Auto Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 389/2012 de 03 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUTO
AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
Sección 21ª
ROLLO número 389/2012 - A
CAUSA: EXPEDIENTE número 13071
JUZGADO DE VIGILANCIA PENITENCIARIA número 5 de CATALUÑA
INTERNO: Don Joaquín
Ilustrísimos señores y señoras
Don Gerad Thomas Andreu
Don Carlos Almeida Espallargas
Don Fruitós Richarte i Travesset
En Barcelona, a 3 de mayo de 2012

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Vigilancia Penitenciaria número 2 de Cataluña en expediente personal número 13071 dictó resolución en forma de auto de fecha 10 de abril de 2012 estimando el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal en el que se revocaba la resolución del Director General de Recursos i Règim Penitenciari del Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya de fecha de 26 de enero de 2012 que acordó la clasificación en tercer grado de tratamiento al interno don Joaquín previsto en el artículo 74.2º de la Ley Orgánica General Penitenciaria y 82 del Reglamento penitenciario.

Contra dicha resolución se interpuso por el Ministerio Fiscal recurso de apelación que fue admitido a trámite.



SEGUNDO.- En el traslado conferido al interno el mismo interesó la desestimación del recurso, tras lo que se remitió testimonio de las actuaciones a esta Sección, se formó el correspondiente rollo de apelación que se registró con los de su clase, y en el que se tuvo por parte, como recurrente, al Ministerio Fiscal y seguido por sus trámites quedó el rollo sobre la mesa para su resolución, habiendo sido ponente, el ilustrísimo señor magistrado don Carlos Almeida Espallargas.

Fundamentos

PRIMERO.- El letrado, don Javier Rodrigálvarez Biel, en defensa de don Joaquín por escrito de 13 de abril de 2012 interpuso recurso de apelación contra el auto de 10 de abril de 2012 por el que se estimó el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal en el que se revocaba la resolución del Director General de Recursos i Règim Penitenciari del Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya de fecha de 26 de enero de 2012 que acordó la clasificación en tercer grado de tratamiento al interno don Joaquín previsto en el artículo 74.2º de la Ley Orgánica General Penitenciaria y 82 del Reglamento penitenciario al afirmar que no se han tenido en cuenta el conjunto de circunstancias concurrentes en el interno que hacen referencia al historial familiar, social y delictivo del interno, el tiempo de la condena impuesto, y el medio al que probablemente retornará .



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal por escrito de 17 de abril de 2012 impugnó el recurso interpuesto e interesó la confirmación de la resolución recurrida por los motivos recogidos en nuestro recurso de 14/2/12.



TERCERO.- La ejecución de las penas privativas de libertad se orienta a la reinserción y reeducación ( artículo 25 de la CE y artículo 1 de la Leu Orgánica General Penitenciaria). Esas penas han de ejecutarse según un sistema de individualización científica, separado en grados (artículo 72.1 de la ley), sin que en ningún caso pueda mantenerse a un interno en un grado inferior cuando por la evolución de su tratamiento se haga merecedor a su progresión (artículo 72.4 de la misma), de modo que el tratamiento penitenciario está integrado por el conjunto de actividades directamente dirigidas a la reeducación y reinserción social de los penados (artículo 59.1 de la ley), el cual se basará en los principios de estudio científico de la personalidad, diagnóstico de la misma y pronóstico de futuro, individualización, complejidad, programación y continuidad (artículo 62).

Para la individualización del tratamiento, tras la observación del penado se realizará su clasificación destinándosele al establecimiento cuyo régimen sea más adecuado al tratamiento que se haya señalado (artículo 63 de la ley) y siempre que de la observación y clasificación correspondiente de un interno resulte estar en condiciones para ello podrá ser situado incluso desde el primer momento en grado superior (artículo 72.3).

Así mismo, el artículo 72.5 de la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria declara que 'la clasificación o progresión al tercer grado de tratamiento requerirá, además de los requisitos previstos por el Código Penal, que el penado haya satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito, considerando a tales efectos la conducta efectivamente observada en orden a restituir lo sustraído, reparar el daño e indemnizar los perjuicios materiales y morales; las condiciones personales y patrimoniales del culpable, a efectos de valorar su capacidad real, presente y futura para satisfacer la responsabilidad civil que le correspondiera; las garantías que permitan asegurar la satisfacción futura; la estimación del enriquecimiento que el culpable hubiera obtenido por la comisión del delito y, en su caso, el daño o entorpecimiento producido al servicio público, así como la naturaleza de los daños y perjuicios causados por el delito, el número de perjudicados y su condición', así mismo añade que 'singularmente, se aplicará esta norma cuando el interno hubiera sido condenado por la comisión de alguno de los siguientes delitos: a) Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico que hubieran revestido notoria gravedad y hubieran perjudicado a una generalidad de personas.

b) Delitos contra los derechos de los trabajadores.

c) Delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social.

d) Delitos contra la Administración pública comprendidos en los capítulos V al IX del título XIX del libro II del Código Penal' El artículo 82 del Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario añade que 'en los casos de penados clasificados en tercer grado con una peculiar trayectoria delictiva, personalidad anómala o condiciones personales diversas, así como cuando exista imposibilidad de desempeñar un trabajo en el exterior o lo aconseje su tratamiento penitenciario, la Junta de Tratamiento podrá establecer la modalidad de vida en régimen abierto adecuada para estos internos y restringir las salidas al exterior, estableciendo las condiciones, controles y medios de tutela que se deban observar, en su caso, durante las mismas', de modo que 'a los efectos del apartado anterior, en el caso de mujeres penadas clasificadas en tercer grado, cuando se acredite que existe imposibilidad de desempeñar un trabajo remunerado en el exterior, pero conste, previo informe de los servicios sociales correspondientes, que va a desempeñar efectivamente las labores de trabajo doméstico en su domicilio familiar, se considerarán estas labores como trabajo en el exterior'. Así pues, 'la modalidad de vida a que se refiere este artículo tendrá como objetivo ayudar al interno a que inicie la búsqueda de un medio de subsistencia para el futuro o, en su defecto, encontrar alguna asociación o institución pública o privada para su apoyo o acogida en el momento de su salida en libertad' y añade que 'esta modalidad de vida se asimilará, lo máximo posible, a los principios del régimen abierto a que se refiere el artículo siguiente'.



CUARTO.- Así, la LOGP, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 7/2003, establece como uno de los requisitos para el acceso al tercer grado la satisfacción de la responsabilidad civil. Tal apreciación del requisito de no pago de la responsabilidad civil no opera automáticamente, de modo que la Ley establece una serie de criterios para valorar la necesidad o no de conceder el beneficio por la insatisfacción de la responsabilidad civil. Tales criterios, de acuerdo con el citado artículo 72.5 de la LOGP son: La conducta efectivamente observada en orden a restituir lo sustraído, reparar el daño e indemnizar los perjuicios materiales y morales.

Las condiciones personales y patrimoniales del culpable, a efectos de valorar su capacidad real, presente y futura para satisfacer la responsabilidad civil que le correspondiera.

Las garantías permitan asegurar la satisfacción futura.

La estimación del enriquecimiento que el culpable hubiera obtenido por la comisión del delito y en su caso el daño o entorpecimiento producido al servicio público.

La naturaleza de los daños y perjuicios causados por el delito, el número de perjudicados y su condición.

Es decir, es la propia Ley la que, pese a la tajante redacción del primer inciso del apartado primero del artículo 72.5, establece modulaciones y matizaciones a una rigurosa aplicación del precepto, dando a entender que es posible acceder al tercer grado aún no habiendo satisfecho la responsabilidad civil, por cuanto posteriormente se introducen elementos de pronóstico futuro sobre la posibilidad de pago de tal responsabilidad.

Y es que, ciertamente, el establecimiento del requisito de la satisfacción de las responsabilidades civiles, plantea, al igual que en el caso de la suspensión de las penas privativas de libertad inferiores a dos años, la problemática de que una aplicación rigurosa del precepto parece obviamente contraria al principio de igualdad (14 CE) en relación con la finalidad resocializadora de la pena privativa de libertad (25 CE) dado que puede suponer una discriminación por causa de la capacidad económica del interno.

El eje de la cuestión debe ser ubicado, por tanto, en la propia dicción del precepto, que relaciona el no abono de tales responsabilidades impeditiva de la clasificación en tercer grado ( o en libertad condicional) con la posibilidad presente o futura de satisfacerlas y, en consecuencia, con la voluntad o no de hacerlo, de modo que pueda valorase que no se da un modificación de una prognosis favorable de posibilidad de vida en semilibertad (102.4 del RP) o bien impida entender que no ha habido 'modificación positiva de aquellos factores relacionados con la actividad delictiva' (106.2 del RP).

En cualquier caso, el conocimiento de esta materia por parte de la Jurisdicción especial de Vigilancia Penitenciaria, y por tanto también de la segunda instancia sobre la misma, debe compatibilizarse con el respeto a las competencias que en materia de responsabilidad civil derivada del delito corresponde a los órganos sentenciadores. En este sentido, el artículo 125 del Código Penal establece que en caso de insuficiencia para abonar de una vez esa responsabilidad, 'El Juez o Tribunal, previa audiencia del perjudicado, podrá fraccionar su pago, señalando, según su prudente arbitrio y en atención a las necesidades del perjudicado y a las posibilidades económicas del responsable, el periodo e importe de los plazos'. De este modo, cuando el órgano sentenciador ya ha ponderado esas 'necesidades de la víctima y las posibilidades del reo' (125 Código Penal), estableciendo en su consecuencia un plan de ejecución, la jurisdicción de vigilancia penitenciaria debe plegarse a esa primera valoración judicial, no pudiendo decidir, en contra de lo ya manifestado por otro órgano de la Jurisdicción que dicho plan vulnera el artículo 72.5 de la LOGP y que con su estricto cumplimiento no pueda darse el pronóstico de reinserción a la que antes hacíamos referencia. Estaríamos ante una invasión, insistimos, en una función propia del órgano sentenciador, avalada por una interpretación sistemática con lo regulado en el artículo 136.2 del Código que permite a dicho Juez o Tribunal ponderar la suficiencia de la garantía ofrecida por el reo sobre la cantidad aplazada, y con el espíritu de los artículos 984 , 985 y 986 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por lo tanto, un primer límite a la facultad de la Jurisdicción de Vigilancia Penitenciaria es el establecimiento de un previo plan de ejecución al que se refiere el citado artículo 125 del Código.

Por otro lado, y en el mismo sentido, también será un poderoso indicio de la imposibilidad del penado de hacer frente a esa responsabilidad civil (y por tanto puede tenerse por no incumplido el requisito del 72.5 de la LOGP) la declaración de insolvencia (136.1 Código Penal) llevada a cabo, también, por el órgano sentenciador.

Si bien (de acuerdo con lo establecido por el Tribunal Constitucional en Sentencia 246/2000 de 14 de diciembre y en el Auto 259/2000 de 13 de noviembre , dictados en el ámbito, análogo, mutatis mutandi, al tratado aquí, de la suspensión de penas privativas de libertad), la declaración de insolvencia es decisiva para valorar la imposibilidad de hacer frente por el penado a esa responsabilidad pecuniaria, pero no implica necesariamente que sea inmutable; y todo ello, lógicamente, por el propio concepto dinámico de la insolvencia, siempre sujeta a la nota de provisionalidad (artículo 136.1 'salvo que el reo viniere a mejor fortuna').

Además del respeto en este punto a las citadas competencias de los órganos sentenciadores, es necesario contar con la información necesaria y referida a los extremos citados en el artículo 72.5, a los efectos de poder valorar si el impago de la responsabilidad civil supone o no la existencia de un pronóstico desfavorable en el sentido de los artículo 102 y 106. Por ello, la propuesta de la Junta previa a la Resolución del Centro Directivo y a la que se refieren los artículos 103, debería detallar la información precisa sobre los puntos a los que se refiere el artículo 72.5 de la LOGP , es decir, indicar cual ha sido 'la conducta observada en orden a restituir los sustraído, reparar el daño e indemnizar los perjuicios materiales y morales', las 'condiciones personales y patrimoniales del culpable' para poder valorar 'su capacidad real, presente y futura para satisfacer la responsabilidad civil' , y 'las garantías que permitan su satisfacción futura', y resto de extremos citados en el fundamento primero a los fines de que sea una verdadera 'propuesta razonada de grado' (103.3 del RP en relación con 106) según los datos que al respecto puedan proporcionar los Equipos de Observación y Tratamiento tales como disposición del interno a participar en talleres productivos o en cualesquiera otras actividades que puedan proporcionarle ingresos con que - en todo o en parte- poder afrontar las responsabilidades civiles y también según los datos que consten en la correspondiente ejecutoria del Tribunal Sentenciador encargado de la ejecución de la Sentencia.

Es cierto que los datos que obren en poder de los referidos Equipos pueden ser insuficientes o, simplemente, inexistentes a los efectos citados o que no se incluyan en la propuesta de resolución clasificatoria o en la resolución misma; pero no cabe duda de que el Sr Magistrado Juez de Vigilancia Penitenciaria puede recabarlos, tanto de la propia Junta de Tratamiento como del Tribunal Sentenciador, o de ambos, según los casos, teniendo en cuenta, con arreglo a lo expuesto en el Razonamiento Jurídico Segundo de esta resolución, que es a dicho Tribunal a quien le corresponde la aceptación y aprobación de lo que podría denominarse 'plan de ejecución' por pago fraccionado de las responsabilidades civiles, conforme a lo que dispone el Artículo 125 del Código Penal y que es, en definitiva, la resolución de dicho Tribunal dictada la que valora las posibilidades reales presentes y futuras del penado para afrontar el resarcimiento, la restitución o la indemnización a que fue condenado.



QUINTO.- La resolución recurrida declaraba que '[...] el M. Público se basa para argumentar en el informe y conclusiones del Criminólogo que lo ha examinado y que constata que el interno no reconoce de ninguna manera que se dedique al almacenamiento de cocaína, preparación y posterior venta e intenta justificar que la cantidad de droga que portaba cuando fue detenido era para autoconsumo. Tales circunstancias [...] hacen que esta Juzgadora [...] se plantee la especial dificultad para someter al interno a tratamiento desde un ámbito de reducida contención cuando ni siquiera por el mismo se reconoce la comisión del delito por el que ha sido condenado'.

La resolución del Director General de Recursos i Règim Penitenciari del Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya de fecha de 26 de enero de 2012 declaró que 'Intern de 47 anys de nacionalitat colombiana, primari a nivell penal i penitenciari, que compleix una condemna de 6-0-1 per la comissió d'un delicte contra la salut pública del 2009. Les dates de compliment són les seguents: la ¿ part de la condemna la té complerta, les 2/3 parts les assolirà el 29/01/13 i la llibertat definitiva el 29/01/15.

Roman en presó continuada des del 02/02/09, la seva conducta ha estat adaptada a la normativa del centre amb absència d'exèdientes diciplinaris. A l'àrea toxicològica, no hi ha problemàtica ni indicis que contradiguin aquesta informació. Presenta hàbits laborals consolidats i en el moment de l'ingrès es trobava actiu en el món del treball. Disposa de permís de treball i residència vigent fins el 2016. Les seves expectatives de futur estan enfocades cap la vida familiar i la feina com a activitat normal de sustentació econòmica. Disposa d'un niclu acollidor normalitzat i estructurat que dona suport a l'intern durant el procés'.

La junta de tractament de 12 de enero de 2012 manifiesta que 'Intern de 46 anys d'edat, de nacionalitat colombiana, regularitzat administrativament [...] Primari penal i penitenciàriament [...] Li van ser confiscades sis bosses que contenien 2.992 grams nets de cocaïna [...] l'intern no reconeix de cap manera que es dediqués a l'emmagatzematge de cocaïna, la seva preparació i posterior venda'.

En el presente supuesto la Sala no puede sino compartir el criterio del órgano a quo y del Ministerio Fiscal en el sentido que, en absoluto, cabe considerar que el juicio realizado y expresado en la resolución recurrida pueda estimarse ni irracional ni ilógico pues, con independencia de que existan una pluralidad de circunstancias personales favorables a la clasificación en tercer grado, no es menos cierto que no solo el órgano a quo sino la propia Junta de tratamiento constata la no asunción de los hechos objeto de condena por el recurrente, circunstancias esta que evidencia un riesgo de reincidencia y que sí puede y debe ser objeto de tratamiento.

En base a todo lo expuesto, el presente recurso no se basa sino en la voluntad del interno de imponer su parcial e interesada apreciación de las circunstancias concurrentes en el interno, relativamente apoyadas por la Junta de tratamiento dado que esta no se manifiesta expresamente sobre el riesgo que supone esa negación rotunda de los hechos objeto de condena y cumplimiento, sobre la apreciación y juicio que de esas mismas circunstancias ha realizado y expresado el órgano a quo que actúa de conformidad a los principios de legalidad, independencia, imparcialidad y responsabilidad, compartido además con el Ministerio Fiscal.



SEXTO.- Declaramos de oficio las costas del recurso vistas las circunstancias concurrentes y el tenor de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el letrado, don Javier Rodrigálvarez Biel, en defensa de don Joaquín por escrito de 13 de abril de 2012 contra el auto de 10 de abril de 2012 por el que se estimó el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal en el que se revocaba la resolución del Director General de Recursos i Règim Penitenciari del Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya de fecha de 26 de enero de 2012 que acordó la clasificación en tercer grado de tratamiento al interno don Joaquín previsto en el artículo 74.2º de la Ley Orgánica General Penitenciaria y 82 del Reglamento penitenciario, y CONFIRMAR dicha resolución declarando las costas de oficio.

Notifíquese oportunamente a las partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno, y dedúzcase testimonio que se remitirá al Juzgado de Vigilancia, para su conocimiento y efectos que procedan.

Así lo resuelven y firman los ilustrísimos magistrados de la Sala, de lo que doy fe.