Auto Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 69/2012 de 16 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUTO
AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
Sección 21ª
ROLLO número 69/2012 - A
CAUSA: EXPEDIENTE número 25304
JUZGADO DE VIGILANCIA PENITENCIARIA número 4 de CATALUÑA
INTERNO: Don Aquilino
Ilustrísimos magistrados y magistradas
Doña Mónica Aguilar Romo
Don Carlos Almeida Espallargas
Don Fruitós Richarte i Travesset
En Barcelona, a 16 de febrero de 2012

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Vigilancia Penitenciaria número 2 de Cataluña en expediente personal número 25304 dictó resolución en forma de auto de fecha 29 de noviembre de 2011 desestimando el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal en el que confirmaba la resolución de la Secretaria de Servicios Penitenciarios, Rehabilitación y Justicia Juvenil de fecha de 29 de septiembre de 2011 que acordó la clasificación en tercer grado de tratamiento al interno don Aquilino previsto en el artículo 74.2º de la Ley Orgánica General Penitenciaria y 82 del Reglamento penitenciario.

Contra dicha resolución se interpuso por el Ministerio Fiscal recurso de apelación que fue admitido a trámite.



SEGUNDO.- En el traslado conferido al interno el mismo interesó la desestimación del recurso, tras lo que se remitió testimonio de las actuaciones a esta Sección, se formó el correspondiente rollo de apelación que se registró con los de su clase, y en el que se tuvo por parte, como recurrente, al Ministerio Fiscal y seguido por sus trámites quedó el rollo sobre la mesa para su resolución, habiendo sido ponente, el ilustrísimo señor magistrado don Carlos Almeida Espallargas.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal por escrito de 5 de diciembre de 2011 interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 29 de noviembre de 2011 por el que se confirmaba la resolución de la Secretaria de Servicios Penitenciarios, Rehabilitación y Justicia Juvenil de fecha de 29 de septiembre de 2011 que acordó la clasificación en tercer grado de tratamiento al interno don Aquilino previsto en el artículo 74.2º de la Ley Orgánica General Penitenciaria y 82 del Reglamento penitenciario al afirmar que el interno está condenado a pena de prisión de 4 años de prisión por delito de homicidio en grado de tentativa y añade que el interno presenta un riesgo medio de reincidencia no aceptable. Así mismo añade que solo consta que el interno tiene una r.c. de 4000 euros y solo ha realizado 8 pagos de 40 euros por lo que para conocer el actual esfuerzo reparador hay que conocer las circunstancias actuales, principalmente si el interno ha querido trabajar en talleres productivos, lo que se desconoce.



SEGUNDO.- El letrado, don Javier Massana Gaspà, en defensa de don Aquilino por escrito de 18 de enero de 2012 impugnó el recurso interpuesto al afirmar que la Junta de Tratamiento no ha herrado cuando a informado a favor del tercer grado de tratamiento.



TERCERO.- La ejecución de las penas privativas de libertad se orienta a la reinserción y reeducación ( artículo 25 de la CE y artículo 1 de la Leu Orgánica General Penitenciaria). Esas penas han de ejecutarse según un sistema de individualización científica, separado en grados (artículo 72.1 de la ley), sin que en ningún caso pueda mantenerse a un interno en un grado inferior cuando por la evolución de su tratamiento se haga merecedor a su progresión (artículo 72.4 de la misma), de modo que el tratamiento penitenciario está integrado por el conjunto de actividades directamente dirigidas a la reeducación y reinserción social de los penados (artículo 59.1 de la ley), el cual se basará en los principios de estudio científico de la personalidad, diagnóstico de la misma y pronóstico de futuro, individualización, complejidad, programación y continuidad (artículo 62).

Para la individualización del tratamiento, tras la observación del penado se realizará su clasificación destinándosele al establecimiento cuyo régimen sea más adecuado al tratamiento que se haya señalado (artículo 63 de la ley) y siempre que de la observación y clasificación correspondiente de un interno resulte estar en condiciones para ello podrá ser situado incluso desde el primer momento en grado superior (artículo 72.3).

Así mismo, el artículo 72.5 de la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria declara que 'la clasificación o progresión al tercer grado de tratamiento requerirá, además de los requisitos previstos por el Código Penal, que el penado haya satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito, considerando a tales efectos la conducta efectivamente observada en orden a restituir lo sustraído, reparar el daño e indemnizar los perjuicios materiales y morales; las condiciones personales y patrimoniales del culpable, a efectos de valorar su capacidad real, presente y futura para satisfacer la responsabilidad civil que le correspondiera; las garantías que permitan asegurar la satisfacción futura; la estimación del enriquecimiento que el culpable hubiera obtenido por la comisión del delito y, en su caso, el daño o entorpecimiento producido al servicio público, así como la naturaleza de los daños y perjuicios causados por el delito, el número de perjudicados y su condición', así mismo añade que 'singularmente, se aplicará esta norma cuando el interno hubiera sido condenado por la comisión de alguno de los siguientes delitos: a) Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico que hubieran revestido notoria gravedad y hubieran perjudicado a una generalidad de personas.

b) Delitos contra los derechos de los trabajadores.

c) Delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social.

d) Delitos contra la Administración pública comprendidos en los capítulos V al IX del título XIX del libro II del Código Penal' El artículo 82 del Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario añade que 'en los casos de penados clasificados en tercer grado con una peculiar trayectoria delictiva, personalidad anómala o condiciones personales diversas, así como cuando exista imposibilidad de desempeñar un trabajo en el exterior o lo aconseje su tratamiento penitenciario, la Junta de Tratamiento podrá establecer la modalidad de vida en régimen abierto adecuada para estos internos y restringir las salidas al exterior, estableciendo las condiciones, controles y medios de tutela que se deban observar, en su caso, durante las mismas', de modo que 'a los efectos del apartado anterior, en el caso de mujeres penadas clasificadas en tercer grado, cuando se acredite que existe imposibilidad de desempeñar un trabajo remunerado en el exterior, pero conste, previo informe de los servicios sociales correspondientes, que va a desempeñar efectivamente las labores de trabajo doméstico en su domicilio familiar, se considerarán estas labores como trabajo en el exterior'. Así pues, 'la modalidad de vida a que se refiere este artículo tendrá como objetivo ayudar al interno a que inicie la búsqueda de un medio de subsistencia para el futuro o, en su defecto, encontrar alguna asociación o institución pública o privada para su apoyo o acogida en el momento de su salida en libertad' y añade que 'esta modalidad de vida se asimilará, lo máximo posible, a los principios del régimen abierto a que se refiere el artículo siguiente'.



CUARTO.- Así, la LOGP, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 7/2003, establece como uno de los requisitos para el acceso al tercer grado la satisfacción de la responsabilidad civil. Tal apreciación del requisito de no pago de la responsabilidad civil no opera automáticamente, de modo que la Ley establece una serie de criterios para valorar la necesidad o no de conceder el beneficio por la insatisfacción de la responsabilidad civil. Tales criterios, de acuerdo con el citado artículo 72.5 de la LOGP son: La conducta efectivamente observada en orden a restituir lo sustraído, reparar el daño e indemnizar los perjuicios materiales y morales.

Las condiciones personales y patrimoniales del culpable, a efectos de valorar su capacidad real, presente y futura para satisfacer la responsabilidad civil que le correspondiera.

Las garantías permitan asegurar la satisfacción futura.

La estimación del enriquecimiento que el culpable hubiera obtenido por la comisión del delito y en su caso el daño o entorpecimiento producido al servicio público.

La naturaleza de los daños y perjuicios causados por el delito, el número de perjudicados y su condición.

Es decir, es la propia Ley la que, pese a la tajante redacción del primer inciso del apartado primero del artículo 72.5, establece modulaciones y matizaciones a una rigurosa aplicación del precepto, dando a entender que es posible acceder al tercer grado aún no habiendo satisfecho la responsabilidad civil, por cuanto posteriormente se introducen elementos de pronóstico futuro sobre la posibilidad de pago de tal responsabilidad.

Y es que, ciertamente, el establecimiento del requisito de la satisfacción de las responsabilidades civiles, plantea, al igual que en el caso de la suspensión de las penas privativas de libertad inferiores a dos años, la problemática de que una aplicación rigurosa del precepto parece obviamente contraria al principio de igualdad (14 CE) en relación con la finalidad resocializadora de la pena privativa de libertad (25 CE) dado que puede suponer una discriminación por causa de la capacidad económica del interno.

El eje de la cuestión debe ser ubicado, por tanto, en la propia dicción del precepto, que relaciona el no abono de tales responsabilidades impeditiva de la clasificación en tercer grado ( o en libertad condicional) con la posibilidad presente o futura de satisfacerlas y, en consecuencia, con la voluntad o no de hacerlo, de modo que pueda valorase que no se da un modificación de una prognosis favorable de posibilidad de vida en semilibertad (102.4 del RP) o bien impida entender que no ha habido 'modificación positiva de aquellos factores relacionados con la actividad delictiva' (106.2 del RP).

En cualquier caso, el conocimiento de esta materia por parte de la Jurisdicción especial de Vigilancia Penitenciaria, y por tanto también de la segunda instancia sobre la misma, debe compatibilizarse con el respeto a las competencias que en materia de responsabilidad civil derivada del delito corresponde a los órganos sentenciadores. En este sentido, el artículo 125 del Código Penal establece que en caso de insuficiencia para abonar de una vez esa responsabilidad, 'El Juez o Tribunal, previa audiencia del perjudicado, podrá fraccionar su pago, señalando, según su prudente arbitrio y en atención a las necesidades del perjudicado y a las posibilidades económicas del responsable, el periodo e importe de los plazos'. De este modo, cuando el órgano sentenciador ya ha ponderado esas 'necesidades de la víctima y las posibilidades del reo' (125 Código Penal), estableciendo en su consecuencia un plan de ejecución, la jurisdicción de vigilancia penitenciaria debe plegarse a esa primera valoración judicial, no pudiendo decidir, en contra de lo ya manifestado por otro órgano de la Jurisdicción que dicho plan vulnera el artículo 72.5 de la LOGP y que con su estricto cumplimiento no pueda darse el pronóstico de reinserción a la que antes hacíamos referencia. Estaríamos ante una invasión, insistimos, en una función propia del órgano sentenciador, avalada por una interpretación sistemática con lo regulado en el artículo 136.2 del Código que permite a dicho Juez o Tribunal ponderar la suficiencia de la garantía ofrecida por el reo sobre la cantidad aplazada, y con el espíritu de los artículos 984 , 985 y 986 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por lo tanto, un primer límite a la facultad de la Jurisdicción de Vigilancia Penitenciaria es el establecimiento de un previo plan de ejecución al que se refiere el citado artículo 125 del Código.

Por otro lado, y en el mismo sentido, también será un poderoso indicio de la imposibilidad del penado de hacer frente a esa responsabilidad civil (y por tanto puede tenerse por no incumplido el requisito del 72.5 de la LOGP) la declaración de insolvencia (136.1 Código Penal) llevada a cabo, también, por el órgano sentenciador.

Si bien (de acuerdo con lo establecido por el Tribunal Constitucional en Sentencia 246/2000 de 14 de diciembre y en el Auto 259/2000 de 13 de noviembre , dictados en el ámbito, análogo, mutatis mutandi, al tratado aquí, de la suspensión de penas privativas de libertad), la declaración de insolvencia es decisiva para valorar la imposibilidad de hacer frente por el penado a esa responsabilidad pecuniaria, pero no implica necesariamente que sea inmutable; y todo ello, lógicamente, por el propio concepto dinámico de la insolvencia, siempre sujeta a la nota de provisionalidad (artículo 136.1 'salvo que el reo viniere a mejor fortuna').

Además del respeto en este punto a las citadas competencias de los órganos sentenciadores, es necesario contar con la información necesaria y referida a los extremos citados en el artículo 72.5, a los efectos de poder valorar si el impago de la responsabilidad civil supone o no la existencia de un pronóstico desfavorable en el sentido de los artículo 102 y 106. Por ello, la propuesta de la Junta previa a la Resolución del Centro Directivo y a la que se refieren los artículos 103, debería detallar la información precisa sobre los puntos a los que se refiere el artículo 72.5 de la LOGP , es decir, indicar cual ha sido 'la conducta observada en orden a restituir los sustraído, reparar el daño e indemnizar los perjuicios materiales y morales', las 'condiciones personales y patrimoniales del culpable' para poder valorar 'su capacidad real, presente y futura para satisfacer la responsabilidad civil' , y 'las garantías que permitan su satisfacción futura', y resto de extremos citados en el fundamento primero a los fines de que sea una verdadera 'propuesta razonada de grado' (103.3 del RP en relación con 106) según los datos que al respecto puedan proporcionar los Equipos de Observación y Tratamiento tales como disposición del interno a participar en talleres productivos o en cualesquiera otras actividades que puedan proporcionarle ingresos con que - en todo o en parte- poder afrontar las responsabilidades civiles y también según los datos que consten en la correspondiente ejecutoria del Tribunal Sentenciador encargado de la ejecución de la Sentencia.

Es cierto que los datos que obren en poder de los referidos Equipos pueden ser insuficientes o, simplemente, inexistentes a los efectos citados o que no se incluyan en la propuesta de resolución clasificatoria o en la resolución misma; pero no cabe duda de que el Sr Magistrado Juez de Vigilancia Penitenciaria puede recabarlos, tanto de la propia Junta de Tratamiento como del Tribunal Sentenciador, o de ambos, según los casos, teniendo en cuenta, con arreglo a lo expuesto en el Razonamiento Jurídico Segundo de esta resolución, que es a dicho Tribunal a quien le corresponde la aceptación y aprobación de lo que podría denominarse 'plan de ejecución' por pago fraccionado de las responsabilidades civiles, conforme a lo que dispone el Artículo 125 del Código Penal y que es, en definitiva, la resolución de dicho Tribunal dictada la que valora las posibilidades reales presentes y futuras del penado para afrontar el resarcimiento, la restitución o la indemnización a que fue condenado.



QUINTO.- El Ministerio Fiscal basa su impugnación en la concurrencia de un riesgo medio de reincidencia y en la falta de pago de la responsabilidad civil objeto de condena.

Al respecto, la resolución recurrida declaraba que '[...] de lo actuado resulta que la clasificación acordada se ajusta correctamente a las variables objetivas y subjetivas concurrentes en el presente caso, dado que se trata de un penado de 48 años de edad; con ingreso voluntario en el centro para cumplir la condena impuesta; de conducta adaptada con ausencia de expedientes disciplinarios; reconocimiento de los hechos y asunción de su responsabilidad; ha seguido una favorable evolución con resultados positivos en el seguimiento de su programa individualizado de tratamiento especialmente en el área de toxicomanías; cuenta con vinculación familiar favorable a su proceso de reinserción; ha venido disfrutando de permisos ordinarios de salida sin incidencias negativas de ningún tipo; tiene ya ampliamente extinguidas las tres cuartas partes de la condena impuesta y está previsto el cumplimiento definitivo para el 24-2-2012. Respecto a la valoración del riesgo de reincidencia, si bien es cierto que en los informes relativos a la propuesta de progresión de grado consta un riesgo MEDIO, no obstante conviene observar que en el mismo apartado, y referido a ese supuesto riesgo, se añade una coletilla que indica 'en la actualidad se muestra estabilizado tanto a nivel conductual como emocional, es capaz de evitar conflictos y relacionarse con los profesionales y los demás internos de forma adecuada', además de no haberse producido incidencias negativas de ningún tipo durante los permisos ordinarios de salida disfrutados desde octubre de 2010, por lo que debe concluirse en cuanto a este apartado, que la alegación del riesgo se encuentra descontextualizada del conjunto de los informes altamente favorables que avalan la propuesta de progresión de grado.

En cuanto al impago de la responsabilidad civil, si bien consta en las actuaciones el adeuda parcial de la misa, dicha circunstancias no puede obstaculizar de modo absoluto la progresión en el tratamiento si ocurre en el presente caso concurren los restantes requisitos, máxime cuando el penado se ha comprometido al pago cuando su situación económica lo permita, y aunque modestos ha venido efectuando abonos parciales que le han sido aceptados por el órgano sentenciador, quien además ha dictado Auto de Insolvencia de fecha 15-4-2010. [...] Finalmente, por parte del recurrente no se han propuesto ni aportado elementos de prueba de los que presumir que el interno, pudiendo hacerlo, no ha hecho frente a sus responsabilidades económicas ni ha realizado un esfuerzo reparador a tenor de las mismas'.

Con todo ello y a la vista de lo testimoniado en autos, en el presente caso la Secretaria de Servicios Penitenciarios, Rehabilitación y Justicia Juvenil ha apreciado los hechos y las circunstancias concurrentes en el interno y ha estimado que el mismo, reuniendo los requisitos objetivos, se haya en situación de acceder al tercer grado sin que los argumentos esgrimidos por el Ministerio Fiscal puedan estimarse a los efectos de denegar la progresión dispuesta. Así, la Secretaria declara que 'Intern de 46 anys, que compleix condemna de quatre anys per la comissió d'un delicte d'homicidi en grau de tentativa [...] la llibertat definitiva el 24/02/12.

Ha iniciat la satisfacció de la responsabilitat civil. Ingessà voluntàriament l'any 2009 i ha romàs en règim de vida ordinari mantenint una conducta totalment adaptada a la normativa regimental. Presenta problemàtica toxicològica amb la realització prèvia de tractament en CAS i prescripció farmacològica. Actualment, està implicat en el procés que realitza i mantindrà el seguiment extern a nivel ambulatori. Ha realitzat el programa específic per l'abordatge de la tipologia delictiva amb bona evolució. Ha millorat les àrees de responsabilització, conscienciació, autocontrol, empatia i s'ha evidenciat, com indicadors de canvi, l'adequada interiorització dels objectius establerts. Ha iniciat l'apropament a l'exterior mitjantçant sortides programades i permisos ordinaris des d'octubre de 2010, sense que constin incidències. A nivel laboral, ha iniciat la recerca de feina i, actualment, és candidat en un procés selectiu'.

En cuanto a los dos argumentos de impugnación del Ministerio Fiscal relativo, en primer lugar, en cuanto al riesgo medio de reincidencia, esta Sala no puede sino compartir las apreciaciones, manifestaciones y razonamiento del órgano a quo por cuanto no puede estimarse que sean expresivos de un juicio irracional ni ilógico, y, por otro lado, tampoco afirma tal el Ministerio Fiscal. Este se limita a afirmar que la concurrencia de un riesgo medio de reincidencia exige esperar para continuar trabajando con el interno. Frente a ello el órgano a quo expone un razonamiento expreso por el que la concurrencia de ese riesgo medio de reincidencia no es real, así se corresponde además con las manifestaciones de los técnicos de instituciones penitenciarias, sin que esta Sala pueda estimarlo errado.

En cuanto al no abono de las responsabilidades civiles objeto de condena por los hechos por los que el interno está cumpliendo pena de prisión consta en autos condena por importe de 4000.-euros de los que constan 8 pagos parciales de 40 euros cada uno.

Al respecto, cierto es que no consta en autos que el interno, con posterioridad a la condena firme ha trabajado en talleres ni que haya tenido o rechazado alguna fuente de ingresos, pero también es cierto que, por un lado, los ingresos que podría así obtener son de reducida cuantía y, por otro, que precisamente consta que el interno ha realizado pagos fraccionados que le fueron admitidos. Así mismo, debe tenerse presente que consta la declaración de insolvencia del interno, así como su escasa trayectoria laboral, su edad de unos 46 años y que es candidato para un puesto de trabajo del CIRE en el exterior de la empresa DOGA con lo que llevará a cabo la reinserción laboral en otro caso desde el medio abierto se realizará un acompañamiento en la búsqueda de trabajo, circunstancias todas ellas que tampoco le han permitido tener ingresos ni formar un mínimo patrimonio con el que pueda hacer frente a la responsabilidad civil de autos.

En base a todo lo expuesto, igualmente, debe rechazarse este segundo argumento impugnatorio del Ministerio Fiscal dado que aparece suficientemente justificado el impago de al responsabilidad y existen, igualmente, garantías suficientes atendiendo a las circunstancias concurrentes y acreditadas en autos de que con el acuerdo adoptado el interno no va a ver dificultado su necesidad de tratamiento y no va a impedirse sino a facilitarse las posibilidades de que pueda hacer frente al pago de las responsabilidades civiles y cumplir con el compromiso de su pago en cuanto cuente con medios para ello.

En definitiva, las circunstancias que se exponen en los informes que prestan fundamento al acuerdo clasificatorio, priman sobre la objetividad de la situación de pago parcial de la cantidad que en concepto de responsabilidad civil fue objeto de condena.



SEXTO.- Declaramos de oficio las costas del recurso vistas las circunstancias concurrentes y el tenor de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Ministerio Fiscal mediante escrito de 5 de diciembre de 2011 contra auto de fecha 29 de noviembre de 2011 dictado por el JUZGADO DE VIGILANCIA PENITENCIARIA número 4 de CATALUNYA en el expediente de referencia, por el que se acordó la clasificación en tercer grado de tratamiento del interno don Aquilino previsto en el artículo 74.2º de la Ley Orgánica General Penitenciaria y 82 del Reglamento penitenciario, y CONFIRMAR dicha resolución declarando las costas de oficio.

Notifíquese oportunamente a las partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno, y dedúzcase testimonio que se remitirá al Juzgado de Vigilancia, para su conocimiento y efectos que procedan.

Así lo resuelven y firman los ilustrísimos magistrados de la Sala, de lo que doy fe.