Esta Sala no comparte, por tanto, la afirmación categórica, contenidas en resoluciones de algunas Audiencias Provinciales, de que "la duda sobre el dolo debe comportar la apertura del juicio oral...." si bien "concluido éste, debe comportar la absolución". Y añade que "La Sala es consciente de que la naturaleza de la función jurisdiccional, directamente orientada a fines prácticos y apta para producir efectos directos en el mundo, suele exigir, para evitar el riesgo de que las decisiones sean percibidas como arbitrarias, que se presenten no sólo como el resultado de una interpretación reglada de textos legales, sino como el resultado necesario y único de esa interpretación, lo que determina el empleo de un lenguaje con pretensión de universalidad, pese a que la interpretación no pueda orientarse sino hacia la evaluación práctica de un caso particular. Ello puede explicar afirmaciones pretendidamente categóricas como la de que la duda sobre el dolo debe dilucidarse en el juicio oral. Y decimos "pretendidamente" ya que no albergamos duda alguna de que dicha afirmación no puede desvincularse de las concretas circunstancias del caso que tuvo a la vista el Tribunal que debió resolver, por lo que es posible que lo que quisiera afirmarse es que, en el contexto analizado, existían posibilidades interpretativas plausibles sobre la inexistencia del dolo, pero ello no excluía la existencia de base indiciaria suficiente para sostener lo contrario, por lo que era obligado permitir a las acusaciones formalizar su pretensión acusatoria. En definitiva, los presupuestos fácticos sobre los que se apoya lo que convencionalmente denominamos dolo deben encontrar la acreditación exigible en cada caso en atención al estado del procedimiento penal, a la naturaleza de la decisión que haya de tomarlos en consideración y a sus efectos".

Pues bien, en este caso, los presupuestos fácticos sobre los que se apoya el dolo de los investigados no encuentran en este caso la acreditación exigible, no puede afirmarse que sólo por llevar a cabo actos en nombre y representación de otro deba adivinarse por el apoderado o representante cuál será la decisión que al respecto adopte en el futuro el poderdante o representado y apechar con sus consecuencias, incluso penales, cuando no hay base material fáctica suficiente para inferir que eran conocedores del plan criminal ideado por aquel, siendo que en este caso, sólo el investigado en paradero desconocido, ni siquiera en busca y captura, puede arrojar luz sobre ese previo conocimiento por los investigados de su propósito defraudatorio, manifestado mucho después de que aquellos pusieran fin a sus cometidos en la sociedad, motivo por el que este Magistrado discrepa del parecer mayoritario de la Sala.