Auto Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 93/2010 de 19 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN TERCERA
Rollo de Apelación n° 93/2010-MC
Diligencias Previas n° 3431/2009-C
Juzgado de Instrucción n° 5 de Sabadell
AUTO 333/10
Ilmos. Sres.:
D. Fernando Valle Esques
D. José Grau Gassó
D. Adriá Rodés Mateu
En la Ciudad de Barcelona, a diecinueve de marzo de dos mil diez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Sabadell en las Diligencias Previas 3431/2009C con fecha 3 de noviembre de 2009 se dictó Auto acordando el archivo de las actuaciones, por no ser los hechos constitutivos de infracción penal.

Contra esta resolución se interpuso recurso de reforma por la representación procesal de D. Saturnino , como presidente de la 'Fundación Barnola- Vallribera Sant Josep', Dña. Ana , Dña. Crescencia , D. Jesús María y Dña. Inés , adhiriéndose el Ministerio Fiscal, siendo el de reforma desestimado por Auto de fecha 4 de enero de 2010. Al haberse interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de D. Saturnino , como presidente de la 'Fundación Bamola-Vallribera Sant Josep', Dña. Ana , Dña. Crescencia , D. Jesús María y Dña. Inés , adhiriéndose asimismo el Ministerio Fiscal, el recurso de apelación fue admitido a trámite.



SEGUNDO.- Que una vez recibidas las actuaciones en esta Sección, se tramitó el recurso de apelación, incoándose el oportuno rollo, que quedó para su deliberación y resolución, siendo ponente el Ilmo. Sr.

Magistrado D. Adriá Rodés Mateu, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante y el ministerio fiscal impugnan en esta alzada la decisión del juez instructor de acordar el archivo de las actuaciones, solicitando que se deje sin efecto el mismo y se dicte resolución por la que se acuerde la prosecución del procedimiento. Los motivos sobre los que la parte recurrente fundamenta su pretensión revocatoria son: 1) la ausencia de motivación del Auto recurrido y afectación de la tutela judicial efectiva; 2) la gravedad de las manifestaciones y afirmaciones vertidas en blog de la página web www.sabadellhadecanviarwordpress.com constitutivas de delito de injurias y calumnias, por lo que debe determinarse la prosecución del procedimiento; y 3) la relevancia penal de los hechos, por la vulneración grave del derecho a la dignidad, al honor y a la propia imagen.



SEGUNDO.- El auto impugnado fundamenta el archivo de las actuaciones en la ausencia de hechos constitutivos de infracción penal. Ciertamente el Auto inicialmente dictado adolece de motivación y vulnera consecuentemente el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución española. Sin embargo, tal defecto viene subsanado por el posterior Auto de fecha 4-1-2010 confirmatorio de aquél y que desestima el recurso de reforma planteado. Para ello el instructor incluye en su resolución las siguientes conclusiones (por citar sólo las esenciales relacionadas con los elementos típicos de los delitos denunciados) que a la vista del concreto y específico contenido de los hechos denunciados, la particular y específica dinámica comisiva de los mismos y el marco en el que se producen, y el contexto de crítica en el que fueron vertidas las manifestaciones controvertidas en el ámbito de la libertad de expresión, al amparo del principio de intervención mínima que rige en el proceso penal, que está directamente ligado al principio de protección exclusiva de bienes jurídicos, puesto que en todo caso, del propio contenido de las concretas expresiones denunciadas y de la documentación aportada a la causa, se desprende que no se aprecia que las mismas puedan ser constitutivas de los delitos de calumnia e injurias invocados, al no concurrir los elementos constitutivos de los tipos alegados de los artículos 205- 209 del Código Penal.

' Procede confirmar el archivo acordado por el Juez de Instrucción, teniendo en cuenta que en casos como el presente, confluyen bienes jurídicos protegidos, incluso a nivel constitucional, que pueden enfrentarse, como son el derecho al honor, por un lado, y la libertad de expresión, de opinión y el derecho de información, por otro. Todos ellos, además, reflejados en otros valores reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico como son el pluralismo democrático y a la diversidad de concepciones ideológicas o fácticas, que se plasma en la opinión pública libre.

No cabe duda de que la Constitución española consagra por separado la libertad de expresión - art.

20.1.a.)- y la libertad de información - art. 20.1.d)- acogiendo una concepción dual, que se aparta de la tesis unificadora, defendida por ciertos sectores doctrinales y acogida en los artículos 19.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York y 10.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de Roma. Según esa configuración dual, 'la libertad del artículo 20.1.a) tiene por objeto la expresión de pensamientos, ideas y opiniones, concepto amplio dentro del cual deben también incluirse las creencias y juicios de valor, y el de la libertad del artículo 20.1.d) el comunicar y recibir libremente información sobre hechos, o tal vez más restringidamente, sobre hechos que puedan considerarse noticiables' ( STC 107/88).

Debemos recordar al respecto que la distinción no es en absoluto baladí 'a la hora de determinar la legitimidad de ejercicio de esas libertades, pues mientras los hechos, por su materialidad, son susceptibles de prueba, los pensamientos, ideas, opiniones o juicios de valor, no se prestan, por su naturaleza abstracta, a una demostración de su exactitud y ello hace que al que ejercita la libertad de expresión no le sea exigible la prueba de la verdad o diligencia en su averiguación, que condiciona, independientemente de la parte a quien incumba su carga, la legitimidad constitucional del derecho a informar, según los términos del art. 20.1 d) de la Constitución, y, por tanto la libertad de expresión es más amplia que la libertad de información por no operar, en el ejercicio de aquélla, el límite interno de veracidad que es aplicable a ésta' ( STC 107/1988, de 8 de junio, FJ 2).

Según una ya muy asentada jurisprudencia constitucional, la confluencia conflictiva entre el derecho a la libertad de expresión y el derecho al honor debe resolverse a través de un análisis de ponderación en el que ha de tomarse en cuenta la peculiar dimensión institucional de la libertad de expresión y la necesidad de que ésta goce de un amplio cauce para el intercambio de ideas y opiniones que afecten a la organización colectiva.

En efecto, 'el art. 20 de la Norma fundamental, además de consagrar el derecho a la libertad de expresión y a comunicar o recibir libremente información veraz, garantiza un interés constitucional: la formación y existencia de una opinión pública libre, garantía que reviste una especial trascendencia ya que, al ser una condición previa y necesaria para el ejercicio de otros derechos inherentes al funcionamiento de un sistema democrático, se convierte, a su vez, en uno de los pilares de una sociedad libre y democrática. Para que el ciudadano pueda formar libremente sus opiniones y participar de modo responsable en los asuntos públicos, ha de ser también informado ampliamente de modo que pueda ponderar opiniones diversas e incluso contrapuestas. En este sentido se ha manifestado este Tribunal desde su STC 6/1981, de 16 de marzo... al poner reiteradamente de manifiesto que el derecho a la información no sólo protege un interés individual, sino que entraña el reconocimiento y la garantía de una institución política fundamental, que es la opinión pública, indisolublemente ligada con el pluralismo político' ( STC 159/1986, de 16 de diciembre, FJ 6; también, SSTC 107/1988, de 8 de junio, FJ 2; 121/1989, de 3 de julio, FJ 2; 85/1992, de 8 de junio, FJ 4; 336/1993, de 15 de noviembre, FJ 4; 132/1995, de 11 de septiembre, FJ 4; 192/1999, de 25 de octubre, FJ 8; 110/2000, de 5 de mayo, FJ 8; 232/2002, de 9 de diciembre, FJ 4). Como afirmaba la STC 101/2003, de 2 de junio, 'sin comunicación pública libre quedarían vaciados de contenido real otros derechos que la Constitución consagra, reducidas a formas hueras las instituciones representativas y absolutamente falseado el principio de legitimidad democrática que enuncia el art. 1.2 CE, que es la base de toda nuestra ordenación jurídico-política (por todas STC 6/1981, de 16 de marzo; en el mismo sentido SSTC 20/1990, de 15 de febrero, y 336/1993, de 15 de noviembre). La libertad de expresión aparece así como uno de los fundamentos indiscutibles del orden constitucional español, colocada en una posición preferente y objeto de especial protección' ( STC 101/2003, de 2 de junio, FJ 3), y necesitada de un 'amplio espacio' ( SSTC 110/2000, de 5 de mayo, FJ 5; 297/2000. de 11 de diciembre, FJ 4; 27/2004, de 19 de julio, FJ 4), es decir, 'un ámbito exento de coacción lo suficientemente generoso como para que pueda desenvolverse sin angosturas, esto es, sin timidez y sin temor. De ahí que no disuadir la diligente, y por ello legítima, transmisión de información constituya un límite constitucional esencial que el art. 20 CE impone a la actividad legislativa y judicial ( STC 190/1996, de 25 de noviembre, FJ 3, letra a)' ( STC 110/2000, FJ 5).

Con este punto de partida quedarán amparadas en el derecho fundamental a la libertad de expresión aquellas manifestaciones que, aunque afecten al honor ajeno, se revelen como necesarias para la exposición de ideas u opiniones de interés público (por todas, SSTC 107/1988, de 8 de junio, FJ 4; 171/1990, de 12 de noviembre, FJ 10; 204/2001, de 15 de octubre, FJ 4; 181/2006, de 19 de junio, FJ 5), y que además, en la medida en la que no quede ya excluida su legitimación por su gratuidad a tales efectos, no sean 'formalmente injuriosas' ( SSTC 107/1988, de 8 de junio, FJ 4; 105/1990, de 6 de junio, FJ 8; 200/1998, de 14 de octubre, FJ 5; 192/1999, de 25 de octubre, FJ 3), absolutamente vejatorias' ( SSTC 204/2001, de 15 de octubre, FJ 4; 174/2006, de 5 de junio, FJ 4 ). Así, 'el derecho a la libertad de expresión, al referirse a la formulación de pensamientos, ideas y opiniones, sin pretensión de sentar hechos o afirmar datos objetivos, dispone de un campo de acción que viene sólo delimitado por la ausencia de expresiones indudablemente injuriosas o sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y que resulten innecesarias para la exposición de las mismas (entre otras muchas, SSTC 105/1990, de 6 de junio, FFJJ 4 y 8; 204/1997, de 25 de noviembre, FJ 2; 134/1999, de 15 de julio, FJ 3; 6/2000, de 17 de enero, FJ 5; 11/2000, de 17 de enero, FJ 7; 110/2000, de 5 de mayo, FJ 8; 112/2000, de 5 de mayo, FJ 6; 297/2000, de 11 de diciembre, FJ 7; 49/2001, de 26 de febrero, FJ 5; y 148/2001, de 15 de octubre, FJ 4; y STEDH de 23 de abril de 1992, Castells c. España, § 46)' ( STC 181/2006, FJ 5).

La STC 160/2003, de 15 de septiembre, señala como 'circunstancias que deben tenerse en cuenta a la hora de apreciar los límites de la libertad de expresión derivados de su concurrencia con otros derechos fundamentales...: el juicio sobre la relevancia pública del asunto ( SSTC 6/1988, de 21 de enero; 121/1989, de 3 de julio; 171/1990, de 12 de noviembre; 197/1991, de 17 de octubre, y 178/1993, de 31 de mayo) y el carácter de personaje público del sujeto sobre el que se emite la critica u opinión ( STC 76/1995, de 22 de mayo), especialmente si es o no titular de un cargo público. Igualmente importa para el enjuiciamiento constitucional el contexto en el que se producen las manifestaciones enjuiciables ( STC 107/1988, de 8 de junio), como una entrevista o intervención oral ( STC 3/1997, de 13 de enero), y, por encima de todo, si en efecto contribuyen o no a la formación de la opinión pública libre ( SSTC 107/1988, de 8 de junio, 105/1990, de 6 de junio, 171/1990, de 12 de noviembre, y 15/1993, de 18 de enero, entre otras).

En relación con el presente caso, es preciso remarcar que una persona de relevancia pública -como bien reconoce la parte apelante en su recurso-, por ocupar una posición especial de poder en el ámbito político o por ser un servidor de la cosa pública, es más noticiable porque está gestionando asuntos que afectan a los ciudadanos, por lo que su comportamiento ha de ser más transparente que el de una persona privada, y por eso sus derechos de la personalidad (honor, intimidad e imagen) están menos protegidos. En este sentido, 'las personas que ostentan un cargo de autoridad pública, o las que poseen relieve político, ciertamente se hallan sometidas a la critica en un Estado democrático' y, si bien no quedan privadas de ser titulares del derecho al honor, 'éste se debilita, proporcionalmente, como límite externo de las libertades de expresión e información, en cuanto sus titulares son personas públicas, ejercen funciones públicas o resultan implicadas en asuntos de relevancia pública, obligadas por ello a soportar un cierto riesgo de que sus derechos subjetivos de la personalidad resulten afectados por opiniones o informaciones de interés general, pues así lo requieren el pluralismo político, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democrática' ( STC 101/2003, de 2 de junio, FJ 5º).

Asimismo, las personas públicas no sólo incluyen a los políticos por haber sido elegidos para ello en las unías o por haber sido designados para ocupar cargos de confianza en la Administración (como sucede en el presente caso respecto de la condición de los apelantes Saturnino como regidor electo y Primer Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Sabadell, Ana como Directora del Área de presidencia del Ayuntamiento de Sabadell -y en calidad de acusación particular de esta causa-, Inés como Jefa de la Oficina Técnica de Relaciones Ciudadanas y Espacio Público, Jesús María como Director de la emisora de radio pública, de propiedad municipal 'Radio Sabadell 94.6'), sino también a en la categoría de personajes públicos deben incluirse los trabajadores o funcionarios públicos, quienes deben soportar, en su condición de tales, el que las actuaciones en el ejercicio de sus cargos y funciones se vean sometidos al escrutinio de la opinión pública.

Este sería el caso de la apelante Crescencia como trabajadora del Ayuntamiento de Sabadell y como esposa del regidor del ayuntamiento de Sabadell Sr. Jacinto , el cual entra dentro de la categoría indiscutible de persona pública.

En consecuencia, las personas públicas han de soportar con mucha mayor intensidad que las personas privadas los juicios desaprobatorios, las críticas ajenas y, en ocasiones, el conocimiento público de hechos relativos a su vida privada. Además, las personas públicas son noticia habitualmente porque su actividad se enmarca en el campo de la cosa pública, los ciudadanos tienen derecho a estar informados sobre quienes administran los intereses generales (que afectan a todos), se presentan a las elecciones defendiendo unos programas políticos determinados, el grado de honestidad que han mantenido en sus relaciones particulares o si llevan una vida privada acorde con las ideas que públicamente defienden. Al fin y al cabo, quienes ejercen una actividad pública, lo hacen voluntariamente y deben contar en su decisión de optar a un cargo con los inconvenientes que pueden afectar a su vida privada ( STC 105/1990).

De este modo, cuando el protagonista de la noticia es un cargo público, la protección de la libertad de expresión o de información de los ciudadanos es la más amplia que concede el Derecho (aunque no ilimitada) y la correlativa protección de los derechos al honor y a la intimidad de dicha persona pública es la menor de todas. 'Esto es predicable con toda su intensidad en el caso de quienes ocupan cargos públicos, cualquiera que fuere la institución a la cual sirvan, como consecuencia de la función que cumplen las libertades de expresión y de información en un sistema democrático. Sus titulares han de soportar las críticas o las revelaciones aunque duelan, choquen o inquieten' ( Sentencia del TEDH de 8 de julio de 1986, caso Lingens, citada en la STC 76/95), sin perjuicio de que dentro del concepto de cargo público, podemos hacer también distinciones según el grado de relevancia que éste tenga para la sociedad.

Así, no solamente es de interés su concreto cometido como cargo público, también interesa conocer cómo se comporta en su vida privada en cuestiones que pueden darnos idea de su carácter, de su pensamiento, de su actuación en los momentos comprometidos, de cómo aplica personalmente lo que predica él o su partido en sus objetivos políticos. En definitiva, la transparencia de los políticos es un factor de autenticidad para que los ciudadanos puedan valorar la conveniencia de que tal persona alcance el cargo político o se mantenga en él. En este sentido, las críticas constituyen una servidumbre de la actividad pública o política. Y la libertad de expresión no sólo ampara críticas más o menos inofensivas e indiferentes, sino también aquellas otras que puedan molestar, inquietar, disgustar o desabrir el ánimo de la persona a la que se dirigen, siendo más amplios los límites permisibles de la crítica, cuando ésta se refiere a las personas que, por dedicarse a actividades políticas, están expuestas a un más riguroso control de sus actitudes y manifestaciones que si se tratase de particulares sin proyección pública ( STC 85/1992). Sin embargo, los cargos públicos, aunque sean de la más alta consideración política, no están exentos de protección legal frente a las libertades de expresión y de información. Aunque deban soportar con la máxima intensidad el peso de la crítica, a veces durísima e implacable, ello no quiere decir que todo esté permitido (los derechos no son nunca absolutos, siempre presentan algunas limitaciones).



TERCERO.- En el presente caso, se denuncian hechos presuntamente constitutivos de delito de injurias y de delito de calumnias.

Así, y en primer lugar en cuanto al delito de injurias del art. 208 del Código Penal, de acuerdo con lo establecido por la doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, Sentencia de fecha 12-3-90 'El delito de injurias se caracteriza porque, junto a un elemento objetivo consistente en la realidad de una expresión o acción que por su contenido atenta contra el honor de una persona, requiere la concurrencia de una especial intención en el agente que ha de actuar necesariamente con el propósito de deshonrar, desacreditar o menospreciar a aquél contra quien se dirige, propósito que, como ocurre siempre, con esta clase de elementos subjetivos de la infracción penal, hay que deducir por la vía de la prueba de indicios o de presunciones, partiendo en estos casos del propio contenido de la acción o expresión ejecutada, que, en ocasiones, no deja lugar a dudas por su especial y concreta significación, y de las diversas circunstancias que rodearon el hecho, con todas las dificultades que esto encierra, particularmente en aquellos casos en que se encuentra presente alguna otra intención distinta no puede coexistir con el 'animus injuriandi', o desplazarlo y excluirlo eliminando así este elemento del delito y la consiguiente responsabilidad criminar. Se admite pues por la Jurisprudencia la existencia de otro tipo de intenciones que desplacen aquel elemento subjetivo del injusto (animus injuriandi) y con él el del tipo, cuales son, entre otros, los que dimanan de la libertad de expresión, de crítica, de defensa, consejo, corrección o simple relato informativo, provocándose, en última instancia, un problema de límites entre la libertad de expresión y el derecho al honor.

De acuerdo con lo expuesto anteriormente procede examinar si las manifestaciones vertidas en el blog de la página web www.sabadellhadecanviar.wordpress.com contienen expresiones injuriosas. Este Tribunal considera que la concreta índole de las manifestaciones respecto de las que se reclama su naturaleza injuriosa y las circunstancias en las que las mismas se exteriorizaron nos conducen a afirmar su cobertura bajo el derecho fundamental a la libertad de expresión.

Como señala el Juez instructor las expresiones controvertidas contenidas en el antedicho blog al que hace referencia la parte denunciante ('sabadellhadecanviar'), no pueden ser tenidas en la gravedad suficiente como para ser consideradas constitutivas de delito, no siendo suficiente por otra parte, para constituir el delito, las meras insinuaciones, atendido el ejercicio de la libertad de expresión en un contexto de crítica, razones que justifican el archivo de la causa. Así, sobre algunos de los titulares de los artículos del blog como el título 'El fingit orgasme de la Montse amb l'Andreu' en el que se hace referencia expresa a un programa de televisión en el que una concursante finge un orgasmo y se convierte en ganadora de dicho concurso, de ello no se puede inferir la intención de lesionar la dignidad de la Sra. Ana . Tampoco de este escrito ni de otras manifestaciones vertidas en el blog como, por ejemplo, el derivado del escrito titulado: ¡Que viva el amor! sobre que 'pero no quiero extenderme con la señora Ana . Sé que está viviendo un momento personal feliz y esperando un hijo que lo será, un poco también, del Alcalde dada la enorme proximidad laboral que viven cada día y a todas horas', no puede deducirse que se esté haciendo referencia a un aborto previo que sufrió la Sra. Ana con una anterior pareja, ni que se esté poniendo en duda la paternidad del padre del hijo del que estaba embarazada en aquel momento, es decir, Simón , Alcalde de Sabadell. Respecto de la expresión ¿Qué méritos son los que la hicieron valedora de tal confianza?, es relativamente comprensible que la ciudadanía se pregunte sobre íos méritos y la capacidad de la Sra. Ana , al ser actualmente la Directora del Área de presidencia del Ayuntamiento de Sabadell, además de la pareja sentimental actual del Alcalde de Sabadell.

En cuanto a las presuntas manifestaciones injuriosas vertidas en el artículo del bolg titulado 'El bobo' sobre Don. Jacinto , regidor del ayuntamiento de Sabadell, éste no es parte apelante en el presente recurso, por lo que ningún pronunciamiento al respecto cabe hacer por este Tribunal, teniendo en cuenta que los delitos contra el honor sólo son perseguibles a instancia de parte y que debe ser el agraviado, bien personalmente o a través de su representante legal, que interponga una denuncia o una querella.

Respecto de las manifestaciones que hacen referencia a Doña. Crescencia , esposa Don. Jacinto relativas a: 'al cariñoso Alonso quisiera preguntarle (por favor que algún miembro de la oposición lo haga por nosotros si lo cree oportuno) por los méritos de la recién nombrada 'Cap de l'Oficina Técnica de relacions ciutadanes i espais públics'. La cap de gabinete me dicen que es una persona muy aplicada que ha hecho una meteórica carrera. No hace tanto tiempo era recepcionista de Can Marcet, llegó a Secretaria de dirección (sin mediar concurso alguno, dicen) y ahí está ahora. [...] sería conveniente dar las cuentas oportunas de lo que se ha valorado en su perfil. No sé si Alonso nos lee porque no me lo ha dicho, pero su señora, seguro que sí. Que además, la legítima de Alonso , Crescencia , es una mujer dada a pedir explicaciones [...]. Pero ayúdanos, Crescencia , tú que sabrás ponerle el amor suficiente para que él, Alonso , nos cuente lo que preguntamos y salgamos de todas las dudas. Que una buena aclaración acaba con todos los bulos y las insinuaciones.

Y ya sabes, si nos has leído, que nos gusta que nos digan la verdad'. De nuevo en este escrito la cuestión principal es dar explicaciones a la ciudadanía sobre los méritos de la Sra. Ana para haber llegado a tener el cargo público que actualmente ostenta.

Sobre las expresiones proferidas en el artículo titulado 'La gestió impresentable de Radio Sabadell' (folio 75), de la que es director Don. Jesús María , de entre las que se destacan en el recurso de apelación 'Ara fa uns dies un comentan del bloc ens demanava que parléssim un día de Radio Sabadell i ens hi hem posat a fons. Resultat; tot és mes pudent encara del que ens imaginávem '. ' Jesús María , va passar a dirigir un mitja que li venia gran por tots costáis. I és freqüent que els incapacos siguin dócils ja que, si son conscients de les seves mancances, entendran que el sen son és prácticament regalat.' Estas manifestaciones deben ponerse en relación con la información que se destaca en el artículo sobre los más de 60.000 euros que tiene de salario el Sr. Jesús María y de que su mujer y la del gerente de la radio, Gabino reciben sueldo municipal, la primera por trabajar en la Oficina del Síndic de Greuges de Sabadell y la segunda por ser Jefa de comunicación del Ayuntamiento de Sabadell. Así, en el artículo se hace referencia a que Radio Sabadell ha estado multada por la Inspección de Trabajo por irregularidades en contratos y despidos improcedentes de trabajadores. Las opiniones y manifestaciones, pues, se enmarcan dentro de informaciones que pueden tener interés público.

En definitiva, las frases proferidas en el blog se circunscriben de forma esencial sobre la actuación en el ejercicio de cargos públicos y funciones públicas, lo que amplía los límites de la crítica permisible, de modo que, en estos casos, quedan amparadas por las libertades de expresión e información no sólo críticas inofensivas o indiferentes, sino otras que puedan molestar, inquietar o disgustar [ STC 110/2000, de 5 de mayo; en el mismo sentido, STC 85/1992, de 8 de junio, FJ 4, y SSTEDH de 7 de diciembre de 1976, § 24 (Handyside c.

Reino Unido), y de 8 de julio de 1986, § 41 (Lingens c, Austria)]' ( STC 278/2005, de 7 de noviembre, FJ 5; también, SSTC 148/2001, de 27 de junio, FJ 6; 151/2004, de 20 de septiembre, FJ 8; 174/2006, de 5 de junio; FJ 6). Por todo ello, teniendo en cuenta que nos encontramos ante el ejercicio del derecho a la libertad de expresión y en un contexto de crítica política, procede confirmar la decisión de archivo del Juez de instrucción.



CUARTO.- Y, en igual sentido desestimatorio debe resolverse el presente recurso de apelación en cuanto a la existencia de un presunto delito de calumnias del art. 205 del Código Penal. Como bien recuerda el Juez instructor en la resolución recurrida, los requisitos que exige nuestra doctrina jurisprudencial para su apreciación son los siguientes; a) imputación a una persona de un hecho delictivo, lo que equivale a atribuir, achacar o cargar en cuenta de otro una infracción criminal de tal rango, es decir, de las más graves y deshonrosas que la ley contempla, en la inicial y básica distinción entre delitos y faltas advertida ya en el mismo quicio del Código Punitivo; b) dicha imputación ha de ser falsa, subjetivamente inveraz, con manifiesto desprecio de toda confrontación con la realidad, o a sabiendas de su inexactitud; la falsedad de la imputación ha de determinarse fundamentalmente con parámetros subjetivos, atendiendo al criterio hoy imperante de la 'actual matice' sin olvidar los requerimientos venidos de la presunción de inocencia; c) no bastan atribuciones genéricas, vagas o analógicas, sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente, dirigiéndose la imputación a persona concreta e inconfundible, de indudable identificación, en radical aseveración, lejos de la simple sospecha o débil conjetura, debiendo contener la falsa asignación los elementos requeridos para la definición del delito atribuido, según su descripción típica, aunque sin necesidad de una calificación jurídica por parte del autor; y, d) la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, consistente en el ánimo de infamar o intención específica de difamar, vituperar o agraviar al destinatario de esta especie delictiva; voluntad de perjudicar el honor de una persona, 'animus infamandi' revelador del malicioso propósito de atribuir a otro la comisión de un delito, con finalidad de descrédito o pérdida de estimación pública, sin que sea exigible tal ánimo como única meta del ofensor, bastando con que aflore, trascienda u ostente papel preponderante en su actuación sin perjuicio de que puedan hacer acto de presencia cualesquiera otros móviles inspiradores, criticar, informar, divertir, etc., con tal de que el autor conozca el carácter ofensivo de su imputación, aceptando la lesión del honor resultante de su actuar (S. 90/1995, de 1 de febrero, RJ 1995/720 ).

En el caso enjuiciado no puede hablarse de la existencia de un delito de calumnias, y ello por cuanto lo señalado del artículo titulado 'La Fundacio deis 1.000 milions i el PSC', artículo que se refiere a la Fundación Bamola-Vallribera Sant Josep, es cierto que dicha Fundación 'és presidida pel Tinent d'Alcalde Saturnino , i que la dirigeixen la regidora Dolores , el secretan de política municipal del PSC de Sabadell, Marcos , l'exregidor del PP Samuel i, amb tots ells, els empresaris Pedro Miguel i Armando ', Además, se señala que 'segons la informado que disposen els d'ICV-EUiA l'immobilitzat de la fundado sobrepassa els 5'5 milions d'euros. Aixo són gairebé 1.000 milions de les antigües pessetes.(...)', haciendo referencia al contenido de la Moción presentada por el grupo municipal en el Pleno del Ayuntamiento de febrero de 2010 para modificar los representantes del Ayuntamiento de Sabadell a la Fundación Benéfica Privada Barnola-Vallribera Sant Josep (02/02/10) -vid. dirección de Internet siguiente: http: //www.iniciativa.cat/sabadell/documents/2114-. Partiendo del contenido de la citada Moción del partido ICV-EUiA, en el artículo se hace hincapié a las preguntas de la portavoz del citado partido sobre el porqué el rol de esta Fundación no haya sido explicado a la ciudadanía de Sabadell y sobre la respuesta del Sr. Saturnino a la prensa, en el sentido de que 'segons recull la web de Radio Sabadell la seva presencia i la de Dolores obeïa a una demanda de la Generalitat por tal de sanejar els comptes i que un cop assolit aquest objectiu téprevist abandonar la presidencia de la fundado. ' Sobre la base de esta respuesta, en el artículo seguidamente se señala 'Sí, ho he llegit varies vegades por a estar segur de que ho estava entenent bé. l el que em pregunto és, des de quan l'Ajuntament té l'obligado de sanejar els comptes de fundacions privades? En quin moment es va dir que aquesta fundado tenia comptes 'no sanejats'? l el secretan de política municipal del PSC de Sabadell, Marcos , també estava alla per a sanejar comptes? l el vicepresident d'aquesta institució, Samuel , de qui j a vam dir en aquest bloc que passa aparentment por enormes dificultáis economiques a causa deis deutes de les seves empreses, quin paper fuga en el sanejament dels comptes de la Fundado Barnola- Vallribera? Quan diu que Manau i Ramoneda eren a la fundado a petició de la Generalitat por tal de sanejar els comptes, es va explicar als grups municipals que existia aquesta petició i por quin motiu? Qui, de V administrado autonómica vafer aquesta petició. ' El artículo termina señalando que 'francament, no son clares les explicacions del Tinent d'Alcalde Saturnino .

Gens clares. Encara podríem dir mes; que tenim mes dubtes a partir d'aquestes explicacions '.

De cuanto antecede, este Tribunal llega a la conclusión que, en dicho artículo, en ningún momento, se afirma la existencia de ilícitos, relacionando a partidos políticos con la Fundación, ni que íos patronos de dicha fundación -entre ellos, el apelante Saturnino , personado como presidente de la Fundación Bamola-Vallribera Sant Josep- obtienen provecho de la misma. A la vista de lo que antecede, se colige sin lugar a dudas que los temas tratados en este anterior artículo afectan a una esfera política -como son temas tratados en el pleno del Ayuntamiento- y de interés ciudadano.

Tampoco del artículo contenido en el blog objeto de la presente causa, de fecha 26 de octubre de 2009, se deriva la presunta existencia de una calumnia frente al Sr. Saturnino por cuanto, como se ha comentado con anterioridad, en relación con la calumnia no bastan atribuciones genéricas, vagas o analógicas, sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente.

La Sala estima, al igual que el juez instructor, que en el supuesto de autos es de aplicación el principio de intervención mínima del derecho penal, que supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico.

En este sentido se manifiesta por la sentencia del T.S. 3-10-98 que 'se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertirse en dogma, que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver íos conflictos es la última razón a la que debe acceder el legislador, que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos.'Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso', cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal: a) el ser un derecho fragmentario, en cuanto no se protegen todos los bienes jurídicos, sino tan solo aquellos que son más importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa aquellos bienes; b) el ser un derecho subsidiario que, como última ratio, ha de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.

Por ende y por todo lo manifestado con anterioridad, este recurso debe ser íntegramente desestimado.



QUINTO.- En lo que atañe a los hechos nuevos y posteriores a la fecha del Auto de archivo de 3 de noviembre de 2009, introducidos en el recurso de apelación (artículo publicado en el blog con el título 'Radio Sabadell incumple la ley' de fecha 12 de noviembre de 2009) y en la ampliación del recurso de apelación presentada por la apelante (artículos de 2, 9, 11, 29 y 31 de diciembre de 2009 y de 5, 6 y 16 de enero de 2010) es obvio que los mismos no pueden ser objeto de revisión en esta alzada por esta Sala debiéndose previamente, en su caso, ser denunciados en legal forma.



SEXTO.- No apreciándose mala fe o temeridad y de conformidad con artículo 240 LECr no procede condena en costas.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

ACORDAMOS: Que debemos DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Saturnino , como presidente de la 'Fundación Barnola-Vallribera Sant Josep', Dña. Ana , Dña. Crescencia , D. Jesús María y Dña. Inés , contra el Auto de fecha 3 de noviembre de 2009 que acordó el archivo de las actuaciones, Diligencias Previas n° 3431/2009-C del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Sabadell, CONFIRMANDO esta resolución íntegramente, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes e interesados. Devuélvanse las actuaciones originales al juzgado de su procedencia con testimonio de la presente solución.

Así por este auto, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.-Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.