Auto Penal 8/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 323/2020 de 09 de enero del 2023

PRIMERO.-. Resolvemos un recurso de apelación en el que se combate un auto de archivo del procedimiento al amparo del artículo 779 de la LECRim dictado en fecha 1 de febrero de 2020, en el que tras recibir denuncia de particular y valorar la misma y la documentación aportada, se concluye de forma sucinta que los hechos objeto de denuncia no son subsumibles en ningún tipo penal.

La parte denunciante interpone el mencionado recurso por entender, que se ha vulnerado el artículo 299 de la LECrim, ya que la inadmisión de plano de la denuncian vulnera las finalidades de la instrucción, exponiendo los motivos por los que considera que sí que existen indicios de delito, siendo necesaria la práctica de diligencias de instrucción para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Fiscal se opone al recurso interpuesto.

El recurso se basa, en síntesis, en los siguientes motivos:

1) El archivo de plano del procedimiento vulnera el artículo 299 de la LECrim, artículo 24 de la CE, así como la Jurisprudencia sobre la materia, ya que no se cumple con la finalidad de la instrucción. En la denuncia se exponen hechos y se aporta documentación de la que se derivan indicios de un delito de prevaricación administrativa (404) y de estafa procesal (250.1.7), pudiendo incluso concurrir un delito de falsedad documental; el juzgado tras recibir la denuncia incoa diligencias previas a efectos de registro y sin practicar diligencia alguna archiva el procedimiento.

2) Considera que la actuación administrativa llevada a cabo en el caso objeto de denuncia es contraria a la legalidad y tiene una finalidad ilegítima. Se trata de conductas fraudulentas para impugnar sus propios actos administrativos en contra de la prohibición contenida en el artículo 20 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa ( art. 20 LJCA), ya que sólo podría hacerse a través de la previa declaración de lesividad. En cambio, en este caso se prescindió del procedimiento legalmente establecido y se llevó a cabo una actuación fraudulenta para esquivarlo. Se trata de una actuación intencionada que causó un claro perjuicio a la parte denunciante.

3) En contra de lo expuesto por la instructora, considera que sí que existe resolución administrativa, en concreto la orden de comparecencia de la Generalitat (es una resolución de conformidad con el artículo 8 de la Ley 7/96) tanto en el incidente de ejecución de sentencia (procedimiento 317/08) como en el incidente de nulidad (nº 3/2017) ante la sección 3ª del TSJC, ya que para personarse en estos procedimientos es necesario el dictado de una o varias resoluciones administrativas.

4) Considera que hay indicios de prevaricación: existe una actuación administrativa ilegal, consistente en una estrategia para impugnar sus propios actos en la jurisdicción Contenciosa Administrativa (al margen del cauce legalmente establecido) que se materializó en no oponerse a la impugnación efectuado por terceros. Todo ello obedece a una estrategia procesal que se deriva de los diferentes correos electrónicos intercambiados entre las asesorías jurídicas de los distintos departamentos. Se trata de una actuación sin justificación legal, arbitraria y que además causa un daño material a la causa pública y a particular.

5) Finalmente, considera que también hay indicios de un delito de estafa procesal, e incluso de falsedad documental. La Generalitat ocultó al tribunal que los permisos de entrada de animales los había otorgado el Departament de Agricultura y se aportó al procedimiento administrativo una denuncia falsa más un informe jurídico, que fueron decisivos para dictar los autos del incidente 3/17 y en el procedimiento de ejecución 317/08.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso por considerar que, tal y como motiva la instructora en su auto de archivo, los hechos no son subsumibles en tipo penal alguno.

SEGUNDO.- Examinada la causa que se remitió procede destacar los siguientes aspectos relevantes.

1. El procedimiento se inicia por denuncia de particular, en concreto de la sociedad SAT NUM 217 CAT EXAGRO (EXAGRO en adelante). Se expone que la mencionada sociedad fue parte codemandada en el recurso Contencioso Administrativo (CA), Procedimiento Ordinario nº 317/2008, seguido ante la sección 3ª del TSJC. El objeto de dicho procedimiento era la impugnación de la autorización ambiental otorgada por el Departament de Medi Ambient (hoy Territori) a EXAGRO. El procedimiento concluyó con la anulación de la autorización otorgada a la explotación de EXAGRO por Sentencia de 29 de marzo de 2011, al considerar que la autorización vulneraba determinados aspectos de artículo 166 de las Normas Subsidiarias de aplicación en su momento en el municipio de Almenar. Se interpuso recurso de Casación ante el TS que fue desestimado por Sentencia de fecha 14 de febrero de 2014. En cumplimiento de dicha Sentencia, en fecha 12 de agosto de 2015 se notificó a EXAGRO la resolución del coseller de Territori de 13 de abril de 2015 de orden de cierre de la explotación ganadera de EXAGRO. En fecha 28 de octubre de 2015 se informó por parte del Departamento de Territori que en fecha 10 de noviembre de 2015 se realizaría inspección de la explotación. Tras la misma se emitió acta dando por cumplida la Resolución de 13 de abril de 2015.

En fecha 22 de octubre de 2015 el representante de EXAGRO formuló comunicación para la entrada de 1000 animales y en fecha 25 de noviembre de 2015 comunicación previa para la entrada de 2.000 animales, en base al certificado de compatibilidad urbanística y un informe del Ayuntamiento de Almenar (que conforme al artículo 120 del Plan de Ordenación Municipal, publicado en fecha 29 de julio de 2013, modificaba las distancias en relación a la implantación de granjas en suelo no urbanizable). Y todo ello porque para la entrada de animales es necesario un permiso del Departamento de Agricultura de la Generalitat. La granja estuvo vacía hasta que se obtuvo el permiso para la entrada de animales concedido por el Departament de Agricultura de fecha 2 de febrero de 2016. Y ello fue posible porque tras la orden de cierre, comprobado su cumplimiento, el Departament de Agricultura acordó el inicio de expediente de baja del registro de la explotación, pero tras las alegaciones formuladas por EXAGRO, en fecha 22 de enero de 2016, Agricultura dictó resolución estimando las alegaciones, dejando sin efecto el expediente y consideró que la explotación tenía un nuevo título habilitante, distinto al que fue anulado por Sentencia, que le permite iniciar su actividad (tras informe del Subdirector general de Ramadería en estos términos). Una vez que se obtuvo el permiso entraron los animales en la explotación.

Una vez acreditado el cumplimiento de la Sentencia la Sala CA del TSJC otorgó a las partes trámite de alegaciones. EXAGRO solicitó el archivo, la parte recurrente no formuló alegaciones y en cambio la Letrada de la Generalitat se opuso al archivo, a pesar de que el Departament de Medi Ambient había considerado cumplida la orden de cierre. Ante ello la sala ordenó la apertura de un nuevo incidente de ejecución en el PO 317/2008.

Tras ello, se notificó a EXAGRO resolución de fecha 20 de mayo de 2016, resolución del Cap de la Oficina Comarcal de Segriá, denegando el permiso de entrada de 2000 animales en base al hecho de que se había planteado un incidente de ejecución de Sentencia con el objeto de declarar la nulidad de los nuevos títulos habilitantes. Interpuesto recurso de Alzada se dictó Resolución del Director dels Serveis Territorials de Lleida (del Departament de Agricultura de la Generalitat) desestimando el mismo, denegando el permiso de ampliación de 2000 animales y se deniega el permiso de entrada de 1.000 animales ya concedido. Frente a ello se interpuso recurso contencioso administrativo que dio lugar al PO 311/2016 del juzgado CA nº 1 de Lleida. Solicitada como medida cautelar la suspensión de la ejecución de la privación de permisos fue concedido por Auto de 3 de octubre de 2016, otorgando permiso para la entrada de 1.000 animales. De forma paralela se interpuso ante la Sala del TSJC incidente de nulidad de las comunicaciones previas y los permisos concedidos, registrado con número 3/2017, en el que la Generalitat no sólo no se opone, sino que se adhiere a la nulidad de los permisos que la propia Generalitat había otorgado. Ello dio lugar al Auto de 5 de febrero de 2018 anulando las comunicaciones previas, los permisos otorgados y el registro de explotación, todo ello en base a las pruebas y alegaciones efectuadas por la propia Administración, considerando que la Sentencia no se ejecutó, que se creó una apariencia de cierre y que la conducta de EXAGRO había sido unilateral. El mencionado Auto es firme al haberse inadmitido por el TS el recurso de casación interpuesto. Tras el Auto de la Sala del TSJC el juzgado CA de Lleida dictó sentencia de fecha 16 de mayo de 2018 desestimando el recurso interpuesto por EXAGRO en base al Auto de TSJC. La Sentencia también es firme. Tras ambas resoluciones la explotación ganadera ha cesado totalmente en su actividad y cerrado sus instalaciones desde abril de 2018.

Las resoluciones judiciales, dictadas dentro de la legalidad, son consecuencia de una maquinación fraudulenta e ilegal de la Administración de la Generalitat, tras la descoordinación entre diferentes departamentos: mientras que el Departament de Territori obligó al cierre de la explotación en cumplimiento de Sentencia, el Departament de Agricultura en base a la nueva normativa urbanística y ambiental otorgó nuevos permisos de entrada de animales. Cuando el Departament de Territori tuvo conocimiento de nuevos permisos de entrada a EXAGRO, inició una serie de maquinaciones fraudulentas para dejar sin efecto dichos permisos y así evitar indemnizar a los interesados. La única forma legal que tenía para ello era iniciar un procedimiento de revisión de oficio o de declaración de lesividad. Todo ello se evidencia en los correos electrónicos intercambiados por las personas responsables de las asesorías jurídicas del Departament de Territori y de Agricultura de fechas 29 de febrero de 2016 y 1 de marzo de 2016, Sra. Amalia, Ana y Ángeles cuyo contenido consta en la denuncia (pag 12, 13, 14 y 16). De estos mails se deriva que a sabiendas de que el Departament de Agricultura había concedido permiso legal, las asesorías jurídicas intentan crear una estrategia para anular el título habilitante. Esta estrategia se concreta en actuaciones administrativas y procesales que han conducido a las resoluciones judiciales mencionadas. Prueba de todo ello es: 1) que la Letrada de la Generalitat en el incidente de ejecución de Sentencia, por escrito de 11 de febrero de 2016, se opone al archivo del procedimiento, teniendo en cuenta que era parte codemandada/coejecutada y que la parte ejecutante no formuló alegaciones y a pesar de que por los técnicos del Departament de Medi Ambient se considera cumplida la Sentencia. 2) Se aporta a la Sala, en escrito de fecha 20 de abril de abril de 2016, junto con informe técnico, denuncia formulada por la parte recurrente ante los Mossos d'Esquadra tras comprobar que se había reiniciado la actividad por EXAGRO; todo ello con la finalidad de presentar a EXAGRO como una explotación fraudulenta y a pesar de saber que disponía de permiso otorgado por la propia Generalitat.

Toda esta actuación de la administración entra dentro de la vía de hecho e ilegal, ya que la Administración de la Generalitat tiene personalidad jurídica única, por lo que no puede impugnar sus propios actos, aunque sea a través de otro departamento ( artículo 20 LCJCA) y si considera que un acto propio es nulo de pleno derecho debe iniciar un procedimiento de revisión de oficio ( artículo 106 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común) pero no autoimpugnarlo o no oponerse a la impugnación de otro. Si considera que el acto es anulable debe declararlo lesivo ( artículo 107 de la LPAC) y posteriormente impugnarlo vía judicial ( artículo 43 de la LJCA) pero no impugnarlo directamente. Existieron reuniones y contactos que se concretaron en el hecho de que si la defensa de la parte demandante planteaba incidentes la Administración no se opondría, como efectivamente pasó. Si la administración hubiese reconocido su responsabilidad allanándose o utilizando los procedimientos de revisión se hubiese visto abocada a aceptar su responsabilidad patrimonial. Todo ello dio lugar a resoluciones judiciales que si la administración hubiese actuado conforme a derecho hubieran tenido otras consecuencias.

La parte denunciante considera que existe indicios de un delito de prevaricación administrativa del artículo 404 conforme a la jurisprudencia del TS: 1) una resolución administrativa que en este caso se concreta en una actuación administrativa o estrategia procesal concretada en una oposición al archivo de la ejecución del PO 307/2008 y en una manifestación de voluntad que se evidencia en todos los escritos del incidente de nulidad 37/2017. 2) Es contraria a derecho 3) lo que provoca un resultado injusto.

También podrían concurrir un delito de estafa procesal (250.1.7 del CP) al manipular pruebas para fundamentar sus pretensiones y consiguiendo una resolución judicial errónea. Pudiendo llegar incluso a un delito de falsedad documental al tener el carácter de documento oficial los escritos de alegaciones que formuló la defensa de la administración.

Todo ello causó un perjuicio a la parte denunciante que valora en 1.200.000 euros por las perdidas por el cierre de la explotación, mantenimiento de la infraestructura, créditos y daños morales.

Con la denuncia se solicitan diligencias de instrucción y se aporta documentación para acreditar sus manifestaciones.

2.Tras todo ello se dictó el auto de archivo de procedimiento por considerar que los hechos denunciados no son constitutivos de infracción penal, ya que no son susceptibles de ser enmarcados en tipo penal alguno. En relación a la prevaricación administrativa, el auto expone que en la denuncia no se indica qué resolución administrativa se ha dictado mediando prevaricación (ni que organismo o funcionario ha llevado a cabo tal actuación), sin que el escrito de oposición al archivo del Procedimiento (folio 20) pueda considerarse resolución administrativa. Tampoco se identifica los hechos que pueden calificarse de estafa procesal, de conformidad con los elementos del tipo; la denuncia lleva a cabo una interpretación distinta de la realizada por los órganos judiciales en procedimientos en los que las alegaciones de las partes están sometidas a prueba y apreciación judicial, sin que se aluda a prueba falsa o manipulada que llevara a una resolución judicial errónea. Considera la instructora que de admitirse la denuncia y practicar las diligencias de instrucción solicitadas se estaría iniciando un nuevo procedimiento judicial, en este caso penal, para volver a examinar cuestiones que ya han sido valoradas y resueltas por otra jurisdicción.

3. El auto de archivo es recurrido en reforma, por la acusación particular, especificando que la resolución administrativa objeto de delito es la orden u ordenes de comparecencia por parte de la Generalitat, tanto en el incidente de ejecución del PO 317/2008 como en el incidente de nulidad 3/2017 de la sección 3ª del TSJC, ya que las ordenes de comparecencia son resoluciones administrativas de conformidad con el artículo 8 de la Ley 7/1996 de los Servicios jurídicos de la Generalitat; para interponer acción judicial y para allanarse y desistir es necesaria autorización del Presente de la Generalitat o Consejero afectado; además son indiciariamente arbitrarias porque el artículo 20 de la LJCA impide a los órganos de la administración interponer acciones o recursos contra actos administrativos de la propia administración. En cuanto al delito de estafa procesal, concurre en tanto que se produjo un engaño a jueces y magistrados con alegaciones y pruebas falsas porque la Generalitat ocultó que los permisos de entrada de animales los había otorgado el propio Departament de Agricultura. Además, se aportó denuncia falsa a la Sala junto con un informe jurídico. En base a todo ello se solicita la revocación del Auto, que se instruya practicando las diligencias solicitadas, y especialmente que se requiera al Departament de Territori para que aporte las resoluciones autorizando la comparecencia en el procedimiento de ejecución 317/2008 y en el incidente de nulidad 3/2017.

4. El fiscal se opuso al recurso y el mismo fue desestimado por Auto de fecha 26 de febrero de 2020 en el que se limita a dar por reproducidos los argumentos del auto de archivo, considerando que en el recurso no se aportan datos ni consideraciones susceptibles de modificar los argumentos que lo contienen.

TERCERO.- Sentado lo precedente, no se desconoce que el derecho al proceso no es un derecho absoluto es una evidencia, y así ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias: el contenido del art. 24.1 C.E no otorga un derecho incondicionado a la incoación de un proceso penal, sino a obtener un pronunciamiento motivado del juez. Así las cosas, se trata de analizar si los hechos denunciados (la base fáctica de la denuncia), junto a la documental aportada, superan un doble test de verosimilitud y de tipicidad. El primero requiere una valoración mínima, muy básica, sobre la existencia de indicios suficientes de la veracidad de los hechos relatados. El segundo exige una valoración estrictamente técnica de subsunción de los hechos en alguna de las normas penales de la parte especial del Código Penal. Se trata, pues, de realizar una labor de control de que deba abrirse el procedimiento penal, haciendo compatible el derecho del querellante al proceso (ius ut procedatur) y el derecho del denunciado a no sufrir las consecuencias del proceso en cualquier caso e incondicionalmente.

Cabe recordar que, conforme a la STC núm. 63/2002, de 11 de marzo : " Hemos de reiterar que el ejercicio de la acción penal no comporta en el marco del art. 24.1 CE un derecho incondicionado a la apertura y plena substanciación del proceso penal, sino sólo a obtener un pronunciamiento motivado del Juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando las razones por las que inadmite su tramitación, o acuerda el sobreseimiento y archivo de las actuaciones. De modo que las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva se verán satisfechas por la resolución de inadmisión si se fundamenta de forma razonable en la exclusión ab initio del carácter delictivo de los hechos imputados ( arts. 269 y 313 LECrim .), y, si se admite la querella, por la resolución que acuerda la terminación anticipada del proceso penal, sin apertura de la fase de plenario, en caso de que se sustente razonablemente en la concurrencia de los motivos legalmente previstos de sobreseimiento libre o provisional de conformidad con los arts. 637 , 641 y 789.5.1 LECrim ." (entre otras muchas, SSTC 115/ 2001, de 10 de mayo, 129/2001, de 4 de junio y 178/2001, de 17 de septiembre).

En el caso de autos, la Magistrada instructora no pone en duda la veracidad de los hechos relatados en la denuncia, sino que considera que los mismos no pueden subsumirse en tipo penal alguno, y en concreto en los delitos de prevaricación administrativa y estafa procesal.

El Auto dictado, si bien se basa en el artículo 779 de la LECrim, cuando debería haberlo hecho en el artículo 269 de la LECrim, ya que la denuncia se inadmite de plano, se encuentra sucintamente motivado y permite conocer los motivos por los cuales no se practican las diligencias de instrucción solicitadas y se archiva el procedimiento.

TERCERO.- Entrando en el fondo del asunto, procede analizar si, tal y como argumenta la parte recurrente, de los hechos denunciados y de la documentación aportada, existen indicios de un delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del CP.

Los requisitos del delito de prevaricación administrativa se recogen en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Penal sección 1, del 02 de noviembre de 2022 ( ROJ: STS 4105/2022 - ECLI:ES:TS:2022:4105 ) Sentencia: 859/2022 Recurso: 5037/2020, Ponente: ANGEL LUIS HURTADO ADRIAN:

"Recordábamos en STS 439/2022, de 4 de mayo de 2022 , doctrina consolidada en nuestra jurisprudencia en relación con el delito de prevaricación administrativa, con cita de la STS 576/2021, de 30 de junio de 2021 , en la que decíamos como sigue:

" La arbitrariedad, dijo la STS 743/2013, de 11 de octubre , aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el Derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley. También cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. O cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos.

Cuando así ocurre se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el Derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad convertida en fuente de normatividad sin fundamento técnico-jurídico aceptable.

La jurisprudencia ha señalado en numerosas ocasiones que para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar, que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto; y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho ( SSTS 49/2010, de 4 de febrero ; 1160/2011, de 8 de noviembre ; 502/2012, de 8 de junio ; 743/2013, de 11 de octubre ; 1021/2013, de 26 de noviembre ; 773/2014, de 28 de octubre ; o 259/2015, de 30 de abril , entre otras).

En palabras de la STS 773/2014, de 28 de octubre , la prevaricación aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley ( STS 1497/2002, de 23 de septiembre ), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS 878/2002, de 17 de mayo ) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS 76/2002, de 25 de enero ). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad sin fundamento técnico-jurídico aceptable".

Tras el auto de archivo por considerar la Instructora, entre otras cuestiones, que en la denuncia no se identifica la resolución administrativa que se ha dictado mediando prevaricación (ni que organismo o funcionario ha llevado a cabo tal actuación), la parte recurrente alega que las resoluciones administrativas son las órdenes de comparecencia de la Generalitat, tanto en el incidente de ejecución de Sentencia 317/08 como en el incidente de nulidad 3/17 ante la sección 3ª del TSJC ya que para personarse es necesario una o varias resoluciones administrativas, solicitando como diligencia de instrucción que se requiera al Departament correspondiente para que se aporten las mismas. Estas órdenes son arbitrarias porque se dictan en contra de lo previsto en el artículo 20 de la LJCA que establece que los órganos de la administración no pueden interponer recurso CA contra la activad de a propia Administración.

Del examen de la denuncia y de la documentación aportada se deriva que los hechos que se exponen en ningún caso pueden subsumirse en el tipo penal de prevaricación administrativa previsto en el artículo 404 de la LECrim:

1. En primer lugar, no existe resolución dictada por autoridad o funcionario público en un asunto administrativo.

En el caso de autos conviene recordar que todos los trámites que se relatan se sustancian en un procedimiento judicial ordinario tramitado ante la Sección 3ª de la Sala Contenciosa Administrativa del TSJC, a instancia de persona particular/privada, Dª Emilia, siendo parte demandada la Generalitat y EXAGRO, dictándose Sentencia de 29 de marzo de 2011 que anulaba la autorización medioambiental concedida por el Departamento de Territori a EXAGRO. En el seno del presente procedimiento se tramitó una pieza separada de ejecución de Sentencia, tras la petición de EXAGRO de archivo del procedimiento por considerar ejecutada la Sentencia. Con posterioridad se siguió incidente de nulidad dentro del mencionado procedimiento del artículo 103.4 y 5 de la LJCA a instancia de la parte actora/privada (tal y como consta en el propio Auto que resuelve el incidente) en el que se declaró la nulidad de las titulaciones habilitantes de la actividad de EXAGRO.

Por tanto, el procedimiento judicial y sus respectivos incidentes se iniciaron a instancia de un particular/privado, en el que eran parte codemandadas EXAGRO y la Generalitat. No puede equiparse la obligada personación de la Generalitat en estos procedimientos a través de sus servicios jurídicos, al haber sido demandada o como parte ejecutada (hecho que no exige el dictado de resolución administrativa alguna, de conformidad con el artículo 7.1 y 3 de la Ley 7/1996 de Organización de los Servicios Jurídicos de la Administración de la Generalidad de Cataluña), al dictado de una resolución administrativa para ejercer acciones judiciales o para allanarse o desistir (de conformidad con el artículo 8 de la Ley 7/1996).

Al no existir resolución administrativa decae el primer elemento del tipo penal.

En cuanto al contenido de los escritos de alegaciones efectuados por la defensa jurídica de la Generalitat, no pueden considerarse resoluciones administrativas, tal y como se expuso por la Magistrada instructora. A todo ello hay que añadir que en estos escritos no se observa ilegalidad alguna, sino que se trata de escritos en los que se exponen hechos y se fundamentan jurídicamente pretensiones en base a la estrategia procesal adoptada.

2. Tampoco existe ninguna actuación por parte de la Generalitat que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal.

No se ha vulnerado el artículo 20 de la LJCA ya que la Generalitat no ha interpuesto ningún recurso contencioso administrativo contra su propia actuación.

Según la parte recurrente la administración debió efectuar una previa declaración de lesividad y posterior recurso contencioso administrativo para la anulación de acto contrario a la normativa, y que no lo hizo para no verse abocada a reconocer su responsabilidad patrimonial. Sobre ello conviene hacer las siguientes apreciaciones:

A) En el presente caso hay que tener en cuenta que existía un previo procedimiento judicial en trámite en el que se había dictado una Sentencia firme en contra de EXAGRO (que ordenaba el cierre de la explotación), sentencia que estaba en trámite de ejecución. Esta sociedad empleó los cauces que tenía a su disposición para intentar obtener una nueva autorización para la entrada de ganado en sus instalaciones; autorización que obtuvo en base a una interpretación de la normativa vigente en ese momento efectuada por el Departament de Agricultura. Por tanto, cualquier cuestión que se suscitase al respecto y que afectase a la ejecución de la Sentencia firme dictada podía y debía tramitarse en un incidente dentro del procedimiento Contencioso administrativo en trámite, todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 103 y 109 de la LJCA, y así se hizo en la Sección tercera de la Sala Contenciosa Administrativa del TSJC. Consta además acreditado que el incidente cautelar de nulidad en ejecución de Sentencia fue plateado por la parte actora/privada del PO 317/2008, y todo ello en virtud de los artículos mencionados.

La parte recurrente supone la existencia de una maquinación por parte de la administración para conseguir de forma fraudulenta la impugnación de un acto por ella dictado, pero ni existe indicios de esa supuesta maquinación (los correos transcritos, que no aportados, sólo denotan una descoordinación entre departamentos o una interpretación distinta sobre la legalidad vigente aplicable al caso, así como la búsqueda de una estrategia procesal) y en ningún caso dio lugar a una actuación ilegal, ya que los procedimientos seguidos fueron conforme a derecho y ante la autoridad judicial competente.

B) En cuanto a la manifestación de que el objetivo de toda esa maquinación de la Generalitat era eludir su posible responsabilidad patrimonial. Conviene recordar que la responsabilidad de la Administración es una responsabilidad objetiva, lo que supone que no es estrictamente necesario que el daño a indemnizar sea realizado con culpa o ilegalidad; únicamente será necesario que el perjudicado no esté obligado por norma alguna a soportar el daño. Destacar la Sentencia del Tribunal Supremo, rec. 2506/2011 de 22 de junio de 2012, ECLI:ES:TS:2012:4574 que establece " Por ello hemos de partir de que la viabilidad de la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere conforme a lo establecido en el art. 139 LRJAPAC: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta".

Por tanto, para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial contra la administración y para su correspondiente reconocimiento, sólo es necesario que se inste por los perjudicados y acreditar el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos, pero no se exige ningún allanamiento o reconocimiento de responsabilidad por parte de la administración en el procedimiento contencioso administrativo en trámite ni tampoco una previa declaración de lesividad.

CUARTO.- También debe analizarse si hay indicios de un delito de estafa procesal del artículo 250.1.7 del CP.

Sobre el delito de estafa procesal, la reciente STS 1744/2022 de 22 de abril que establece " La estafa procesal requiere estructuralmente, como modalidad agravada, todos los requisitos exigidos en la previsión de la estafa básica u ordinaria recogida en el art. 248.1 es decir, el engaño, el error debido al engaño, el acto de disposición - en este caso resolución judicial- motivado por el error;el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro - siendo suficiente para estimar en el autor la existencia de dicho elemento de injusto, dada su amplia interpretación que prevalece al sopesar la específica intención lucrativa la cooperación culpable de lucro ajeno, pues no es preciso con lucro propio, ya que hasta que sea para beneficiar a un tercero ( STS 5629/2002 de 20-2 ; 297/2022, de 20-2 ; 577/2002, de 8-3 ; 238/2003, de 12-2 ; 348/2003 de 12-3 ; y la relación de imputación que cabe mediar entre estos elementos, a los que debe añadirse, en esta modalidad agravada, la simulación del pleito o empleo de otro fraude procesal.

Con base a esta doctrina jurisprudencial se puede definir la estafa procesal como aquellos artificios desplegados en un proceso, directamente encaminados a que el Juez, por error, dicte una resolución injusta que comporte un daño para una persona con el consiguiente lucro indebido para otra. En ese sentido el actual art. 250.1.2º, modificado por LO 5/2010, de 22-6 considera que "incurren en estafa procesal, los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero".

El fundamento de este subtipo agravado no es otro que el hecho de que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, razón por la cual parte de la doctrina entiende que se trata de un delito pluriofensivo, siendo ésta la razón que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa como se afirma en STS de 9-5-2003 , la estafa procesal constituye una modalidad agravada de la estafa porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el Juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria."

La parte recurrente considera que sí hay indicios de este delito ya que la Generalitat ocultó al tribunal que los permisos de entrada de animales los había otorgado el Departament de Agricultura y se aportó al procedimiento administrativo una denuncia falsa ante Mossos d'Esquadra. Todo ello fue decisivo a la hora de dictar las resoluciones judiciales.

Sobre la denuncia presentada ante Mossos d'Esquadra en ningún caso puede considerarse como falsa. La propia acusación particular, en su denuncia inicial, expone que cuando entró de nuevo ganado en sus instalaciones, porque tenía la correspondiente autorización, la parte demandante/particular del PO 317/2008 interpuso denuncia ante Mossos d'Esquadra, que dio lugar al inicio de diligencias que posteriormente fueron archivadas al comprobar la existencia de permisos por parte de la explotación. De lo expuesto se deriva que en ningún caso el contenido de esa denuncia era falso, sino que el particular perjudicado por la explotación, en su legítimo derecho, interpuso denuncia al ver que se iniciaba de nuevo una actividad que había sido clausurada, denuncia que después se archiva o no prospera al comprobar que tiene permiso de la administración. El hecho que la Generalitat aporte esta denuncia al procedimiento judicial de nulidad en trámite, en ningún caso integra el tipo de estafa procesal, ya que no es un documento falso o fraudulento, correspondiendo a la sala la valoración de su pertinencia o trascendencia.

Tampoco existió ocultación maliciosa o fraudulenta por parte de la defensa de la Generalitat en el procedimiento judicial que diera lugar a una resolución judicial equivocada. En ningún caso resulta acreditada de la documentación aportada. Se aporta dentro del bloque documental nº 12 escritos de la representación de la Administración, en concreto destacar las alegaciones efectuadas por Abogada de la Generalitat, en fecha 14 de abril del 2016, ante la Sección 3ª de la Sala CA del TSJC dentro del recurso CA del PO 317/2008. En el mencionado escrito se informa, entre otras cuestiones y consideraciones que efectúa la Letrada de la Generalitat y que se reflejan en el escrito las siguientes:1) que EXAGRO en fecha 22 de octubre de 2015 presentó ante el Ayuntamiento de Almenar una solicitud de licencia ambiental en régimen de comunicación para legalizar la actividad que se encontraba en el mismo emplazamiento que dio lugar a la Sentencia 317/2008; 2) que la empresa ha entrado las 1000 cabezas haciendo valer ante el Departament de Agricultura, esa comunicación al Ayuntamiento manifestando que la actividad se regía por el régimen de comunicación y así obtener el permiso correspondiente de entrada de los animales. 3) Se acompaña el permiso otorgado por el Departament de Agricultura donde se recoge claramente que la recurrente dispone de un nuevo título habilitante para la concesión del mismo.

El TSJC solicitó informe sobre estas cuestiones al Departament de Agricultura. El mencionado Departament contestó a la petición (dentro del bloque documental 12): se informa al tribunal que se inició por EXAGRO trámite de comunicación ambiental para la legalización de la actividad para una capacidad de 1000 cerdos; que el Departament de Agricultura otorgó permiso de entrada de los animales en fecha 2 de febrero de 2016; que el Departament recibió copia de un certificado de compatibilidad urbanística pero que es un documento que se debe solicitar al Ayuntamiento.

Por tanto, no se ocultó al tribunal que el Departament de Agricultura otorgó permiso para la entrada de animales de nuevo en la explotación.

Resaltar también que se trata de un procedimiento judicial contencioso administrativo en el que la acusación particular era parte y por tanto tuvo la posibilidad de presentar sus propias alegaciones y medios de prueba para su valoración por parte del tribunal. De hecho, en el Auto de fecha 5 de febrero de 2018 dictado por el TSJC (doc 2), que resuelve el incidente cautelar en ejecución de Sentencia, consta expresamente que se formularon alegaciones por la parte privada actora ejecutante, por la Administración, y por la parte ejecutada (EXAGRO), que en el incidente se ha practicado prueba correspondiente, habiéndose recibido expedientes y consta nutrida actividad alegatoria en que las partes han podido defender sus tesis contrapuestas. El Tribunal tras todo ello dictó la resolución que consideró pertinente, de forma motivada y conforme a derecho, resolución que al no ser favorable a los intereses de EXAGRO, fue recurrida en Casación, cuyo recurso fue inadmitido por el TS.

Por tanto, los hechos expuestos en la denuncia no pueden subsumirse en el tipo penal de estafa procesal.

QUINTO.- De conformidad con los fundamentos jurídicos anteriores debe desestimarse el recurso y confirmar la resolución judicial de archivo, ya que de conformidad con el artículo 269 de la LECrim, los hechos expuestos en la denuncia no pueden subsumirse en tipo penal alguno.

Se declara de oficio el pago de las costas generadas por el recurso ( art. 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación la Sala acuerda,