Auto Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 618/2010 de 20 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
SECCION SEGUNDA
Rollo de Apelacion nº AR618/10MM
Dligencias Previas nº 2912/08
Juzgado de Instrucción nº 3 de Barcelona
A U T O nº 677
Ilmos Srs Magistrados
D.Pedro Martin Garcia
D.Javier Arzua Arrugaeta
Dª Mª Jose Magaldi Paternostro.
En la ciudad de Barcelona a veinte de diciembre de dos mil diez

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la resolucion dictada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Barcelona a 17 de noviembre de 2009 en la causa Diligencias Previas nº 2912/08 acordando el sobreseimiento provisional de las actuaciones al amparo de lo dispuesto en los artículos 779 y 641.1º de la Lecrim interpuso el Procurador Sra Morcillo Villanueva en nombre y representación de Rafael imputado en esta causa recurso de reforma y subsidiario de apelación, reforma que fue desestimada por auto de fecha 17 de marzo de 2010 dictado por el mismo órgano jurisdiccional.

A su vez la representación procesal de Alfonso , Acusación Particular, formuló recurso de apelación contra la citada resolución.



SEGUNDO.- Los recursos de apelación directa y el subsidiariamente interpuestos, que fueron impugnados por el Ministerio Fiscal y por la contraparte, fueron admitidos y se les dio el trámite correspondiente remitiendose testimonio de particulares a esta Seccion de la Audiencia Provincial para la resolucion del recurso, teniendo entrada en la misma a 10 de diciembre de 2010, señalandose el dia de la fecha para la preceptiva deliberacion y votacion de los recursos.



TERCERO.- En los presentes recursos se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Ha sido Magistrado Ponente de esta resolucion S.Sª Ilma Doña Mª Jose Magaldi Paternostro quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La representacion procesal de Rafael vertebra el recurso de apelacion que interpone contra la resolucion dictada por el Instructor , alrededor de los argumentos juridicos que expone en el escrito de formalizacion del recurso sobre cuya base solicita de este Tribunal la revocación de la resolución y que se acuerde el sobreseimiento libre de las actuaciones.

El recurso de apelación no puede hallar acogida en esta alzada por los motivos jurídicos que se expresan en los siguientes Razonamiento Juridicos.



SEGUNDO.- Es criterio de este Tribunal expuesto en numerosas resoluciones que el sobreseimiento libre de las actuaciones al amparo de lo dispuesto en el apartado 1º del articulo 637 solo puede acordarse en esta fase procesal 'cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere dado motivo a la formación de la causa', debiendo reservarse el sobreseimiento libre por 'no constituir delito ' el hecho objeto de la misma ( articulo 637.2º) para la denominada fase intermedia ( articulo 783 de la Lecrim).

Ello significa, atendido a que el apartado 1º del articulo 637 se refiere expresamente al hecho ( y no al delito) que solo será viable en el caso de que, finalizada la instrucción, de las diligencias practicadas resulte que el hecho investigado ( que es siempre el hecho de alguien) nunca objetivamente y ex ante pueda cumplir el tipo objetivo de una figura penal lo que sucederá : a) Cuando el hecho no ha tenido lugar fenomenicamente (A no ha matado a B porque vive) b) Cuando habiendo tenido lugar el hecho, la persona a quien se le imputa nunca pudo haber tenido intervención en el mismo ( B ha muerto pero A no le ha matado porque ha sido C o porque en el momento del hecho A estaba a 10.000 kilometros) c) Cuando habiendo tenido lugar fenomenicamente el hecho, éste nunca podría cumplir la parte objetiva de un tipo penal (A no ha sustraido un valioso cuadro a B en cuanto dicho cuadro había sido legado a A por el padre fallecido de B y éste, heredero, no hacía efectivo el legado).

A sensu contrario, cuando las diligencias de investigación permitan conformar un hecho que indiciariamente cumpla el tipo objetivo de una figura penal, el Juez a quo deberá dictar el auto de acomodación procedimental ( que pone fin a la instrucción y acota los hechos y las personas que pueden ser objeto de acusación) y permitir a las acusaciones que bien pidan el sobreseimiento o bien formulen escrito de acusación, sin perjuicio de que si dichos hechos ( tal y como se relatan en los escritos) no constituyen delito ( por describir hechos atipicos, por concurrencia indubitada de una causa de justificación o un error de tipo invencible, por ejemplo) pueda el Juez a quo ( ya en fase intermedia) acordar el sobreseimiento libre al amparo de lo establecido en el articulo 783 de la Lecrim), debiendo en todo caso abrir Juicio Oral si existe duda en lo que al tipo subjetivo se refiere puesto que mientras que la duda sobre el dolo tras la prueba practicada en Juicio debe comportar la absolución, la duda sobre el mismo en fase instructoria o intermedia debe despejarse en Plenario mediante la practica de la prueba.

Así las cosas y aun cuando la redacción del auto cuestionado pudiera inducir a pensar lo contrario, lo que el Instructor aclara en el auto en que desestima la reforma,la razón jurídica del sobreseimiento provisional que acuerda no es otra que la siguiente: concluida la instrucción, no existen datos objetivos concluyentes para afirmar con la contundencia necesaria para afirmar que el hecho nunca 'ex ante' podía cumplir el tipo objetivo de un delito de estafa porque de ninguna manera hubo engaño tipicamente relevante cuando los imputados se comprometieron a lo que despues incumplieron y que ello ( la pérdida de la inversión) obedeció a una crisis sobrevenida ( la ruptura unilateral de lo estipulado por Pirelli) o lo que es lo mismo y puesto que, en todo caso, nos encontrariamos ante el espinoso tema de un 'negocio juridico criminalizado',no existen elementos bastantes para distinguir si el contrato concluido obedeció a un proposito defraudatorio ex ante o tuvo lugar un doloso ( o no) incumplimiento contractual cuyas consecuencias deban ser dilucidades en via civil, por lo que, del mismo modo que no existen elementos objetivos suficientes para sostener una acusación, tampoco se puede afirmar que la conducta de los querellados nunca podria intrgar indiciariamente el tipo penal de la estafa prevista en los artículos 248, 249 y 250, 60 del codigo penal vigente en el momento en que tuvieron lugar los hechos.

Es correcto, en consecuencia, el proceder procesal del Juez a quo de declarar que la realización del hecho ( tipico) que dio lugar a la causa no ha resultado debidamente justificada y suspender temporalmente y en tanto no aparezcan nuevos datos el curso de la causa, que no otra cosa es el sobreseimiento provisional.



TERCERO.- Sustenta la representación procesal de Alfonso el recurso de apelación que interpone contra la resolución que acuerda la suspensión provisional de la causa en los argumentos jurídicos que expone en el escrito de formalización del recurso y sobre cuya base solicita de este Tribunal que revoque aquella resolución y ordena continuar la causa por los cauces del Procedimiento Abreviado lo que, en definitiva, supone que le de la opción de formular acusación contra los imputados.

Su pretensión tampoco puede hllar acogida en esta alzada por las razones jurídicas que exponemos a continuación.



CUARTO.- El sobreseimiento provisional al amparo de lo dispuesto en el artículo 641.1 de la Lecrim acordado por la Juez a quo en el momento procesal previsto en el artículo 779.1.1º del mismo texto legal exige, para su legitimación, dos extremos que a juicio de la Sala se han cumplido : a) Por un lado que se haya agotado la instrucción, es decir, que se hayan realizado todas las diligencias objetivamente posibles para esclarecer el hecho, lo que la parte admite puesto que no aduce falta de investigación ni solicita la practica de nuevas diligencias.

b) Que el resultado de las mismas no permita dictar el auto de acomodación procedimental ( que pone fin a la instrucción) en cuanto que no ha sido factible constatar la inicial relevancia penal del hecho objeto de querella o denuncia que en esta fase procesal exige la acreditación de que los hechos ( configurados a partir de la instrucción realizada) cumplen indiciariamente el tipo objetivo de la figura penal de que se trate , motivo por el cual hemos dicho que el auto de acomodación procedimental, además de poner fin a la instrucción, opera como filtro de la tipicidad ( objetiva) del hecho.

Así las cosas, no siendo factible a tenor del propio relato fáctico de la querella, de la declaración del propio querellante y del relato fáctico del recurso la subsunción de los hechos en el tipo de apropiación indebida por razones obvias entre las cuales señalamos sintéticamente que el dinero invertido se entregó, adquiriéndose con parte de él participaciones sociales, ( trasmisión de dominio) y no a un fin determinado sino para participar y obtener pingües beneficios de un negocio futuro), es claro que la existencia del primer y esencial requisito del delito de estafa, el engaño objetiva y subjetivamente bastante, sin el cual cualquier perjuicio derivado de un acto de disposición que no halle causa en un error producido por dicho engaño, carece de relevancia penal, no aparece claramente delimitado de manera indiciaria por mucho que en el recurso se hable de 'urdir un plan' por parte de los querellados que habría determinado la conclusión de un 'negocio jurídico criminalizado'.

Como también hemos dicho en numerosas resoluciones, dicho, engaño, para ser penalmente relevante, debe, ser objetiva y subjetivamente idoneo para generar en el sujeto a quien se dirige el error del que derivará directamente el acto de disposicion patrimonial, o lo que es lo mismo, cristalizar en un engaño autenticamente peligroso para el patrimonio de un concreto tercero, a determinar conforme un pronóstico posterior objetivo según el cual se enjuicia la idoneidad objetiva de un concreto comportamiento para producir un determinado resultado ( STS de 16/11/87) y la idoneidad subjetiva del mismo, es decir, respecto al sujeto al cual se ha dirigido la conducta engañosa.

Engaño, por tanto, suficiente 'in se' y proporcionado en lo que al sujeto al que se ha dirigido se refiere, para la consecucion del fin ilicito propuesto: expoliar mediante el mismo, obteniendo un incremento patrimonial ilicito, al tercero en quien aquél ha generado el error que motivó directamente el acto de disposicion patrimonial ( STS 11/10/90). De forma que, uno puede sentirse 'engañado' o ' estafado' al ver defraudadas sus espectativas sin que objetivamente la conducta pueda se calificada como idonea para generar error en el ciudadano medio a efectos penales, o incluso existiendo objetivamente engaño, este, no ser subjetivamente bastante, atendidas las circunstancias del sujeto a quien se dirige , para deducir que el acto de disposicion perjudicial a sus intereses deriva de un error originado por aquel.

Además, la relacion que conecta el engaño tipico y el acto de disposicion realizado por error no puede ser entendida como una mera relación de causalidad sino que debe constatarse la presencia de una relacion de riesgo; ello significa ,segun el módulo de la imputación objetiva , que el acto de disposición debe ser aquel ( y solo aquel) cuyo riesgo de realizacion se créo con el engaño. Y deberá ser un acto de disposición patrimonial realizado por error, pues el fin de protección de la norma que tipifica la estafa es proteger el patrimonio solo frente a engaños que se conectan con actos de disposición realizados por error y no por otras causas que hallan su acomodo en la esfera juridico-privada a efectos de responsabilidad.

Especial relevancia, por la dificultad de hallar criterios diferenciales nítidos, generales y concluyentes entre ilícito civil e ilícito penal en sede patrimonial, la ostentan en el seno del delito de estafa los doctrinal y jurisprudencialmente denominados 'negocios civiles criminalizados' en los que el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de modo que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vertebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendo y no dolo subsequens) cristalizada en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo el aparente contrato que se finge concluir el instrumento disimulador, de ocultación del ilicito propósito y en definitiva del fraude ( elemento objetivo del engaño). De manera que el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en ' una pura ficción al servicio del fraude a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno' ( STS de 24 de marzo de 1992 y 13 de mayo de 1994), estableciéndose la linea divisoria entre la ilicitud penal y la ilicitud civil, en que en la primera el sujeto tiene inicialmente el propósito de obtener la prestación de la otra parte para lucrarse sin dar la contraprestación que le corresponde y a la que venia obligado, mientras que en la segunda el agente obra inicialmente de buena fe, con intención de cumplir las obligaciones contraídas, pero con posterioridad dificultades económicas o de otra índole le impiden el pago o cumplimiento' ( STS de 15 y de 20 de julio de 1998) o simplemente incumple 'ex post' de modo doloso la obligación contraída (dolo obligacional, regulado en el articulo 1101 del Código Civil) Sin embargo, como pone de relieve la mas moderna doctrina penal y como ya apuntaron diversas sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS entre otras, de 17 de diciembre de 1974, de 8 de julio de 1983 y de 4 de octubre de 1985), la concurrencia de un dolo antecedente o in contrahendo no basta para delimitar con precisión cuando nos hallamos ante un ilícito civil y cuando ante un ilícito penal cumplidor del tipo de la estafa. La razón es simple, no existe en puridad diferencia sustantiva o cualitativa alguna entre el dolo penal y el dolo civil o dolo de vicio definido en el articulo 1269 del Código Civil en los siguientes términos: 'hay dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho'. De ello se infiere que el punto distintivo entre uno y otro ilícito no puede limitarse a que el engaño sea antecedente (en la estafa) y subsiguiente en el ilícito civil (dolo subsequens) puesto que, como se desprende del citado artículo, también en la esfera estrictamente civil es posible un dolo antecedente que dará sustento a una acción de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento, En efecto, lo que caracteriza al dolo civil como vicio de la voluntad es, por un lado, el efecto que provoca de inducción a contratar (dolo causam dans contractu); y, por otro, también consiste en un engaño ( palabras o maquinaciones insidiosas) que utiliza una parte contratante para inducir al otro a celebrar un contrato, engaño que supone una intervención esencial en el proceso de la formación de su voluntad contractual. Y así las cosas, el fraude civil, que constituye una lesión de los deberes de lealtad contractual (buena fe contractual) , no se diferencia en esencia del concepto penal del dolo y, en particular, del engaño como maquinación o ardid que debe inducir a la disposición patrimonial. La diferencia es, pues, meramente cuantitativa o circunstancial ( STS de 8 de julio de 1983) y, por lo tanto, no puede esgrimirse como criterio único y general para distinguir entre un contrato dolosamente concluido por mor de maquinaciones de una de las partes y un 'contrato o negocio jurídico criminalizado' constitutivo de estafa.

El problema de la delimitación entre ilícito civil e ilícito penal no es por tanto un problema de dolo y ni siquiera, a nuestro entender, sólo y principalmente un problema de tipo subjetivo como mantiene un sector doctrinal. Se dice, en efecto, que mientras que para la ilicitud civil o dolo civil (dolo vicio) no es relevante el móvil o motivo que guía a la conducta dolosa , el tipo subjetivo de la estafa requiere, además del dolo, un especial motivo de la acción -el animo de lucro- lo que al constituir exigencias subjetivas adicionales supone un primer elemento diferenciador ( En sentido aproximado STS de 1 de octubre de 1986 y de 27 de marzo de 1989) La clave diferenciadora debe partir, a nuestro juicio , de una interpretación del engaño (que como hemos visto no se diferencia esencialmente del dolo vicio del consentimiento definido en el artículo 1269 del Código Civil y que, sin embargo, conforma la conducta típica) vinculada al fin de protección que está llamado a cumplir el tipo penal de la estafa y con la función de protección subsidiaria (también en sede de perjuicios patrimoniales derivados de un engaño previo) de los bienes jurídicos que está llamado a cumplir el sistema penal.

Pero ello, que exige ya 'prima facie' que la conducta constitutiva de estafa ha de encerrar un mayor contenido de injusto y una mayor reprochabilidad que la constitutiva de un ilícito civil, es decir, debe aparecer como un injusto merecedor de pena, pone también de releve la imposibilidad de fijar, tampoco en el marco del tipo objetivo, criterios diferenciadores entre ilícito civil y estafa , concluyentes, rígidos y susceptibles de proporcionar nunc et semper al interprete respuestas generales e inequívocas a todos los supuestos en los que se plantee la disyuntiva fraude civil o estafa , pero no empece - sino al contrario- a la fijación de unas premisas hermeneuticas que entendemos necesarias y suficientes para poder otorgar soluciones jurídicas razonables e igualitarias al amplio abanico de supuestos que la vida social puede presentar.

Dichas premisas son las siguientes y hallan apoyo en el carácter de 'ultima ratio' del sistema penal, y en la exigencia típica de que el engaño sea 'bastante' materialmente interpretada, esto es, dotada de un contenido acorde con el ámbito de protección típica o materia de prohibición.: a) Que en el ámbito de las relaciones contractuales, el ataque al bien jurídico patrimonio, debe ser grave o revelar una especial peligrosidad para merecer la atención del derecho penal ( injusto de la acción).

b) Que, por tanto, el engaño debe traducirse en un ' engaño cualificado' (objetivamente idóneo para inducir a error al ciudadano medio) . Como se ha dicho, del mismo modo que el código francés exige una 'manoeuvre frauduleuse' y el código italiano alude a 'artifici o raggiri', el código español exige para caracterizar la conducta típica, no una simple mentira o cualquier comportamiento engañoso, sino un engaño que sea 'bastante' ( de suficiente entidad objetiva 'ex ante') para inducir a la parte a concluir el negocio jurídico de que se trate, lo que requiere una especial maquinación , astucia, artificio o puesta en escena, cristalizada sea en un único acto engañoso , sea en una multiplicidad de conductas, (activas y/o omisivas) que formen parte e integren un único comportamiento engañoso.

c) Que el engaño cualificado, esto es, objetivamente bastante, debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de autoprotección exigibles a la victima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle. Dicha exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la victima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa solo previene ataques inevitables por la victima o que no le era exigible evitar. (principio de autoresponsabilidad) Y es precisamente esta falta de acreditación suficiente de que realmente la inversión que resultó fallida y que, entre otros, se articuló como compra de participaciones por parte del recurrente ( lo cual no supone mas que adquiere del socio anterior sus participaciones en la sociedad de que se trate a cambio de un precio que paga al mismo y no a la sociedad), hallara causa en un engaño objetivamente bastante ( al parecer basado en una licencia mundial que la sociedad Licensing Projects S.L, cuya falsedad no ha probado el querellante, tenia respecto de la marca de calzados Pirelli, contra la cual Licensing ha interpuesto demanda civil por incumplimiento unilateral ) y,desde luego , no lo era subjetivamente bastante, puesto que ninguna persona media en la misma situación que el querellante, que por demás se dijo asesorado por un bufete de abogados, hubiera invertido la considerable cantidad de dinero que invirtió sin, como declaró en instrucción -folio 175-, comprobar que la compañía tenía efectivamente la licencia de Pirelli, extremos todos ellos que jurídicamente abocan a la solución otorgada por el Juez a quo con la que se muestra concordé la Acusación Pública, por la meridiana razón de que cualquier acusación basada en el resultado de una instrucción agotada ( que la parte querellante no cuestiona) está objetivamente abocada al fracaso, es decir, a la absolución por lo que debe ser evitada tanto porque supone someter a los imputados a una inútil 'pena de banquillo' como por implicar un dispendio de fondos públicos igualmente inútil, sirviendo a lo sumo como medio coactivo para obtener la pretendida devolución de unas cantidades cuya procedencia ( o no) , si no surgen nuevos datos que permitan reabrir la causa, deberá ser dilucidada en via civil.



QUINTO.- En virtud de los argumentos jurídicos expuestos en los anteriores Fundamentos de Derecho procede, con desestimación de los recursos de apelación interpuestos, la confirmación de la resolución apelada , así como la declaración de oficio las costas procesales de los recursos de conformidad con lo dispuesto en los articulos 239 y ss de la Lecri Vistos los articulos citados, criterios expuestos y demas normas juridicas de general y pertinente aplicación, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sra Morcillo Villanueva , en nombre y representación de Rafael y del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr Catalá Soto, en nombre y representación de Alfonso contra el auto dictado a 17 de noviembre de 2009 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Barcelona en la causa Diligencias Previas nº 2912/08 cuya reforma interpuesta por el primero de ellos fue desestimada por el auto de fecha 17 de marzo de 2010 dictado por el mismo órgano jurisdiccional , debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS integramente y en todos sus pronunciamientos dicha resolución , declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Notifiquese esta resolucion al Ministerio Fiscal y a las partes, haciendoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Unáse certificación de la misma al Rollo de Sala y remitanse los autos al Juzgado de su procedencia para su conocimiento y efectos y, verificado ello, archivese el Rollo sin mas trámites, previa la oportuna anotación en los Libros Registro correspondientes Asi lo pronunciamos, mandamos y firmamos