Auto Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 731/2011 de 04 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
S ección 21ª
ROLLO Nº 731/2.011-A
JUZGADO DE VIGILANCIA PENITENCIARIA Nº 5 DE CATALUNYA.
EXPEDIENTE PERSONAL Nº 10031
INTERNO: Claudio
AUTO
ILMAS SRÍAS:
Dª.TERESA DE LA CONCEPCIÓN COSTA VAYÁ.
D. MÓNICA AGUILAR ROMO.
D. FRUITÓS RICHARTE TRAVESSET.
Barcelona a 4 de octubre de 2011.

Antecedentes

PRIMERO. En el Expediente Personal anotado al margen, del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria indicado, se dictó Auto desestimando el recurso del Ministerio Fiscal, contra la resolución de la Dirección General de Recursos i Règim Penitenciari del Departament de Justicia de la Generalitat de Catalunya, de fecha 18 de abril de 2011, por la que se acordó clasificar en tercer grado de tratamiento al penado D. Claudio .



SEGUNDO. Por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso de apelación que fue admitido y tramitado conforme a derecho y quedó pendiente de resolución, una vez la Sala ha deliberado; siendo Ponente el Iltmo.

Sr. Magistrado D. FRUITÓS RICHARTE TRAVESSET, quien expresa el criterio unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO Se recurre en apelación el Auto del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria que desestimó el recurso contra el Acuerdo por el que el interno fue clasificado en tercer grado de tratamiento, siendo sus fundamentaciones que el interno condenado a la pena de 6 años y un día de prisión por un delito contra la salud pública, tiene previsto el cumplimiento de la mitad de la condena en fecha de marzo de 2013, habiendo sido inicialmente condenado a la pena de 9 años de presión y que conforme a la redacción del art. 36.2 C.P en el momento del dictado de la sentencia firme, no se hizo mención alguna a la aplicación del llamado periodo de seguridad. Considera el recurrente que la nueva redacción del precitado artículo 36.2 C.P por la L.O 5/2010 de 22 de Junio, que convierte en facultativa la aplicación del periodo de seguridad, cuando la pena sea superior a 5 años, resultando que conforme a la Disposición Transitoria Segunda de la L.O 5/2010 el arbitrio judicial en la revisión de las sentencias queda vedado, conllevaría al absurdo que todas las sentencias en que se hubiera impuesto pena superior a 5 años y no se hubiese hecho mención de la aplicación del periodo de seguridad, la inmensa mayoría, conllevaría pues al absurdo que en todas las sentencias quedaría sin efecto.

La representación procesal del acusado se opuso al recurso, alegando que conforme al art. 2.2 C.P, debe ser de aplicación la norma penal más favorable, así como que el tribunal sentenciador, ya revisó la sentencia sin hacer mención alguna al periodo de seguridad, y siendo la nueva aplicación potestativa debe entenderse que no concurre ni le es de aplicación, en apoyatura de su impugnación del recurso arguye el Auto de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Madrid nº 1495/2011 de 30 de marzo.

El auto recurrido resolvió, conforme ya era criterio jurídico del Magistrado-Juez, que en los supuestos de revisión de sentencias conforme a la Disposición Transitoria 2ª de la L.O 5/2010, en caso que no se hubiera realizado pronunciamiento respecto a la aplicación o no del periodo de seguridad conforme al nuevo redactado del art. 36.2 C.P, éste no resultaba aplicable, argumentando respecto a la prohibición del arbitrio judicial en la revisión de las sentencias y por ende del pronunciamiento expreso del Tribunal sentenciador respecto de la aplicación del periodo de seguridad, que no concurría puesto que al revisar la duración de la pena procede igualmente la revisión del periodo de seguridad.



SEGUNDO.- El art. 36 del Código Penal introducido por la LO 7/2003 señalaba que: 'Cuando la duración de la pena sea superior a cinco años, la clasificación del condenado en tercer grado de tratamiento penitenciario no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta.

El Juez de Vigilancia Penitenciaria, previo pronóstico individualizado y favorable de reinserción social y valorando, en su caso, las circunstancias personales del reo y la evolución del tratamiento reeducador, cuando no se trate de delitos de terrorismo de la sección segunda del capítulo V del título XXII del libro II de este Código o cometidos en el seno de organizaciones criminales, podrá acordar razonadamente, oídos el Ministerio Fiscal, Instituciones Penitenciarias y las demás partes, la aplicación del régimen general de cumplimiento.' Con tal introducción del periodo de seguridad se pretendía impedir la inmediata clasificación en tercer grado de aquellos condenados a penas graves y ello presidido por la idea que el mayor freno de los delitos no es la crueldad de las penas, sino su infalibilidad, de modo que la certeza de un castigo aunque éste sea moderado, surtiría más efecto que el temor de otro mayor unido a la esperanza de impunidad o de su incumplimiento. La propia Exposición de Motivos de la referida Ley denominaba el periodo de seguridad como puente entre el ordenamiento penal y el penitenciario, pues tal materia lo era contemplada en la Ley Orgánica General Penitenciaria, aduciendo que a la hora de determinar la proporcionalidad de las penas, su concreta extensión y su adecuación a los fines de prevención general y especial, no pueden hacerse propuestas al margen de la legislación penitenciaria. El sistema de progresión de grados, permisos, régimen abierto y concesión de libertad condicional puede hacer que la pena prevista en el Código Penal y la fijada en la Sentencia quede muy distante de la efectivamente cumplida. Ello consagraba definitivamente la idea de que la clasificación es conceptualmente materia de 'ejecución de penas' y no 'actividad penitenciaria'.

La reforma se apoyaba en el principio de seguridad jurídica art. 9.3 CE, garantizado por los principios de legalidad y tipicidad (9.3 y 25 CE), entendiendo por tal 'el derecho a saber con certeza jurídica qué es delito y qué no lo es', 'el derecho a saber cuál es la pena que le corresponde a la acción tipificada en la norma penal', y como consecuencia necesaria de éstos, 'el derecho del ciudadano a conocer con certeza cuál es la forma en la que se van a aplicar las penas, a saber en definitiva, en qué se va a traducir en la práctica la pena o sanción impuesta'. Tal interpretación extensiva del principio de seguridad jurídica no puede empero incluir, la ejecución de la pena, correspondiendo ello al ejercicio del ius puniendi del Estado y no al derecho del ciudadano.

La doctrina a pesar de tales argumentos siguió considerando el tercer grado como cumplimiento de la pena, y el único derecho del ciudadano lo era conocer con anticipación las facultades de intervención estatal, siendo considerada la nueva redacción del art. 36.2 CP una novedosa y discutible restricción de los derechos del condenado a obtener un beneficio penitenciario tan esencial como la progresión al régimen abierto, básico desde la perspectiva del principio constitucional de resocialización y reeducación, finalidad esencial de las penas privativas de libertad ( art. 25.2 CE), puesto que además tal reforma se fundamentaba exclusivamente en el dato de la gravedad de la pena, desconociendo el criterio fundamental para limitar el acceso al tercer grado que era y es la peligrosidad criminal, y en consecuencia el pronóstico favorable o desfavorable de reinserción.

Dicho ello la nueva redacción del Art. 36.2 por la LO 5/2010, lo es del siguiente literal: '2. Cuando la duración de la pena de prisión impuesta sea superior a cinco años, el Juez o Tribunal podrá ordenar que la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no se efectúe hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta.

En cualquier caso, cuando la duración de la pena de prisión impuesta sea superior a cinco años y se trate de los delitos enumerados a continuación, la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la misma: Delitos referentes a organizaciones y grupos terroristas y delitos de terrorismo del Capítulo VII del Título XXII del Libro II de este Código.

Delitos cometidos en el seno de una organización o grupo criminal.

Delitos del artículo 183.

Delitos del Capítulo V del Título VIII del Libro II de este Código, cuando la víctima sea menor de trece años.

El Juez de Vigilancia, previo pronóstico individualizado y favorable de reinserción social y valorando, en su caso, las circunstancias personales del reo y la evolución del tratamiento reeducador, podrá acordar razonadamente, oídos el Ministerio Fiscal, Instituciones Penitenciarias y las demás partes, la aplicación del régimen general de cumplimiento, salvo en los supuestos contenidos en el párrafo anterior.' La Exposición de Motivos de la precitada L.O 5/2010, por su parte y respecto a la modificación del art.

36.2 C.P, establece: ' De conformidad con los principios que orientan la reforma, se procede a la modificación del artículo 36. De esta forma, para los casos de penas privativas de libertad superiores a cinco años, la exigencia de cumplimiento de al menos la mitad de la condena antes de poder obtener la clasificación en tercer grado se establece en el caso de delitos cometidos contra la libertad e indemnidad sexual de menores de trece años, delitos referentes a organizaciones y grupos terroristas y delitos de terrorismo, así como los delitos cometidos en el seno de una organización o grupo criminal. Esta modificación, que se estima conveniente para estos grupos de delitos de extrema gravedad, se considera por el contrario innecesaria como régimen general respecto de todos los delitos sancionados con penas de prisión superiores a cinco años. Por esta razón se elimina el automatismo hasta ahora vigente, introduciendo un mecanismo más flexible que permita a los jueces y tribunales adecuar la responsabilidad criminal a la gravedad del hecho y a la personalidad del delincuente. Así, la remodelación del llamado «periodo de seguridad» garantiza la primordial finalidad constitucional de la pena, la resocialización, sin que por otra parte ello comporte detrimento alguno en la persecución por el Estado de otros fines legítimos de la misma.'.

Según resulta de los motivos de la modificación, parece que el legislador ha acogido en parte las críticas recibidas por la doctrina en cuanto que la implantación del periodo de seguridad era de carácter conservador, de endurecimiento de la pena, excepcional y especialmente neoretribucionista, que entendían que la aplicación del periodo de seguridad terminaba con los principios de reinserción y rehabilitación, seguridad jurídica e igualdad. Político-criminalmente, el periodo de seguridad para obtener la clasificación en tercer grado, constituía un claro detrimento de las teorías de la reinserción y rehabilitación social frente a los criterios preventivo-generales positivos, en la reforma la aplicación por el tribunal sentenciador lo es potestativa 'podrá ordenar' a excepción de los supuestos del párrafo siguiente, que la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no se efectúe hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta, la expresión usada por el precepto no parece gratuita, puesto que tal orden se efectúa a quien finalmente ejecute la sentencia, ello nos conlleva irremediablemente deber atender a la naturaleza jurídica del llamado periodo de seguridad, formalmente, incluido en el art. 36 del CP, siendo la razón para ello introducir tal figura en el ordenamiento penal, debiendo considerar en todo caso que la pena en el código penal sólo es amenaza y su carga aflictiva sólo llega cuando se cumple, es pues en el cumplimiento que se alcanzan las finalidades de la pena, sin entrar en las teorías retibucionistas o preventivas, siendo el fin primordial y constitucionalmente establecido el de la reeducación, por ello conviene distinguir entre la pena por un lado y la vida de la pena por otro, como si la pena existiera materialmente al margen de su cumplimiento, conforme a ello la función jurisdiccional definida en el Artículo 117.3 de la Constitución Española (' juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado') significa el control jurisdiccional de la ejecución de la pena privativa de libertad, pero correspondiendo ello a la Administración Penitenciaria, siendo pues quien inmediatamente ejecuta la pena bajo el control jurisdiccional con la finalidad principal de la pena, la reeducación como objetivo que decae si quien carece de peligrosidad criminal, y pronóstico favorable de reinserción, no puede ser progresado o calificado en tercer grado.

Dicho ello, la aplicación de la LO 5/2010, y la nueva redacción del art. 36.2 C.P, conlleva la problemática de su aplicación, en los supuestos de sentencias dictadas con anterioridad a su entrada en vigor en penas superiores a 5 años de prisión y en las que no se hizo pronunciamiento expreso respecto a su concurrencia, y que vendría objetivamente aplicable como norma más favorable al reo, artículo 2.2 C.P y D.Transitoria 1ª de la LO 5/2010, '1. Los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor.

2. Para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas del Código actual y de la reforma contenida en esta Ley.

3. En todo caso, será oído el reo.' El art. 36.2 C.P como norma penal, tal y como razona determinada doctrina al hallarse sistemáticamente en la sección 2ª, del capítulo primero del Título III del Código Penal es decir en la sección de las penas privativas de libertad, en el capítulo de penas, clases y efectos y no como norma de ejecución de la pena, sino de parte integrante de la pena, si bien tal encaje de la norma no es compartido por la Sala, conlleva a que el nuevo redactado por la LO 5/2010 norma penal más favorable, en aplicación del Art. 2.2 C.P y de la D.T 1ª L. O 5/2010, corresponde aplicarla en el caso que la Sentencia firme no contenga pronunciamiento expreso respecto de aplicación del periodo de seguridad, dado que el título de ejecución es tal sentencia y sin poder ser interpretada por quien la ejecuta que debe someterse a la legalidad vigente y a la norma penal más favorable debe obligatoriamente aplicar el régimen general de cumplimiento sin la concurrencia del periodo de seguridad.

Otro supuesto es el de la D. Transitoria 2ª de la L.O 5/2010, enunciado como de 'revisión de sentencias', ' 1. El Consejo General del Poder Judicial, en el ámbito de las competencias que le atribuye el artículo 98 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, podrá asignar a uno o varios de los Juzgados de lo Penal o secciones de las Audiencias Provinciales dedicados en régimen de exclusividad a la ejecución de sentencias penales la revisión de las sentencias firmes dictadas antes de la vigencia de esta Ley .

Dichos jueces o tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código. Se exceptúa el supuesto en que esta Ley contenga para el mismo hecho la previsión alternativa de una pena no privativa de libertad; en tal caso, deberá revisarse la sentencia.' No parece que la D.T 2ª de la L.O 5/2010, haya previsto la revisión de la pena en cuanto a su durabilidad, ejecución o extensión, es mas parece haberla excluido por cuanto la potestad que ofrece al Tribunal Sentenciador el nuevo redactado del art. 36.2 C.P, en que es clara la aplicación el arbitrio judicial, que la D.T expresamente prohíbe, lo que supondría realizar una interpretación extensiva de tal disposición para contemplar que la revisión de la sentencia y su pena incluye la aplicación por pronunciamiento expreso conforme al nuevo redactado del art. 36.2 C.P, tal interpretación extensiva no puede concurrir y debe descartarse debiendo traer a colación la STS 4583/2006 de fecha 12/06/2006, por la que resolviendo recurso de casación contra el auto de 14 de Junio de 2005, dictado por la Sección IV de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, delimita en el Tribunal Supremo en unificación de la doctrina, que no podía ser aplicado el requisito del cumplimiento de la mitad de la prisión impuesta para acceder al tercer grado penitenciario respecto de penados por hechos ocurridos con anterioridad a la vigencia de la L.O. 7/2003, es decir con anterioridad al 2 de Julio de 2003, por ser más perjudicial la Ley nueva que la existente en el momento de la comisión del delito concernido, sin que por otra parte existiera específica y concreta referencia 'a sensu contrario' respecto al art. 36 CP en la disposición transitoria única de la citada L.O., reguladora de la cuestión, no siendo posible una interpretación extensiva en contra del reo. Así en su Fundamento quinto ' in fine' se argumentó : 'La razón, expresada con unas u otras palabras se encuentra en todas las argumentaciones que se han reflejado más arriba que concluye con la declaración de no poder ser aplicado el requisito del cumplimiento de la mitad de la prisión impuesta para acceder al tercer grado penitenciario respecto de penados por hechos ocurridos con anterioridad a la vigencia de la L.O. 7/2003 es decir con anterioridad al 2 de Julio de 2003, porque siendo más perjudicial la Ley nueva que la existente en el momento de la comisión del delito concernido, sin que por otra parte no exista específica y concreta referencia legal en la Disposición Transitoria Unica al art.

36 del C.P ., no es posible una interpretación extensiva en contra del reo.

Dicho de otro modo, la Disposición Transitoria citada contiene un ámbito de vigencia exclusivamente referido a los arts. 90 y 93-3º del Código Penal . En el presente caso, la resolución atacada, ha aplicado, además, extensivamente, dicha Disposición Transitoria al art. 36 del Código Penal que quedaba fuera del ámbito de dicha Disposición sin que pueda admitirse esa explicación por su naturaleza de interpretación extensiva en contra del reo por la vía oblicua del art. 72-5º de la LOGP , como efectuó la Sección IV de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

En consecuencia, hay que declarar que la interpretación que efectúa la Sección IV de la Sala de lo Penal en el auto recurrido de exigir el cumplimiento de la mitad de la pena de prisión impuesta al penado para acceder al tercer grado penitenciario anunciando los hechos por los que ha sido condenado ocurrieran antes de la vigencia de la Ley 7/2003, no es ajustado a derecho y por ello debe ser rectificada esa interpretación dando lugar, en consecuencia al éxito del motivo, y con él al recurso formalizado.

Procede la devolución de la causa al Tribunal de procedencia para el dictado de nueva resolución.

Procede la estimación del motivo, siendo innecesario el estudio del tercero.' Conforme a ello y no habiendo contemplado el legislador en la actual D.T 2ª de la LO 5/2010, la revisión de la pena respecto a la aplicación de la nueva regulación del periodo de seguridad, siendo necesario para revisarlo el arbitrio judicial impedido por propia disposición, nos debe conllevar que revisada la sentencia y aplicada la nueva redacción de las disposiciones del código penal en cuanto al marco penológico, por ser más favorable al reo, siendo establecido por la D.T 1ª que para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas del Código actual y de la reforma contenida en esta Ley, revisada la duración de la pena la norma aplicable lo es íntegramente la nueva redacción del código penal conforme a la LO 5/2010, que incluye inexorablemente la nueva redacción del art. 36.2 CP, siendo la interpretación contraria que la pena en cuanto a su duración lo sería conforme al marco penológico del nuevo redactado y la pena en cuanto a la concurrencia o no del periodo de seguridad conforme a su redactado anterior a la reforma, debiéndose concluir que finalmente quien ejecutará la sentencia firme y el auto que la modifica no puede interpretar en perjuicio del penado que concurre el periodo de seguridad en caso de penas superiores a 5 años, al hallarse sometido al principio de legalidad y de seguridad jurídica.

En otro orden, entendido el periodo de seguridad como una norma de ejecución de la pena privativa de libertad, siendo la nueva regulación potestativa fuera de los casos ya sabidos, no existiendo pronunciamiento expreso en la sentencia firme en condenas anteriores a la entrada en vigor de la LO 5/2010, sin poder interpretar el título por quien tiene el mandato de ejecutarlo quien se halla sometido al principio de legalidad, deberá aplicar la norma vigente en el momento de la ejecución, al ser ésta la más favorable al reo, por lo que no haber cumplido la mitad de la condena no podrá ser obstáculo para la clasificación en tercer grado de aquellos internos con penas superiores a cinco años, compartiendo pues la sala íntegramente el apartado c) de la INSTRUCCIÓN I/7/2010/TYG, DE 14 DE DICIEMBRE, de la D.G.I.P.



TERCERO.- Esta sección ya había tenido ocasión de pronunciarse al respecto de la concesión de tercer grado de tratamiento penitenciario, en supuestos de penas privativas de libertad superiores a 5 años, de condenas anteriores a la vigencia del nuevo redactado del C.P en virtud de la L.O 5/2010, revisadas o sin que concurriera tal revisión, no constando orden expresa del Tribunal Sentenciador de la concurrencia del periodo de seguridad conforme fundamentaba la resolución de la Direcció General de Règim Penitenciari, no era óbice si se cumplían los supuestos legal y reglamentariamente establecidos, para la progresión en tercer grado o clasificación inicial, Arts. 102.2.4, 104.3 R.P, 63 y 64 LOGP, confirmando la decisión de la administración penitenciaria, en el presente caso y supuesto el recurrente Ministerio Fiscal sólo fundamentó su recurso en la imposibilidad de la inicial clasificación por aplicación del periodo de seguridad y conforme a lo que ya fue resuelto por la Sala y al fundamento anterior, entendiendo que no concurre en la pena ni en su ejecución tal impedimento clasificatorio, el recurso debe desestimarse y confirmar el auto recurrido sin perjuicio de las concretas fundamentaciones que en el presente auto se contienen.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra el Auto de fecha 26 de julio de 2011 por el que el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria nº 5 de Catalunya había desestimado recurso de contra el acuerdo de la Dirección General de Recursos i Règim Penitenciari de del Departament de Justicia de la Generalitat de Catalunya que clasificó inicialmente en tercer grado al interno Claudio , que, en consecuencia, se mantiene en vigor.

Notifíquese oportunamente a las partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno, y dedúzcase testimonio que se remitirá al Juzgado de Vigilancia, para su conocimiento y efectos que procedan.

Así lo resuelven y firman los Iltmos. Sres. de la Sala, de lo que doy fe.