Auto Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 503/2011 de 25 de Agosto de 2011

Encabezamiento

AUTO
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SALA DE VACACIONES
( Sección 21ª)
Rollo Apelación penal núm. 503/2011 - A
Sumario núm. 1/2011
Juzgado: Juzgado de Instrucción número 3 de Santa Coloma de Gramenet
Ilmos. Magistrados
Don Josep Niubó i Claveria
Don Enrique Rovira del Canto
Don Carlos Almeida Espallargas
En Barcelona, a 25 de agosto de 2011

Antecedentes

ÚNICO.- Que en el día de la fecha se ha deliberado y votado el recurso de apelación interpuesto por el letrado, don Juan José López Fernández, en defensa de don Carlos José contra el auto de 13 de mayo de 2011 dictado por el Juzgado de Instrucción número 3 de Santa Coloma de Gremenet en el sumario número 1/2011 por el que se dispuso el procesamiento del recurrente, con base en los argumentos contenidos en el escrito de formalización del recurso y los vertidos en el acto de la vista de 24 de agosto de 2011.

En la presente cauda se han observado en la tramitación del presente recurso todas las prescripciones legales.

Ha sido magistrado ponente su señoría ilustrísimo don Carlos Almeida Espallargas, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- El letrado, don Juan José López Fernández, en defensa de don Carlos José mediante escrito de 14 de junio de 2011, interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de 13 de mayo de 2011 dictado por el Juzgado de Instrucción número 3 de Santa Coloma de Gremenet en el sumario número 1/2011 por el que se dispuso el procesamiento del recurrente al afirmar que no ha aparecido la presunta arma homicida y no existe más prueba de la autoría del recurrente que el informe de la policía científica sobre residuos de disparos y balística si bien puede estar contaminada dado que el recurrente estuvo el día de los hechos de juerga en distintos bares por lo que debe regir el principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo. Así mismo se añade que el recurrente tiene arraigo en el domicilio de su hermana, no puede ocultar pruebas y padece anomalías por el consumo de drogas que pueden determinar una eximente del artículo 20.1 del Código Penal.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal por escrito de 30 de junio de 2011 se opuso al recurso interpuesto interesando la confirmación de la resolución recurrida por no haberse modificado las circunstancias concurrentes y existir indicios racionales de la autoría del recurrente.



TERCERO.- En cuanto al procedimiento sumario, los artículos 216 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, promulgada por Real Decreto de 14 de septiembre de 1882, especifican que '...contra las resoluciones del Juez de Instrucción podrán ejercitarse los recursos de reforma, apelación y queja', de modo que 'el recurso [...] de apelación podrá interponerse únicamente en los casos determinados en la Ley, y se admitirá en ambos efectos tan sólo cuando la misma lo disponga expresamente' y se interpondrá 'ante el mismo Juez que hubiere dictado el auto'.

Así mismo, 'será Tribunal competente para conocer el recurso de apelación aquél a quien correspondiese el conocimiento de la causa en juicio oral. Este mismo será el competente para conocer de la apelación contra el auto de no admisión de una querella' y se interpondrá 'siempre en escrito, autorizado con firma de Letrado'.

Igualmente, 'el recurso de apelación no podrá interponerse sino después de haberse ejercitado el de reforma; pero podrán interponerse ambos en un mismo escrito, en cuyo caso el de apelación se propondrá subsidiariamente, por si fuere desestimado el de reforma', de modo que 'interpuesto el recurso de apelación, el Juez lo admitirá, en uno o en ambos efectos, según sea proceden' y 'si se admitiere el recurso en ambos efectos, el Secretario Judicial remitirá los autos originales al Tribunal que hubiere de conocer de la apelación, y emplazará a las partes para que se personen ante éste en el término de quince si el Tribunal fuere el Supremo o diez días, si fuere el Tribunal Superior de Justicia o la Audiencia', pero 'si el recurso no fuere admisible más que en un solo efecto, el Juez, en la misma resolución en que así lo declare en cumplimiento del art. 223, mandará sacar testimonio del auto primeramente recurrido, de los escritos referentes al recurso de reforma, del auto apelado y de cuantos otros particulares considere necesario incluir, fijando el término dentro del cual ha de quedar expedido el testimonio, término que se contará desde la fecha siguiente a la de la resolución en que se fije'.

A continuación, 'dentro de los dos días siguientes al de serles notificada esta providencia, sin necesidad de ninguna otra, el Ministerio Fiscal y el apelante podrán pedir al Juez que sean incluidos en el testimonio los particulares que crean procede incluir, y el Juez acordará sobre lo solicitado, dentro del siguiente día, sin ulterior recurso, teniendo siempre presente el carácter reservado del sumario. Cuando varias partes solicitasen testimonio de un mismo particular, sólo se insertará éste una vez, y será desestimada la nueva inserción de los que ya haya acordado el Juez incluir', de modo que 'el término que, según lo expresado en el primer párrafo de este artículo , ha de fijar el Juez para expedir el testimonio no excederá nunca de quince días, pudiendo ser prorrogado a instancia del actuario hasta este límite si se otorgase por menor tiempo; pero si antes de expirar los quince días el actuario exhibiera al Juez más de cien folios escritos del testimonio, sin que éste estuviera terminado, el Juez podrá acordar la prórroga por un término prudencial, que en ningún caso excederá de diez días. La exhibición de los folios escritos, en número mayor de cien, antes de expirar el primer término, se hará constar mediante diligencia, que firmarán el Juez y el actuario, en el lugar al cual alcance el testimonio al ser exhibido, teniendo las partes derecho a que se les exhiba esta diligencia al serles notificada la providencia de prórroga'.

A continuación, 'puesto el testimonio, se emplazará a las partes para que dentro del término fijado en el art. 224, se personen en el Tribunal que hubiere de conocer el recurso' y 'recibidos los autos en el Tribunal superior, si en el término del emplazamiento no se hubiere personado el apelante, el Secretario Judicial mediante decreto declarará de oficio, desierto el recurso, comunicándolo inmediatamente por certificación al Juez, y devolviendo los autos originales si el recurso se hubiese admitido en ambos efectos.

Contra este decreto cabrá recurso directo de revisión', de modo que 'en el mismo día en que sea recibido por el Tribunal superior el testimonio para sustanciar una apelación, o en el siguiente, el Secretario Judicial acusará recibo al Juez instructor, que se unirá al sumario. Si el recibo no le fuere remitido, el Secretario Judicial lo reclamará al Secretario del Tribunal a quien competa conocer de la apelación; y si aun así no lo recibiera, lo pondrá directamente en conocimiento del Secretario de Gobierno, a los efectos procedentes'.

'Si el apelante se hubiese personado, el Secretario Judicial le dará vista de los autos por término de tres días para instrucción' y 'después de él seguirá la vista, por igual término, a las demás partes personadas, y por último al Fiscal, si la causa fuese por delito de los que dan lugar a procedimiento de oficio, o de aquellos que puedan perseguirse previa denuncia de los interesados', pero 'de lo dispuesto en los párrafos anteriores, no se dará vista a las partes de lo que fuese para ellas de carácter reservado, tal como lo hubiera acordado el Juez o Tribunal.

Una vez 'devueltos los autos por el Fiscal, o si éste no fuere parte en la causa, por la última de las personas a quien se hubiesen entregado, el Secretario Judicial señalará día para la vista, en la que el Fiscal, si fuese parte, y los defensores de las demás, podrán informar lo que tuvieren por conveniente a su derecho', de modo que 'la vista se celebrará el día señalado, asistan o no las partes, sin que entre el día en que se haga el señalamiento y el de la vista medien más de diez días. Será obligatoria la asistencia del Ministerio Fiscal en todas las causas en que éste interviniere. Y no podrá acordarse la suspensión por motivo alguno, siendo rechazadas de plano, sin ulterior recurso, cuantas pretensiones de suspensión se formulen' de modo que 'el Secretario Judicial competente cuidará, bajo su responsabilidad, de que el recurso sea sustanciado en el término más breve posible, sin que en caso alguno transcurra más de dos meses entre el día de ingreso en la Audiencia del testimonio para la apelación, o del sumario, en su caso y el del día de la vista'.

Llegado este punto 'las partes podrán presentar, antes del día de la vista, los documentos que tuvieren por conveniente en justificación de sus pretensiones', pero 'no será admisible otro medio de prueba'.

Finalmente, 'cuando fuere firme el auto dictado, el Secretario del Tribunal lo comunicará al Juez para su cumplimiento, devolviéndole el proceso si la apelación hubiese sido en ambos efectos' de modo que 'el Secretario del Tribunal que haya conocido de la apelación cuidará, bajo su responsabilidad, de que en ningún caso dejen de ser devueltos los autos al Juez instructor, o deje de comunicársele la resolución recaída dentro de los tres días siguientes al de ser firme ésta, cuando el sumario no haya sido aún terminado. El Secretario Judicial competente acusará inmediatamente recibo, y si no lo hiciere le será éste reclamado por el Secretario del Tribunal, con el apercibimiento de que, de no hacerlo, pondrá los hechos en conocimiento del Secretario de Gobierno'.

Así mismo, el artículo 539 de la Lecrim declara que 'los autos de prisión y libertad provisionales y de fianza serán reformables durante todo el curso de la causa', de modo que 'el imputado podrá ser preso y puesto en libertad cuantas veces sea procedente, y la fianza podrá ser modificada en lo que resulte necesario para asegurar las consecuencias del juicio', si bien 'ara acordar la prisión o la libertad provisional con fianza de quien estuviere en libertad o agravar las condiciones de la libertad provisional ya acordada sustituyéndola por la de prisión o libertad provisional con fianza, se requerirá solicitud del Ministerio Fiscal o de alguna parte acusadora, resolviéndose previa celebración de la comparecencia a que se refiere el art. 505', aunque 'si a juicio del Juez o Tribunal concurrieren los presupuestos del art. 503, procederá a dictar auto de reforma de la medida cautelar, o incluso de prisión, si el imputado se encontrase en libertad, pero debiendo convocar, para dentro de las 72 horas siguientes, a la indicada comparecencia'. Finalmente, 'siempre que el Juez o Tribunal entienda que procede la libertad o la modificación de la libertad provisional en términos más favorables al sometido a la medida, podrá acordarla, en cualquier momento, de oficio y sin someterse a la petición de parte'.



CUARTO.- En cuanto al procesamiento el artículo 384 de la declara que 'desde que resultare del sumario algún indicio racional de criminalidad contra determinada persona, se dictará auto declarándola procesada y mandando que se entiendan con ella las diligencias en la forma y del modo dispuesto en este Título y en los demás de esta Ley', de modo que 'el procesado podrá, desde el momento de serlo, aconsejarse de Letrado, mientras no estuviere incomunicado, y valerse de él, bien para instar la pronta terminación del sumario, bien para solicitar la práctica de diligencias que le interesen, y para formular pretensiones que afecten a su situación. En el primer caso podrá recurrir en queja a la Audiencia, y en los otros dos apelar para ante la misma si el Juez instructor no accediere a sus deseos ' y 'estas apelaciones no serán admisibles más que en un solo efecto', de modo que 'para cumplir lo determinado en este artículo, el Juez instructor dispondrá que el procesado menor de edad sea habilitado de Procurador y Abogado, a no ser que él mismo o su representante legal designen personas que merezcan su confianza para dicha representación y defensa' y 'contra los autos que dicten los Jueces de Instrucción, decretando el procesamiento de alguna persona, podrá utilizarse, por la representación de ésta, recurso de reforma dentro de los tres días siguientes al de haberle sido notificada la resolución; y contra los autos denegatorios de la reforma podrá ser interpuesto recurso de apelación en un efecto dentro de los cinco días siguientes al de la notificación del auto denegatorio a la representación recurrente. También podrá ser interpuesto el recurso de apelación en un efecto subsidiariamente con el de reforma, en cuyo caso, el Juez instructor declarará admitido aquél al denegar éste. Si se diera lugar a la reforma, quedando sin efecto los procesamientos antes acordados, se estará a lo preceptuado en el párrafo siguiente, en cuanto a la reproducción de la solicitud de procesamiento ante la Audiencia'.

Por su parte, el precepto citado añade que 'contra los autos denegatorios de procesamiento, sólo se concederá a quien haya solicitado éstos el recurso de reforma, utilizado dentro de los tres días siguientes al de la notificación. Contra los autos denegatorios de la reforma así pretendida, no se podrá utilizar recurso de apelación ni ningún otro recurso; pero podrá reproducirse ante la Audiencia correspondiente la petición de procesamiento formulada por la parte a quien le haya sido denegada, cuando personada ante dicho Tribunal, si hace uso de tal derecho, evacúe el traslado a que se refiere el art. 627 de esta misma Ley, precisamente dentro del término por el cual le haya sido conferido dicho traslado. El Tribunal, en tales casos, al dictar el auto que ordena el art. 630, resolverá fundadamente lo que proceda; y sin que pueda dejar al criterio del instructor la resolución, cuando estime procedentes las declaraciones de procesamiento solicitadas, mandará al Juez instructor que las haga. Los procesados a quienes estas resoluciones del instructor se refieran podrán utilizar directamente el recurso de apelación en un efecto, sin necesidad de que utilicen previamente el de reforma'.

Finalmente, 'cuando la resolución del recurso de reforma interpuesto contra un auto denegatorio del procesamiento sea favorable al recurrente y, por tanto, se acuerde el procesamiento primeramente solicitado contra la resolución en que así se declara, podrán las representaciones de los procesados a quienes afecte utilizar los mismos recursos de reforma y apelación otorgados a los procesados directamente en este mismo artículo'.

La importancia del derecho a la libertad personal ( artículo 17 de la Constitución española) se refleja tanto en el cuidado con el que el constituyente lo recogió como en su régimen de garantías, contando así con un procedimiento especial para su protección, el procedimiento de habeas corpus. Además de todo ello, este derecho deberá ser interpretado, como señala el artículo 10.2 de la CE, de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y teniendo en cuenta los criterios elaborados por el Tribunal Europeo en su aplicación ( SSTEDH 14 de octubre de 1999, 28 de octubre de 2004 y 5 de abril de 2005). Todo ello sin obviar nuestra jurisprudencia constitucional sobre la materia, y entre otras las sentencias 99/2005 de 18 de abril, 128/1995 de 26 de junio y 154/2004 de 20 de septiembre).

No obstante, hemos de señalar que como todo derecho fundamental tiene también sus límites y entre ellos, la prisión provisional, que consiste en la privación al imputado de su derecho fundamental a la libertad ambulatoria durante la sustanciación de un proceso penal. Ahora bien, reconocida la posibilidad de limitar este derecho, hay que señalar que la misma sólo está justificada si es imprescindible para la defensa de los bienes jurídicos fundamentales y si ello no se logra con otras medidas menos restrictivas, por lo que no debe prolongarse más allá de lo necesario, y sólo durará lo que subsistan los motivos que la hayan ocasionado, de conformidad con lo que señalan los artículo 502 a 519 de la LECrim.



QUINTO.- En el supuesto de autos la resolución recurrida declara que '[...] subsisten los motivos que se tuvieron en cuenta a la hora de dictar la resolución recurrida, cuyo contenido doy por reproducido [...] de lo actuado [...] se desprende indiciariamente que Carlos José [...] acudió al bar Serrano [...] portando un arma de fuego [...] con la intención de acabar con la vida de Felicisimo , al que disparó en varias ocasiones, impactando una de las balas en Mariano [...] todo ello, atendida la declaración de la víctima SR. Felicisimo quien reconoció a su cuñado como autor de los hechos (folio 171 de las actuaciones),la existencia de amenazas previas por el imputado (reconocidas por este) a Felicisimo así como atendidas las manifestaciones de la expareja del procesado quien refirió haber sido amenazada con un arma de fuego, las declaraciones de los testigos que facilitaron una descripción física del autor de los hechos plenamente coincidente con la fisonomía del procesado, sin que deba olvidarse el análisis de identificación de partículas de residuos de disparo practicado (folio 2423) con resultado positivo y detectados en la mano y camisa del procesado [...] en cuanto a la situación de prisión [...] resulta procedente mantener la medida [...] por la posibilidad de sustracción de la acción de la Administración de Justicia dada la penalidad que conllevan los hechos encausados, así como para evitar que el procesado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima'.

Así, en cuanto a la pretendida insuficiencia de indicios de la responsabilidad del recurrente en los hechos de autos a los efectos de su procesamiento y del mantenimiento de su situación procesal y de riesgo de fuga resulta que en el supuesto de autos concurren unas y otras evidencias y circunstancias que determinan indicios serios de autoría y no solo la necesidad sino además la proporcionalidad del mantenimiento de la medida impuesta para conjurar, fundamentalmente el riesgo de fuga que aparece fundamentado en la resolución recurrida en los términos ya expuestos por el órgano a quo.

Esta Sala comparte, la apreciación que de los indicios que obran acreditados en autos realiza el órgano a quo de cara a determinar la existencia de indicios de autoría del recurrente pues basta con el contenido del atestado de los mosso d'esquadra número NUM000 de 30 de diciembre, así resultan manifestaciones de los agentes con carnet profesional número NUM001 y NUM002 don Mariano , en la pierna, y don Felicisimo , en el cuello, presentaban heridas causadas por arma de fuego, así como partes médicos de 30 de diciembre de 2010 y los correspondientes informes forenses.

Igualmente Doña María Inmaculada , ex pareja del recurrente, manifestó en el atestado que sospechaba que el autor de los hechos podía ser el recurrente dado que tenía problemas con este en relación a la custodia del hijo menor común que desencadenaron en violencia de género en la que la primera denuncio amenazas con arma de fuego del recurrente, y dado que su hermano, don Felicisimo , le había dicho que el 29 de enero de 2011 en la entrega del hijo menor común en la que don Felicisimo hacía de intermediario el recurrente declaró 'me da igual matar a uno, dos a tres o a cuatro y que me haría pasar por loco', como efectivamente ha sucedido en autos.

Don Mariano declaró a los agentes que el que disparó a don Felicisimo tenía pelo moreno y largo por la parte posterior, iba vestido de color oscuro y tapándose la cara con una gorra también oscura; así mismo les manifestó que pocos días antes se encontró con el recurrente en un bar el cual le esgrimió un arma blanca a la vez que le decía 'a mi cuñado le voy a dar su merecido', por todo lo cual podría ser Carlos José , cuñado de don Felicisimo .

Don Bartolomé , testigo presencial, manifestó que el hombre que disparó iba con la cara tapada, complexión fuerte y esgrimía un arma de fuego corta negra, que lo siguió y lo vio subir a un taxi seat Toledo Don Faustino , testigo presencial, declaró que el presunto autor era un hombre con la cra tapada con una capucha y que vestía de color negro Don Luis , testigo presencial, oyó tres detonaciones y una persona que gritaba 'el taxi, el taxi' Doña Mariola , testigo presencial, oyó tres detonaciones.

Así mismo, os agentes con carnet profesional número NUM003 y NUM004 al detener al recurrente manifestaron que vestía pantalón y camiseta negra.

Doña Amparo , trabajadora del club Yuma, apodada Santa , manifestó que el recurrente el día de los hechos, llegó al club sobre las 0 horas del 29 a 30 de diciembre de 2010, en el mismo sentido se manifestaron las restantes trabajadoras y propietaria de dicho local.

Por su parte, la propia hermana del recurrente, con la que convivía en la fecha de los hechos declaró en el atestado que el recurrente sobre las 23 o 23:30 horas del 29 de diciembre de 2010 salió de casa y le dijo que salía de fiesta.

Frente a lo anterior, el recurrente además de negar los hechos declaró que salió de casa sobre las 24 horas y se fue al club Yuma, igualmente declaró que le detuvieron cuando salía de casa para denunciar el robo de su motocicleta, si bien los agentes carnet profesional número NUM003 y NUM004 manifestaron, como se ha apuntado, que lo detuvieron a las 6:50 horas al llegar al domicilio.

Así, en el momento final de la instrucción, los expuestos son indicios expresivos de un juicio racional y lógico de autoría, especialmente cuando el recurrente realiza unas manifestaciones de descargo en su declaración judicial que resultan contradictorias con el conjunto de indicios de autoría acreditados en autos, careciendo de coartada y existiendo un evidente y manifiesto móvil de los hechos de autos.

Lo propio sucede respecto a su pretendido arraigo pues esta Sala, igualmente, comparte el criterio del órgano a quo quien justifica el fin de la medida de autos además de en la gravedad de los hechos y de las penas a imponer, en las circunstancias personales acreditadas en autos pues no existe circunstancia bastantes determinantes de arraigo dado que por un lado el recurrente no trabaja si bien cobra una prestación por incapacidad permanente en grado absoluta de 649,4.-euros por padecer un cuadro ansioso-depresivo severo en relación a consumo de cocaína pendiente de ingreso psiquiátrico a fecha de 13 de enero de 2005, igualmente, consta que el recurrente tiene un hijo menor nacido el 23 de julio de 2009 y pese a todo ello el recurrente no duda en gastarse en una noche, al menos 450.-euros, sí mismo consta que el recurrente desde que se rompió la convivencia con su pareja reside en el domicilio de su hermana, en cuyo portal fue detenido; por otro lado del informe forense consta que el recurrente es politoxicómano antiguo dependiente sobre todo de cocaína y alcohol con deterioro mental grave de tipo psicótico si bien el propio recurrente manifestó al forense que el último consumo lo hizo antes de caer preso y que recientemente había consumido heroína por inhalación; finalmente consta que era propietario de una motocicleta, si bien tales circunstancias no son reveladoras sino de un insuficiente arraigo, pues fácilmente puede ausentarse dado que ni tiene trabajo, ni tiene la custodia de su hijo ni realiza más actividad que la criminal de autos, continuar con los consumos causantes de su politoxicomanía y salir de fiesta, especialmente ante las penas que podrían llegar a imponérsele pues, por un lado, los hechos serían presuntamente constitutivos de un delito de homicido en grado de tentativa acabada, de dos delitos de lesiones, otro delito de tenencia de armas, sin que existan indicios de que concurra atenuante alguna dado que, por un lado, de las testificales practicadas respecto a las trabajadoras y propietarias del club Yuma no consta indicio alguno de que el recurrente, al llegar, tuviera afectadas sus facultades intelectivas o volitivas, y por otro, el informe forense nada prueba al respecto más allá de acreditar la politoxicomanía expuesta del recurrente pues se limita a señalar que si en el momento de los hechos padecía una crisis de enfermedad tendría necesariamente alteradas tales facultades, aunque no existe indicio alguno de tal crisis.

En definitiva, el presente recurso no se sostiene sino en la sola personal, parcial e interesada apreciación que del resultado de las diligencias de investigación criminal practicadas en autos realiza el recurrente, en definitiva, en sus solas manifestaciones, frente a la apreciación que de ese mismo material instructorio realiza el órgano a quo, regido por los principios de legalidad, independencia, imparcialidad y responsabilidad, coincidente además con el del Ministerio Fiscal.

En consecuencia resulta de los autos que concurren los requisitos del artículo 503 de la Lecrim y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y que no se produce indefensión efectiva alguna.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA RESUELVE que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el letrado, don Juan José López Fernández, en defensa de don Carlos José mediante escrito de 14 de junio de 2011, contra el auto de 13 de mayo de 2011 dictado por el Juzgado de Instrucción número 3 de Santa Coloma de Gremenet en el sumario número 1/2011 por el que se dispuso el procesamiento del recurrente y el mantenimiento de su situación procesal, el cual debemos confirmar en todo su contenido.

Notifíquese el presente auto al Ministerio Fiscal y demás partes, únase certificación al Rollo de Sala y dedúzcase testimonio del mismo para su remisión al Juzgado instructor en orden a su debido conocimiento y efectos, y verificado ello, archívese el presente Rollo sin más trámites, previas las oportunas anotaciones en el Libro registro de su razón.

Así lo acordó y mandó la Sala y firman sus señorías ilustrísimas; doy fe.