Auto Penal 545/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 549/2021 de 08 de mayo del 2023

PRIMERO.- La representación de la parte denunciante, Sr. Carlos Ramón, ha interpuesto recurso de apelación contra el auto por el que el juzgado instructor ha decidido dar por cerrada, libre y anticipadamente, la presente causa seguida por la presunta comisión por parte de la Sra. María Dolores de un delito de acoso por no ser los hechos constitutivos de delito alguno.

La denuncia interpuesta por el Sr. Carlos Ramón, en resumen, imputaba a aquélla haberle inicialmente engañado después de que ambas partes contactaran por la aplicación DIRECCION000 en cuanto a su información personal, como edad, nacionalidad, profesión etc. así como por, después, tras haber finalizado el denunciante la relación virtual mantenida entre ambos por dicho motivo, haberle aquella, durante cinco meses, acosado mediante dicha aplicación y otras, directamente y a través de terceros, contactando con amigos del denunciante, con actos denigratorios e injuriosos. Aportaba con la denuncia parte de esos mensajes.

El juzgado instructor incoó la oportuna investigación en averiguación de los anteriores hechos denunciados, practicando al efecto declaración de ambas partes así como cotejando los mensajes aportados documentalmente.

Tras ello, el juzgado decidió sobreseer, provisional y anticipadamente, el proceso penal al entender que del resultado de dichas diligencias no se desprendían indiciariamente los elementos del delito de acoso.

En concreto, sostenía el juzgado, en apoyo de su decisión de archivo, que de esas diligencias solo se desprendía que las parets habían mantenido una relación por internet de modo virtual y que tras su finalización se inició entre las partes un conflicto de carácter sentimental en el que hubo falsedades por parte de la denunciada en cuanto a su información personal y peticiones de dinero por parte del denunciante a aquélla, y respecto del que mediaron amigos de ambos en apoyo de uno y otro. Consideraba el juzgado que el denunciante pudo comprobar fácilmente la falsedad de los datos personales que le proporcionaba la denunciada, y que el engaño que se pudo producir por parte de la denunciada no constituía delito alguno. Igualmente, descartaba el delito de acoso denunciado con ocasión de la finalización de la relación puesto que si bien la denunciada envió muchos mensajes al denunciante, lo cierto es que también hubo muchos mensajes a la inversa, en un contexto diferente al del acoso.

La parte denunciante ha interpuesto recurso de apelación contra la anterior decisión sobreseyente. Considera que el denunciante no pudo comprobar con la facilidad que expresa el auto recurrido la falsedad de los datos personales que le aportaba la denunciada, como por ejemplo que era una mujer norteamericana de 38 años, cuando en realidad tenía 68 y no era norteamericana, porque la misma falseó su perfil para inducir a error. En todo caso, aclara la recurrente que no denuncia por esa primera fase en la relación y el engaño denunciado, sino, más bien, por el presunto acoso que le dirigió aquélla después tras la ruptura de la relación, durante cinco meses, enviándole mensajes en número importante y con contenido denigratorio e injurioso, comunicando incluso con algunos amigos suyos con la misma finalidad.

La parte recurrente apoya dicha conclusión incluyendo varios de esos mensajes que le envió la denunciada a él directamente o a amigos suyos, y que cotejó en su autenticidad el juzgado, añadiendo que la Sra. María Dolores le interpuso en su contra denuncia falsa y que fue sobreseída por el juzgado. Aclara que la intención probable de la denunciada era la de retomar la relación con el denunciante.

Estima, en definitiva, que de todo ello concurre base indiciaria de la comisión de un delito de acoso previsto en el art.172 ter del Código Penal por parte de la denunciada y solicita que se revoque el archivo y se sustituya por otra resolución que mande continuar el procedimiento penal y celebración de acto de juicio oral.

El Ministerio Fiscal y la representación de la investigada han impugnado el anterior recurso y solicitan su desestimación.

SEGUNDO.- En relación a la naturaleza jurídica y función procesal del auto recurrido, el art.779.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que si el juzgado, practicadas sin demora las diligencias pertinentes, "estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración acordará el sobreseimiento que corresponda si aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito no hubiere autor conocido acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo".

En su regla 4º, por el contrario, señala que " el Juez adoptará mediante auto la decisión de seguir el procedimiento abreviado si está suficientemente justificada la perpetración de uno o varios delitos que no sean leves ni justifiquen la incoación de un sumario. Esta decisión contendrá la determinación del hecho punible y la identificación de la persona a la que se le imputa, no pudiendo adoptarse si previamente no se ha tomado declaración sobre tales hechos a la persona investigada conforme a lo dispuesto en el art.775 LECRIM ".

Esta última resolución, denominada de acomodación o transformación a Procedimiento Abreviado, cierra la fase preparatoria de investigación judicial y abre a continuación la denominada fase intermedia del proceso penal. Se basa en dos presupuestos procesales ( SSTS 836/2008 de 11 de diciembre y 371/2016 de 3 de mayo ):

1.- Que se considere razonablemente agotada la fase previa de instrucción o investigación judicial por haberse practicado las diligencias pertinentes.

2.- Y que el Instructor estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el art.757 LECRIM .

Dicha decisión constituye la manifestación jurisdiccional del control sobre el alcance que puede tener la acusación, en un juicio provisional y aproximativo de tipicidad e inculpación, de manera que los hechos sobre los que haya podido versar las diligencias previas solamente podrán erigirse en objeto de la acusación en la medida que esta resolución lo determine, sin abarcar hechos diversos, entendiendo por tal el que tiene por sí relevancia para integrar un determinado injusto penal.

De ahí que, como señala la STS 1049/2012 de 21 de diciembre, "el art.779.1 LECRIM. encierre una de las claves del sistema penal en la medida que residencia en el Juez de Instrucción el control tanto de la fase de instrucción, excluyendo imputaciones infundadas, como de la fase intermedia, garantizando que el juicio oral no vaya a incluir en su ámbito otros hechos que aquellos que han sido objeto de previa imputación judicial."

En definitiva, el citado auto de transformación es un filtro que ha de efectuar el/la Juez de Instrucción depurando el objeto procesal de forma que expulse mediante el sobreseimiento aquellos hechos investigados respecto de los que no haya indicios fundados de comisión delictiva o no aparezcan personas como inicialmente responsables. Y ordene, en consecuencia, la prosecución respecto de aquellos otros que cuentan con una base indiciaria sólida ( STS 326/2013 de 1 de abril). Su eficacia vinculante, en todo caso, se circunscribe a los hechos imputados y a las personas a quienes pertenece, sin extenderse a las calificaciones jurídicas que el Juez de instrucción formule ( SSTS 179/2007, 94/2010, 326/2013 y 914/2016).

Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas de oficio o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional, debiendo ser libre si dicha investigación descarta la misma existencia del delito.

Al respecto, el STS de 23.3.10 nos recordaba que: " concluida la investigación sumarial, procede dictar en la llamada fase intermedia la apertura del Juicio Oral, o el sobreseimiento de la causa; sobreseimiento que ya sea el libre o el provisional, en procedimiento Ordinario (art.634 y ss.) o en el Abreviado (art.749.1), significa que el órgano judicial entiende que no se dan las circunstancias necesarias para enjuiciar o juzgar a alguien como acusado por lo que el proceso termina sin entrar en la fase del Juicio Oral. Lo que está en cuestión, cuando se acuerda o, como en este caso, se deniega el sobreseimiento, es por consiguiente la existencia de un fundamento razonable para sostener una acusación sobre la apreciación indiciaria de elementos objetivos y subjetivos que justifican enjuiciar al acusado, y no el problema de la procedencia de su absolución o de su condena, objeto exclusivo del Juicio Oral y de la sentencia.

Como señala la STC 141/2001 de 18 de junio , "las diligencias sumariales son actos de investigación encaminadas a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art.299 LECRIM .) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo pues su finalidad específica no es la fijación de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el Juicio Oral proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para los acusados y la defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador.

Por consiguiente, ni el plenario tiene por finalidad revisar la actuación del Instructor sino practicar las pruebas de acusación y defensa y el enjuiciamiento de fondo, ni el sumario constituye un enjuiciamiento anticipado de la acción del imputado, en el cual se haya de decidir el sobreseimiento por las razones que en el plenario llevan a la absolución, ni exigir para abrir el Juicio Oral lo mismo que sería en éste preciso para la condena. La duda que en el Juicio Oral conduce a la absolución justifica en el sumario la continuación del proceso, por lo mismo que el sobreseimiento del proceso exige la positiva estimación de que el hecho "no es constitutivo de delito" o no está justificada la perpetración del hecho, procediendo el provisional si aún estimando que el hecho "puede ser" constitutivo de delito no hay autor conocido.

En definitiva, en los procesos en que existen indicios de la comisión del hecho y su valoración como delito en términos de probabilidad razonable no procede el sobreseimiento y se justifica la continuación de la causa ".

Igualmente, el ATS de 31.7.13 , sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado, señalaba que: "Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento (art. 780.1 ) salvo que no aparezca "suficientemente justificada su perpetración" en la fórmula del art.779.1.1ª LECRIM ., en cuyo caso habrá que decretar "el sobreseimiento que corresponda" que será el previsto bien en el art.637.1º bien el contemplado por el art.641.1º (...). Parece que la terminología del art.779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución (...). La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art.779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos (...).

Solo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art.779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿ Qué significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art.384 LECRIM . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral.

Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales".

Y por último , en el ATS de 17.12.13 añadía el Alto tribunal que: "La característica de la fase instructora del procedimiento penal no es otra que la investigación de hechos en apariencia delictivos, en cuanto si ni siquiera presentan tal carácter debe procederse al archivo sin más ( arts.269 y 313 LECrim .), por lo que salvado este control inicial, la instrucción estará encaminada, a tenor de los arts.299 y 777-1 LECriminal , al esclarecimiento de los hechos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la identidad de las personas que en los mismos pudiesen haber participado. Si tras dicha indagación se advirtiesen indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa razonablemente deducir un juicio provisorio de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificado el llamado juicio de acusación que se desarrolla durante la fase intermedia, en que alguien distinto del Instructor, sea el Fiscal o la acusación particular, deberá sostener la apertura del juicio oral para que se pueda someter al mismo al imputado.

Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de instrucción, las diligencias practicadas de oficio, o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional, debiendo ser libre si dicha investigación descarta la existencia del delito. Igualmente, si efectuado ese juicio de razonabilidad se adviertan indicios de infracción penal que no alcanzan la naturaleza del delito sino de falta, estará justificada de transformación del procedimiento en juicio de faltas.

Dicho lo anterior debe precisarse el alcance de las resoluciones que se dicten durante la instrucción de las causas penales. En primer lugar nos encontramos en los ya reseñados autos de archivo dictados al amparo de los arts.269 y 313, que han de equipararse a los de sobreseimiento provisional al no utilizarse legalmente el concepto de sobreseimiento libre, y no admitirse esta fórmula respecto de resoluciones que se limitan a efectuar un control formal sobre los hechos conocidos por la autoridad que no constan caracteres de delito, sin que en consecuencia se haya iniciado ningún tipo de investigación, y que no tienen más finalidad que evitar someter a una persona a un procedimiento penal sobre la base de denuncias o querellas temerarias y/o en base de hechos que manifiestamente no sean constitutivos de infracción penal.

Naturaleza distinta tienen las resoluciones de archivo tras la puesta en marcha de denuncia, atestado o querella, sino en las que, ante una inicial configuración delictual, se valora el resultado de las diligencias practicadas con una apriorística delimitación fáctica y una ulterior y provisoria calificación jurídica. Legalmente caben dos posibilidades: el auto de sobreseimiento libre en los tres supuestos del art.637 y el de sobreseimiento provisional en los dos del art.641, equiparándose a las sentencias las primeras de tales resoluciones por sus efectos de cosa juzgada material".

Finalmente, nos ha recordado la reciente STS de 11.7.22 que "el art.637.2 LECrim dispone la procedencia del sobreseimiento libre cuando los hechos investigados no sean constitutivos de delito.

Según declaramos en la STS 301/2007, de 24 de abril , entre otras, no ofrece duda que procede este tipo de sobreseimiento cuando la conducta es claramente atípica pero puede resultar problemático cuando existan dudas fundadas de atipicidad. En tal caso entendemos que si se produce esa situación también procede el sobreseimiento libre por aplicación del principio in dubio libertas o pro libertate, de conformidad con los arts.1.1 , 9.3 y 10 Constitución .

El sobreseimiento libre por estimar que los hechos no son constitutivos de delito se debe adoptar cuando esa afirmación se fundamente exclusivamente en cuestiones de derecho o jurídicas que no puedan variar con la práctica de pruebas en el juicio oral. En tal caso, razones de economía procesal y de protección de los derechos fundamentales de la persona encausada justifican que esa decisión pueda adoptarse con anterioridad a la celebración del juicio."

TERCERO.- La Sala va a desestimar el recurso de apelación interpuesto.

En primer lugar, comprobamos cómo la parte recurrente no solicita la práctica de diligencias de investigación adicionales a las ya practicadas, ni tampoco ninguna de las partes restantes. Tampoco apreciamos la omisión de diligencia complementaria que reste por practicar. Por ello, la investigación iniciada con ocasión de la denuncia interpuesta por el Sr. Carlos Ramón ha quedado finalizada razonablemente, de modo que se hacía preciso, como entendió el juzgado, al amparo de lo dispuesto en el art.779 de la ley procesal, pronunciarse sobre la decisión de archivo o continuación del procedimiento penal.

En segundo lugar, nos parece razonable la argumentación que ofrece la resolución recurrida al estimar que, de las diligencias practicadas, ya en este momento, no se desprenden indicios de comisión de delito alguno por parte de la Sra. María Dolores.

La parte recurrente, en su escrito, circunscribe y califica los hechos denunciados como un delito de acoso del art.172 ter del Código Penal. Claramente, es descartable la comisión del delito de estafa, al que parece referirse la parte en su denuncia inicial, al no haber concurrido desplazamiento patrimonial como elemento objetivo del referido delito, y tampoco se desprende del engaño desplegado por la denunciada la comisión de otro tipo de delito ni relevancia penal alguna al respecto.

También resulta descartable, ya desde este inicio, la presunta comisión por parte de la Sra. María Dolores de un delito de denuncia falsa contra el Sr. Carlos Ramón, sin que el auto de sobreseimiento dictado por el Juzgado de Instrucción nº.29 de Barcelona, con los únicos elementos al respecto de la aportación del referido auto, sea suficiente para poder atribuir, siquiera indiciariamente, a la Sra. María Dolores su comisión, y sin que aporte la parte recurrente mayores detalles sobre dicha posible infracción penal.

Centrada pues la cuestión en la posible calificación de los hechos investigados como un delito de acoso del art.172 ter del Código Penal, debemos comenzar nuestro análisis por recordar los requisitos que exige nuestra jurisprudencia al respecto.

En cuanto al delito de acoso, introducido en nuestro sistema penal por la reforma de 2.015, por todas, por ejemplo, ha dicho la SAP de Barcelona, secc.8ª, de 20.10.20 que " el delito de hostigamiento o de acoso (también conocido con el término foráneo de "stalking") que se integró en el Texto sustantivo a raíz de la reforma por L.O. 1/2015.

Advertía ya la STS de 8.5.17 (que venía en considerar al precepto del art. 172 ter CP como "norma penal en fase de rodaje") de la enorme casuística que podía albergar y establecía la posterior STS de 12.7.17 que "el nuevo delito se vertebra alrededor de cuatro notas esenciales que, ya lo anunciamos, tienen unos contornos imprecisos: a) Que la actividad sea insistente. b) Que sea reiterada. c) Como elemento negativo del tipo se exige que el sujeto activo no esté legítimamente autorizado para hacerlo. d) Que produzca una grave alteración de la vida cotidiana de la víctima.

Los términos de "insistencia" y "reiteración", son tangenciales en su significación, aunque tienen también un campo diferenciado. Por insistencia, se dice en la RAE que es equivalente a permanencia, a porfía en una cosa. Por reiteración, se entiende, también en la RAE la acción de repetir, o de volver a decir una cosa. Por tanto, puede afirmarse que de "forma insistente y reiterada" equivale a decir que se está ante una reiteración de acciones de la misma naturaleza --un continuum-- que se repite en el tiempo, en un periodo no concretado en el tipo penal. Ciertamente el tipo penal no concreta el número de actos intrusivos que pueden dar lugar al tipo penal, pero podemos afirmar que este continuum de acciones debe proyectarse en un doble aspecto: a) Repetitivo en el momento en que se inicia. b) Reiterativo en el tiempo, al repetirse en diversas secuencias en tiempos distintos. A ello debe añadirse la consecuencia de que ello produzca una grave alteración en la vida cotidiana. Por tal debe entenderse algo cualitativamente superior a las meras molestias. También aquí el tipo penal resulta impreciso. Por tanto, se está ante un delito de resultado en la medida en que se exige que las referidas conductas causen directamente una limitación trascendente en alguno de los aspectos integrantes de la libertad de obrar del sujeto pasivo, ya sea en la capacidad de decidir, ya en la capacidad de actuar según lo ya decidido. En definitiva, y como ya se ha dicho, que causen una alteración grave de su vida cotidiana".

De la anterior jurisprudencia casacional se infieren aquellos extremos que han puesto de relieve determinados tratadistas, concretamente la exigencia un comportamiento que se dirige repetitivamente contra una persona concreta y determinada (se alude como un "patrón de conducta"), que son tenidos por ésta como intrusivos y no deseados y que alteren gravemente su vida cotidiana, si bien un importante sector doctrinal censura abiertamente que se establezca un catálogo de conductas por cuanto la taxatividad de la norma sustantiva puede desembocar en que queden fuera de ellas otras que produzcan el resultado antedicho (...)."

Más recientemente, la STS de 23.6.22 ha señalado que "el artículo 172 ter del CP castiga, en su apartado 1, con la pena de prisión de 3 meses a 2 años o multa de 6 a 24 meses, al que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana:

1.ª La vigile, la persiga o busque su cercanía física.

2.ª Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas.

3.ª Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella.

4.ª Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella.

Si se trata de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación, se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años.

En el apartado 2, contempla una penalidad más grave (de 1 a 2 años de prisión o trabajos en beneficio de la comunidad de 60 a 120 días) cuando la persona ofendida sea una de las mencionadas en el artículo 173.2 del CP .

Se trata de un delito contra la libertad. En el Preámbulo de la LO 1/2015 se decía que "dentro de los delitos contra la libertad, se introduce un nuevo tipo penal de acoso que está destinado a ofrecer respuesta a conductas de indudable gravedad que, en muchas ocasiones, no podían ser calificadas como coacciones o amenazas. Se trata de todos aquellos supuestos en los que, sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explícito o no de la intención de causar algún mal (amenazas) o el empleo directo de violencia para coartar la libertad de la víctima (coacciones), se producen conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas, u otros actos continuos de hostigamiento".

El tipo objetivo exige la realización insistente y reiterada de los actos que se consideran de hostigamiento, que son los enumerados en el tipo. No basta con actitudes aisladas, transitorias o incidentales. Lo que exige el tipo es un patrón de comportamiento que puede ser desarrollado a través de la reiteración de uno de esos actos o de la ejecución de varios diferentes ( STS nº 324/2017, de 8 de mayo : "La reiteración de que habla el precepto es compatible con la combinación de distintas formas de acoso"), siempre que en conjunto pueda decirse que la conducta es insistente y reiterada.

El tipo objetivo exige, además, que con la ejecución insistente y reiterada de las conductas que describe, se altere gravemente el desarrollo de la vida cotidiana de la víctima. Es necesario constatar, pues, que, como consecuencia de la conducta del autor, la víctima se ha visto compelida a modificar su vida cotidiana de una forma que pueda calificarse como grave.

No basta con constatar que la conducta es de tal naturaleza que provocaría o podría provocar una alteración grave de la vida cotidiana de la víctima. El legislador bien pudo configurar así el delito, exigiendo solamente la potencialidad de los actos para causar esa alteración. Pero, según la ley, es necesario que tal alteración haya tenido lugar.

Por lo tanto, será preciso establecer los actos de hostigamiento, la reiteración de los mismos, la alteración de la vida cotidiana y el nexo causal entre ambos.

A estos efectos ha de valorarse en el caso concreto, en primer lugar, la capacidad objetiva de los actos de hostigamiento o acoso para alterar la vida de una persona media; esa conducta debe ser objetivamente capaz de provocar temor, intranquilidad o limitación de la libertad de la víctima, hasta el punto de explicar razonablemente la alteración provocada. Y, en segundo lugar, ha de acreditarse la relación causal entre aquellos actos y la alteración de la cotidianidad de la víctima, en un análisis racional de todas las circunstancias concurrentes.

El tipo subjetivo exige en el autor el conocimiento de la capacidad de su conducta para alterar los hábitos cotidianos de la víctima. Ordinariamente, podrá afirmarse que esa capacidad la tiene cualquier persona con una formación media y con sus capacidades generales de comprensión no alteradas.

El apartado 2 del precepto se remite al artículo 173.2, estableciendo una penalidad diferente y, en cuanto a la privativa de libertad, más grave, cuando la persona ofendida sea una de las contempladas en el mismo. No se trata exclusivamente de una agravación por razón de género, pues en el citado apartado se sitúan en posición de igualdad y con las mismas consecuencias penológicas a distintas víctimas, y solo en algún caso se trata de posibles supuestos de violencia de género. Así, la pena se agrava cuando la víctima fuera "quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados".

Lo cual no impide tener en cuenta, junto a las demás circunstancias del caso, la concurrencia de aquellos supuestos en el momento de la individualización de la pena. Además, ha de señalarse que, como decíamos en la STS nº 554/2017, de12 de julio , "Hay que recordar que la introducción de tal delito en el Código Penal, viene, además, a ser una consecuencia del Convenio del Consejo de Europa para prevenir y combatir la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, firmado en Estambul el 11 de Mayo de 2011 que obligaba a los Estados parte -entre ellos España- de incriminar tal delito stalking/acoso como así se acordaba expresamente en el art. 34 de dicho Convenio".

Añadía la sentencia que "sin duda, recibir un alto número de llamadas en un espacio de tiempo relativamente corto o la reiteración de desplazamientos pasando frente a su domicilio, unidos al incidente ocurrido el día 7 de agosto, suponen una molestia para la víctima. Pero no necesariamente implican una alteración de su cotidianidad. Si así fuera, bastaría con la ejecución de los hechos, sin que el tipo exigiera la alteración del desarrollo de la vida cotidiana. No se quiere decir con ello que la víctima esté obligada a hacer algo para evitar el acoso. Lo que se juzga es la conducta del autor, teniendo en cuenta sus efectos. Pero es necesario que, entre estos, haya provocado una alteración grave de la vida cotidiana de la víctima."

CUARTO.- Pues bien, coincide la Sala con los argumentos expresados en el auto recurrido para descartar, ya de entrada, el delito de acoso ene ste caso particular.

En efecto, en primer lugar, si bien es verdad que de la documentación aportada al expediente se desprende un buen número de mensajes enviados por la denunciada al denunciante, vía DIRECCION000, correos y DIRECCION001, en la época en que este último decide dar por acabada la relación entre las partes, no puede ignorarse el hecho, en paralelo, de los igualmente numerosos mensajes que envía el Sr. Carlos Ramón a la Sra. María Dolores en el contexto de una mera relación virtual entre las partes, sin contacto físico más allá de las redes sociales, y que, ciertamente, parece no encajar en un contexto de acoso u hostigamiento grave con relevancia penal.

De entre esos mensajes, además, como destaca el auto recurrido, tampoco podemos ignorar que es, precisamente, el denunciante quien exige unas determinadas cantidades de dinero a la Sra. María Dolores. Por otra parte, si bien numerosos y reiterados como decíamos, los mensajes, por lo demás, tampoco revisten, objetivamente, un grave contenido denigratorio hacia el Sr. Carlos Ramón, valorados siempre en su contexto de ruptura entre las partes tras su contacto virtual y desde la perspectiva del delito que analizamos y que exige, además de sa reiteración y persistencia propia de un hostigamiento, una cierta gravedad en relación con el bien protegido y la libertad del denunciante.

Tampoco reviste ese gravedad, sin otras circunstancias adicionales, el hecho de que la Sra. María Dolores se hubiera puesto en contacto con algunos de los amigos del Sr. Carlos Ramón, siempre a través de internet.

No consta acreditado, ni siquiera indiciariamente, que la Sra. María Dolores hubiera falseado perfiles de internet para acceder a algunos de esos amigos, a cuya circunstancia se refieren varias de las conversaciones aportadas y mantenidas entre el denunciante y esos amigos.

Ciertamente, algunos de esos mensajes enviados por la denunciante, como el que sugiere que ésta podría utilizar algunos de los contenidos de naturaleza erótica con los que contaba tras su relación virtual con el denunciante, revisten alguna gravedad, pero, en primer lugar, son muy aislados y, en segundo lugar, no van más allá en la concreción de la amenaza sugerida.

Pero es que, en segundo lugar, y sobre todo, los anteriores mensajes que han sido aportados no denotan, en absoluto, más allá de una molestia comprensible, que el Sr. Carlos Ramón, como consecuencia de ellos y su persistencia, haya tenido que modificar su cotidianeidad o haya alterado de algún otro modo su vida conlos caracteres de gravedad que exige la jurisprudencia.

La parte denunciante no refiere ni un solo aspecto de su vida diaria que haya tenido que modificar para evitar el supuesto hostigamiento del que, en su opinión, fue objeto por parte de la Sra. María Dolores. Se trata, como vimos, de un elemento objetivo del delito absolutamente nuclear, y cuya concurrencia en el presente caso no aparece, indiciaria o aproximativamente, justificada. La relación entre las partes, como hemos destacado ya, no pasó del entorno virtual de las redes sociales, pudiendo cesar en cualquier momento a voluntad del perjudicado mediante la función de bloqueo que habilita la aplicación, sin que el solo hecho de que la Sra. María Dolores se haya dirigido, por la misma vía, a varios de los amigos del Sra. Carlos Ramón, para mostrar su enfado con el mismo o su contrariedad ante la ruptura, justifique el hostigamiento grave que exige el tipo penal.

Tampoco puede constituir parte del supuesto hostigamiento el hecho, aislado, de la denuncia presentada por la Sra. María Dolores contra el Sr. Carlos Ramón, y que fue sobreseída por el juzgado, del mismo modo que el sobreseimiento que confirmamos ahora no podría fundamentar, por sí solo, base para imputar al Sr. Carlos Ramón un delito de acoso o denuncia falsa.

Finalmente, y al hilo de las alegaciones contenidas en el recurso, en relación al tipo subjetivo del delito, no puede tenerse en cuenta, desde luego, ni a los meros efectos indiciarios que son exigibles en esta fase del proceso, los antecedentes penales por estafa, denuncia falsa y otros delitos con los que pudiera contra la Sra. María Dolores.

Por todo ello, sin más, desestimamos el recurso de apelación y confirmamos, en su consecuencia, el sobreseimiento decretado.

QUINTO.- Declaramos de oficio las costas devengadas en este recurso ( art.240 LECrim.)

No concurre temeridad ni mala fe en la interposición del recurso que desestimamos, por lo que rechazamos la petición efectuada por la representación de la investigada en su escrito de impugnación en el sentido de que se impongan las costas devengadas a la parte recurrente.