Auto Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 437/2012 de 24 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUTO
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN VIGÉSIMO PRIMERA
Rollo Apelación penal número 437/2012 - A
Diligencias urgentes 58/2012
Juzgado: Juzgado de Instrucción número 1 de Hospitalet de Llobregat
Ilustrísimo Presidente
Don Gerard Thomas Andreu
Ilustrísimas señorías
Doña Teresa de la Concepción Costa Vayà
Doña Mónica Aguilar Romo
Don Carlos Almeida Espallargas
En Barcelona, a 24 de julio de 2012

Antecedentes

ÚNICO.- Que en el día de la fecha se ha deliberado y votado el recurso de apelación interpuesto por el letrado don Rafael Morales Delgado en defensa de don Leon , contra el auto de 1 de julio de 2012 dictado por el Juzgado de Instrucción número 1 de Hospitalet de Llobregat en las diligencias urgentes número 58/2012 , con base en los argumentos contenidos en el escrito de formalización del recurso, habiéndose obervado en la tramitación del presente recurso todas las prescripciones legales.

Ha sido magistrado ponente su señoría ilustrísimo don Carlos Almeida Espallargas, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- El letrado don Rafael Morales Delgado en defensa de don Leon , mediante escrito de 5 de julio de 2012 interpuso recurso de apelación contra el auto de 1 de julio de 2012 dictado por el Juzgado de Instrucción número 1 de Hospitalet de Llobregat en las diligencias urgentes número 58/2012 por el que se desestimó el recurso de reforma contra la resolución de 18 de abril de 2012 por la que se dispuso la prisión provisional comunicada y sin fianza al afirmar que el recurrente tiene arraigo bastante para adoptar una medida cautelar personal menos lesiva a sus derechos, igualmente se afirma que no existen indicios racionales de autoría.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal por escrito de 10 de julio de 2012 se opuso al recurso interpuesto al afirmar que existen indicios de autoría contra el recurrente que resultan de las testificales de don Raimundo , don Marcos y don Teodulfo , además del informe forense.



TERCERO.- En cuanto al procedimiento abreviado, el artículo 766 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , promulgada por Real Decreto de 14 de septiembre de 1882, especifica que '...contra los autos del Juez de Instrucción y del Juez de lo Penal que no estén exceptuados de recurso podrán ejercitarse el de reforma y el de apelación. Salvo que la Ley disponga otra cosa, los recursos de reforma y apelación no suspenderán el curso del procedimiento...', de modo que '...el recurso de apelación podrá interponerse subsidiariamente con el de reforma o por separado. En ningún caso será necesario interponer previamente el de reforma para presentar la apelación...'.

Así, '...el recurso de apelación se presentará dentro de los cinco días siguientes a lanotificación del auto recurrido o del resolutorio del recurso de reforma, mediante escrito en el que se expondrán los motivos del recurso, se señalarán los particulares que hayan de testimoniarse y al que se acompañarán, en su caso, los documentos justificativos de las peticiones formuladas. Admitido a trámite el recurso por el Juez, el Secretario judicial dará traslado a las demás partes personadas por un plazo común de cinco días para que puedan alegar por escrito lo que estimen conveniente, señalar otros particulares que deban ser testimoniados y presentar los documentos justificativos de sus pretensiones. En los dos días siguientes a la finalización del plazo, remitirá testimonio de los particulares señalados a la Audiencia respectiva que, sin más trámites, resolverá dentro de los cinco días siguientes. Excepcionalmente, la Audiencia podrá reclamar las actuaciones para su consulta siempre que con ello no se obstaculice la tramitación de aquéllas; en estos casos, deberán devolverse las actuaciones al Juez en el plazo máximo de tres días...' y '...si el recurso de apelación se hubiere interpuesto subsidiariamente con el de reforma, si éste resulta total o parcialmente desestimatorio, antes de dar traslado a las demás partes personadas, el Secretario judicial dará traslado al recurrente por un plazo de cinco días para que formule alegaciones y pueda presentar, en su caso, los documentos justificativos de sus peticiones...' y '...si en el auto recurrido en apelación se acordare la prisión provisional de alguno de los imputados, respecto de dicho pronunciamiento podrá el apelante solicitar en el escrito de interposición del recurso la celebración de vista, que acordará la Audiencia respectiva. Cuando el auto recurrido contenga otros pronunciamientos sobre medidas cautelares, la Audiencia podrá acordar la celebración de vista si lo estima conveniente. El Secretario judicial señalará la vista dentro de los diez siguientes a la recepción de la causa en dicha Audiencia...'.



CUARTO.- La importancia del derecho a la libertad personal ( artículo 17 de la Constitución española ) se refleja tanto en el cuidado con el que el constituyente lo recogió como en su régimen de garantías, contando así con un procedimiento especial para su protección, el procedimiento de habeas corpus. Además de todo ello, este derecho deberá ser interpretado, como señala el art.10.2 de la CE , de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y teniendo en cuenta los criterios elaborados por el Tribunal Europeo en su aplicación ( SSTEDH 14 de octubre de 1999 , 28 de octubre de 2004 y 5 de abril de 2005 ). Todo ello sin obviar nuestra jurisprudencia constitucional sobre la materia, y entre otras las sentencias 99/2005 de 18 de abril , 128/1995 de 26 de junio y 154/2004 de 20 de septiembre ).

No obstante, hemos de señalar que como todo derecho fundamental tiene también sus límites y entre ellos, la prisión provisional, que consiste en la privación al imputado de su derecho fundamental a la libertad ambulatoria durante la sustanciación de un proceso penal. Ahora bien, reconocida la posibilidad de limitar este derecho, hay que señalar que la misma sólo está justificada si es imprescindible para la defensa de los bienes jurídicos fundamentales y si ello no se logra con otras medidas menos restrictivas, por lo que no debe prolongarse más allá de lo necesario, y sólo durará lo que subsistan los motivos que la hayan ocasionado, de conformidad con lo que señalan los art. 502 a 519 de la LECrim .



QUINTO.- En el supuesto de autos el recurrente fundamenta su recurso en la inexistencia de indicios de autoría y de finalidad constitucional de la medida.

Al respecto, la resolución de 1 de julio de 2012 declara que 'Los hechos objeto de investigación en la presente causa revisten los caracteres de un delito de robo con violencia previsto y penado en el artículo 237 y 242.1 y 2 del Código Penal [...] aparecen motivos bastantes para imputar a Leon la comisión [...] consta la declaración del denunciante, Sr. Raimundo , quien [...] se ha ratificado en la denuncia interpuesta y ha manifestado que [...] de repente, le propinaron un fuerte tirón de la cadena de oro que llevaba colgada al cuello y [...] cayó al suelo [...] abservaron la presencia de dos hombres, de piel morena y vieron como uno de ellos, el más corpulento, y que llevaba una camiseta azul se la cambiaba con el otro hombre y se ponía una camiseta blanca y pasaba tranquilamente por delante de ellos; que al pasar su mujer le recriminó que le hubiera robado a su marido pero este le dijo que estaba loca y salió corriendo y pudo ser retenido finalmente por los testigos Sr. Teodulfo y sr. Marcos y que el hombre salió corriendo y su mujer consiguiño cogerlke de la camiseta hasta el punto que se la arrancó, camiseta que ellos entregaron a los Mossos d'Esquadra, y este chico salió corriendo y pudo ser retenido por el testigo Sr. Jeronimo . Aunque el denunciante no ha podido reconocer a día de hoy al imputado [...] consta en las actuaciones la declaración de ambos testigos que han manifestado como el imputado estaba al lado del denunciante y su esposa y como salió corriendo cuando empezaron a gritar 'al ladrón, al ladrón'. [...] Consta así mismo que el denunciante [...] presentaba erosiones lineales y paralelas en cara anterior del hombro izquierdo, equimosis de 5x5 y ligera tumefacción de codo izquierdo con dolor a la prono supinación y dolor en extremidades inferiores, lesiones totalmente compatibles con el relato de hechos [...] Consta en las actuaciones la declaración del testigo Don. Jeronimo quien ha manifestado que cio a una mujer gritando 'al ladrón, al ladrón' y a un chico que salía corriendo sin camiseta y por eso se fijó que llevaba tatuadas dos estrellas en elpecho [...] el imputado Cirilo presenta tatuadas dos estrellas [...] y vio que tiraba algo en unos arbustos, que resultó ser la cadena de oro reconocida por el denunciante como la cadena de su propiedad [...] El imputado Leon [...] ha reconocido que el día de los hechos estaba en compañía de Cirilo , y ha manifesado que de repente una mujer le empezó a increpar diciéndole que era un ladrón, que su amigo Cirilo había desaparecido y que él se puso a correr por miedo a la reacción de la gente que empezó a gritarle que era un ladrón [...] su declaración nisiquiera coincide con la que efectuaba el coimputado Cirilo quien ha llegado a manifestar que se peleó con unos marroquíes [...] y que fue en esa pelea cuando se rompió la camiseta [...] La pena [...] puede provocar que el imputado se coloque en una situación de paradero desconocido a efectos de sustraerse a la acción de la justicia máximo teniendo en cuenta que el imputado no ha acreditado disponer de ningún domicilio conocido [...] ni ha acreditado disponer de ningún arraigo personal ni laboral [...].' Esta Sala comparte, la apreciación que de los indicios que obran acreditados en autos realiza el órgano a quo de cara a determinar la existencia de indicios de autoría del recurrente pues basta con el contenido del atestado de los mossos d'esquadra número NUM000 de 29 de junio y de la declaración del denunciante y su esposa, así como de los demás testigos don Jeronimo y doña Bibiana , quienes reconocieron fotográficamente al otro coimputado con el que el recurrente reconoce que se encontraba, así como las declaraciones de don Marcos y de don Teodulfo , sin olvidar el informe médico forense de las lesiones del denunciante y de uno de los testigos y, además las propias declaraciones contradictorias del recurrente y del otro coimputado, todo ello en los expresos términos y razonamientos recogidos en la resolución recurrida y que se han recogido en la presente.

Además, no debe olvidarse que la jurisprudencia, así, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Constitucional Sala 2ª, de 17-1-1994 , ( Pte: García-Mon y González-Regueral, Fernando) tiene precisada la interpretación del concepto de pena en abstracto en relación a la prisión provisional (si bien en el supuesto de esta sentencia con referencia a los límites de duración de la prisión provisional) de modo que se declara en relación a los límites de la pena exigida que «La necesaria respuesta a la cuestión acabada de plantear exige analizar detenidamente el texto del art. 504.4 de la L.E.Crim ., disposición en la que con toda evidencia se han apoyado las resoluciones recurridas. En dicho precepto se establece lo siguiente: 'La situación de prisión provisional no durará más de tres meses cuando se trate de causa por delito al que corresponda pena de arresto mayor, ni más de un año cuando la pena sea de prisión menor o de dos años cuando sea superior. En estos dos últimos casos, concurriendo circunstancias que hagan prever que la causa no podrá ser juzgada en estos plazos y que el inculpado pudiera sustraerse a la acción de la justicia, la prisión podrá prolongarse hasta dos y cuatro años respectivamente. La prolongación de la prisión provisional se acordará mediante Auto, con audiencia del inculpado y del Ministerio Fiscal'.

[...] nuestro análisis ha de centrarse exclusivamente en el primer párrafo del mencionado precepto, indudablemente interpretado por el órgano judicial en el sentido de que, cuando alude a una 'causa por delito al que corresponda pena de...', no se está refiriendo a la pena que en concreto quepa imponer por ese delito sino a la prevista en abstracto en el tipo penal que lo contiene, esto es, al marco penal trazado con carácter general por el legislador y no a la individualización judicial operada dentro de dicho marco en función de la mayor o menor gravedad del hecho y culpabilidad del autor.

Así expresado, ningún reparo cabe oponer a este criterio de la 'pena considerada en abstracto'. Mas en el caso de autos se dan ciertas peculiaridades que, sin poner en entredicho tal criterio, obligan a revisar su aplicación a fin de determinar si la pena que 'en abstracto' corresponde al delito por el que ha sido procesado el recurrente [...] El delito que, por consiguiente, ha de tomarse como punto de partida no es otro que el de homicidio frustrado, cuyo tipo de lo injusto aparece construido, debido a lógicas razones de economía legislativa, por la conjunción de los arts. 3 , 51 y 407 del Código Penal : el primero de dichos preceptos permite, con carácter general, la punición del delito frustrado y contiene una definición del mismo; el segundo, establece la punición propia de esta categoría delictiva en referencia a la que merece el delito consumado correspondiente, y el tercero permite complementar el tipo del delito frustrado de homicidio mediante la aportación de los elementos que le son comunes con el homicidio consumado, a excepción del resultado de muerte cuya ausencia caracteriza precisamente a aquél. De lo que se deduce que la pena que en abstracto corresponde a un homicidio frustrado no es la de reclusión menor prevista en el art. 407 del Código Penal únicamente para el homicidio consumado, sino, ex art. 51 en relación con el art. 407 C.P ., la pena inferior en un grado, esto es, la de prisión mayor.

Sentado lo precedente, no puede compartirse la tesis expuesta por el Ministerio Fiscal [...] que interesaba la confirmación [...] en el sentido de entender que dicha resolución estaba perfectamente ajustada a Derecho por cuanto la prisión preventiva del recurrente había sido acordada en virtud de la imputación de un delito que 'lleva aparejada una pena de reclusión menor, con absoluta independencia de la pena en concreto solicitada por la acusación en función del grado de ejecución delictiva o la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad'. Pues, de aceptarse tal conclusión, ello implicaría tomar como punto de referencia, a efectos de la aplicación del art. 504.4 de la L.E.Crim ., un delito -el del homicidio consumado- no realizado en el caso de autos y, por lo tanto, una pena de imposible imposición al demandante de amparo.

La errónea determinación de la pena prevista en abstracto para el delito en cuestión desvirtúa por completo la ratio del precepto acabado de citar [...].

Una vez alcanzada la conclusión de que la pena que corresponde en abstracto al delito de homicidio frustrado [...] es la de prisión mayor, la siguiente cuestión que hemos de examinar es si es ésta también la pena que asimismo 'en abstracto' corresponde a ese delito cuando es cometido por un menor de dieciocho años [...] la pena que corresponde en abstracto al delito de homicidio frustrado que se le imputa no es la de prisión mayor, sino, habida cuenta de la rebaja automática en, cuando menos, un grado que impone el art. 65 C.P .

para todo delito cometido por una persona mayor de dieciséis años y menor de dieciocho, la de prisión menor.

Frente a ello, afirmaba el Ministerio Fiscal [...] que la aplicación del art. 504.4 de la L.E.Crim . debe hacerse con total independencia de 'la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad', esto es, del juego que en su caso puedan tener las circunstancias atenuantes o agravantes en fase de individualización judicial de la pena. Ciertamente nada cabe objetar a este último punto de vista cuando de lo que se trate sea determinar, de conformidad con las reglas contenidas en el art. 61 C.P ., la pena que, dentro del marco penal establecido en abstracto, merece en concreto un hecho delictivo en función de las circunstancias atenuantes o agravantes que se hubieran estimado concurrentes. Pero este no es el caso.

Admitir correcto el criterio de la pena considerada en abstracto no supone, sin embargo, aceptar que pueda acudirse a dicho criterio para justificar la falta de apreciación, en el caso de autos, de la circunstancia de que el solicitante de amparo era menor de dieciocho años en el momento de comisión del hecho imputado.

Pues, a diferencia de lo que sucede con otras circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal que no pueden ser estimadas o desestimadas hasta que se procede al enjuiciamiento de los hechos, la atenuante privilegiada de minoría de edad no sólo es, por su propia naturaleza, objetivamente determinable desde un primer momento, sino que, lejos de quedar limitada su incidencia a la de servir de base para graduar la pena en el interior del marco penal establecido en abstracto para el correspondiente delito, va más allá en tanto en cuanto impone a los órganos judiciales un descenso automático, como mínimo, a la pena inmediatamente inferior en grado, según dispone el citado art. 65 C.P .

No debe, por consiguiente, pasarse por alto el hecho de que el recurrente era menor de dieciocho años en el momento en que fue cometido el homicidio en grado de frustración que se le imputa. Pues, a tenor de lo expuesto, la pena que 'en abstracto' corresponde a este delito cuando es cometido por quien no ha cumplido aún la mayoría de edad no es la de prisión mayor sino, todo lo más, la de prisión menor.

[...] Tal aseveración parte de la base de que el criterio de la pena considerada en abstracto obliga, en el caso de autos, a tomar como punto de referencia, a la hora de interpretar la disposición contenida en el art. 504.4 de la L.E.Crim ., la pena prevista en el art. 407 C.P . para el delito consumado de homicidio, cualquiera que sea la pena concreta que en su día quepa imponer al procesado recurrente. Conclusión ésta que no sólo considera el Ministerio Fiscal conforme con el tenor literal del citado art. 504.4, sino congruente con el estado en que se encuentra el proceso en el momento en que se decreta la prisión preventiva, momento en el que, de ordinario, no existen aún elementos de juicio que permitan una 'preindividualización' de la pena procedente. Sin embargo, ni lo primero es sostenible a la vista de que el mencionado precepto procesal alude textualmente a la pena que corresponda al delito, esto es, al presuntamente cometido -en este caso: un homicidio frustrado-, ni puede decirse que tanto la falta de consumación del hecho imputado cuanto la minoría de edad del recurrente en el momento de su comisión fueran elementos de juicio inexistentes en el momento en que se acordó ponerle en situación de prisión preventiva. Por el contrario, habida cuenta de la alegada concurrencia objetiva de ambos elementos en esa fase inicial del procedimiento, así como de la necesaria interpretación restrictiva a que debe someterse toda limitación del derecho a la libertad, forzoso es concluir que, de conformidad con lo previsto en el art. 65 del Código Penal , la pena imponible en abstracto al demandante de amparo -menor de 18 años- por un delito de homicidio frustrado no puede ser superior a la de prisión menor, y ello con absoluta independencia de que el órgano judicial pueda decidir, en fase de enjuiciamiento de los hechos, que en virtud de otras circunstancias concurrentes dicha pena debe imponerse en uno u otro de sus tres grados o, incluso, rebajarse un grado más y aplicarse la pena de arresto mayor [...]».

En cuanto a los fines de la medida de autos, la resolución recurrida se basa en la apreciación de indicios de la concurrencia de riesgo de fuga y, al respecto, igualmente realiza una apreciación de los indicios obrantes en autos que esta Sala comparte íntegramente. Así, singularmente, el recurrente afirma unas circunstancias de arraigo respecto a las que no aporta ni propone fuente de indicio alguna de cara a su objetivación ni en sus declaraciones policial o judicial, ni en la comparecencia ni en sede de recurso. Ante tal evidencia y vista su condición de extranjero no residente legal el riesgo de fuga concurrente no puede evitar sino medidante al medida recurrida. Se limita el recurrente a señalar dos domicilios respecto a los que no acredita la relación que le vincula, carece de trabajo legal y no acredita el que afirma como peluquero, por lo que al carecer de vínculos con España y ante sucondición de ezxtranjer el riesgo de fuga es evidente, especialmente en el actual estado de la causa.

Así pues procede confirmar íntegramente la resolución recurrida por todo lo expuesto y de acuerdo con la STC 65/2998, de 29 de mayo (FJ 40) cuando declara que 'en relación con la constatación del peligro de fuga, hemos destacado que deberán tomarse en consideración 'además de las características y la gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias .concretas del caso y las personales del imputado', matizando que, si bien en un primer momento la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional pueden justificar que se adopte atendiendo sólo a circunstancias objetivas como el tipo de delito y la gravedad de la pena, el transcurso del tiempo modifica el valor de este dato y obliga a ponderar las circunstancias personales del sujeto privado de libertad y los datos del caso concreto (por todas, SSTC 128/1995, de 26 de julio, F. 4 ; 66/1997, de 7 de abril, F. 4 ; 47/2000, de 17 de febrero, F. 3 ; 35/2007, de 12 de febrero , F. 2). Si bien, en todo caso, deberá estarse a lo que resulte de una instrucción más avanzada.

En definitiva, el presente recurso no se sostiene sino en la sola personal, parcial e interesada apreciación que del resultado de las diligencias de investigación criminal practicadas en autos realiza el recurrente, en definitiva, en sus solas manifestaciones, frente a la apreciación que de ese mismo material instructorio realiza el órgano a quo, regido por los principios de legalidad, independencia, imparcialidad y responsabilidad, coincidente además con el del Ministerio Fiscal.

En consecuencia resulta de los autos que concurren los requisitos del artículo 503 de la Lecrim y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y que no se produce indefensión efectiva alguna.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA RESUELVE que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el letrado don Rafael Morales Delgado en defensa de don Leon , mediante escrito de 5 de julio de 2012 contra el auto de 1 de julio de 2012 dictado por el Juzgado de Instrucción número 1 de Hospitalet de Llobregat en las diligencias urgentes número 58/2012 por el que se desestimó el recurso de reforma contra la resolución de 18 de abril de 2012 por la que se dispuso la prisión provisional comunicada y sin fianza, el cual debemos mantener en todo su contenido.

Notifiquese el presente auto al Ministerio Fiscal y demás partes, únase certificación al Rollo de Sala y dedúzcase testimonio del mismo para su remisión al Juzgado instructor en orden a su debido conocimiento y efectos, y verificado ello, archívese el presente Rollo sin más trámites, previas las oportunas anotaciones en el Libro registro de su razón.

Así lo acordó y mandó la Sala y firman sus señorías ilustrísimas; doy fe.