Auto Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 313/2018 de 15 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SEXTA
ROLLO APELACION Nº 313/2018
DILIGENCIAS PREVIAS 62/2017
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 5 GAVÀ
A U T O
Tribunal
D. JOSÉ ANTONIO RODRÍGUEZ SÁEZ
D. JOSÉ MANUEL DEL AMO SÁNCHEZ
D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ
En Barcelona, a 15 de mayo de 2018.
Dada cuenta y siendo ponente el Magistrado D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ, quien expresa el parecer
de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 9.3.18 el Juzgado de Instrucción resolución denegando la práctica de dos diligencias de investigación solicitadas por la defensa del investigado, D. Jose Francisco (la realización de pericial antropométrica y la práctica de diligencia de identificación visual mediante reconocimiento en rueda).

Dicha resolución fue recurrida en reforma y apelación subsidiaria.



SEGUNDO.- El auto resolutorio de la reforma estimó en parte el recurso y accedió a practicar la pericial antropométrica, no así la diligencia de identificación visual. Se admitió a trámite, en consecuencia, la apelación subsidiaria, a la que se dio el curso legal.

Fundamentos

PRIMERO. - 1.1. Según la hipótesis inculpatoria resultante de la instrucción, el apelante cometió un delito de robo con intimidación, conjuntamente con otra persona, haciendo uso de instrumento peligroso, más otro de tenencia de arma de fuego prohibida, en fecha 8.2.17, en una entidad bancaria de la localidad de Castelldefells. La hipótesis, que determinó su ingreso en prisión preventiva, se sustenta, según el auto dictado en fecha 20.2.18 en 5 reconocimientos policiales fotográficos realizados por testigos presenciales de los hechos, y en el reconocimiento realizado por algunos funcionarios policiales de la persona que aparece en la videograbación de las cámaras de seguridad de la entidad bancaria.

1.2. La STS 330/2014, de 23 de abril , señala que ' los reconocimientos fotográficos en sede policial, por sí solos, no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia, al constituir meras actuaciones policiales que sirven para la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindibles porque no hay otra forma de obtener una pista que pueda conducir a la identificación del autor o de descartar a otros sospechosos '.

En la misma línea, las STS. núm. 16/2014, de 30 de enero , núm. 525/2011 de 8 de junio , núm. 169/2011 de 22 de marzo y núm. 331/2009 de 18 de mayo , señalan que ' entre las técnicas permitidas a la Policía, como herramienta para la realización sus tareas investigadoras, se encuentra la del reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la Jurisprudencia de esta Sala como por la del Tribunal Constitucional, con un alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias '.

De lo expuesto cabría concluir que teniendo la diligencia de identificación visual mediante exhibición de fotografías en sede policial un alcance exclusivamente investigativo, no podría ser valorada como prueba de cargo, lo que se traduciría en su falta de aptitud para servir de elemento corroborador de otros datos probatorios aportados por otros medios de prueba independientes.

Ahora bien, la doctrina de la Sala II ha introducido algunos matices que, debidos a una deficiente interpretación han generado cierta confusión conceptual. Así, en la STS 503/2008 se precisa que ' Los reconocimientos de identidad se efectúan en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estar asistido de letrado, o en el mismo acto del juicio oral ', si bien ' En realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento realizado en la fase de instrucción '. Con ello, se han alcanzado las siguientes conclusiones: a) ' cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación.

b) que la jurisprudencia haya señalado que el reconocimiento en rueda constituye, en línea de principio una diligencia especifica sumarial de difícil práctica en las sesiones del juicio oral por resultar atípica e inidónea , no significa que el testigo no pueda reconocer al acusado directamente en el Plenario e inmediatamente a presencia del Tribunal; c) de forma que, incluso, un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el Plenario o viceversa cuando en la fase de instrucción se ha producido una rueda de reconocimiento con todas las formalidades legales y el reconociente no ha admitido dudas sobre la identidad del reconocido y en el Plenario las suscita; el Tribunal, entonces previa introducción de dicha diligencia en el juicio oral, puede acoger la que le ofrezca mayor verosimilitud; d) También ha señalado la jurisprudencia que la prueba sobre el reconocimiento no lo constituye la diligencia practicada en el sumario, sino el testimonio del identificador en el Plenario ante el Tribunal de instancia, añadiendo que la diligencia de reconocimiento en rueda, aun cuando se practique a presencia del Juez de Instrucción, del Secretario y del Letrado de la defensa, no pasa de ser una diligencia sumarial, pero para que la identificación efectuada en la misma adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido al juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación. Es una diligencia sumarial que tiene por fin la determinación del imputado en cuanto sujeto pasivo del proceso, y que, para que tenga efecto probatorio, es imprescindible, como regla general que el mismo sea ratificado en el acto del juicio oral por quien hizo el reconocimiento '.

De lo anterior cabría estimar que si no se ha practicado diligencia de reconocimiento en rueda pero sí de exhibición fotográfica, de producirse, además, un reconocimiento en el acto de la vista, este podría perfectamente ser valorado como prueba de cargo. Estimamos, no obstante, que deben hacerse algunas aclaraciones complementarias: a) Que una diligencia investigativa o un medio de prueba se practiquen conforme a las prescripciones legales constituye su presupuesto valorativo. En otros términos: la falta de ajuste a la legalidad, por lo general, impedirá la toma en consideración de la diligencia o medio probatorio. Pero ello no indica nada acerca de su valor heurístico o epistémico. A tal efecto, habrá de realizarse un examen caso por caso.

b) Ciertamente, un reconocimiento positivo llevado a cabo por el testigo en el acto de la vista puede ser valorado como prueba de cargo. Pero si el testigo, v.gr, sólo vio al agresor, a quien no conocía de nada, fugazmente, y se limitó a identificarlo fotográficamente en sede policial, la identificación en el acto de la vista, realizada varios años después, tendría muy poco valor en términos epistémicos, y podría explicarse perfectamente por los sesgos propios de la situación institucional a la que se enfrenta el testigo.

c) Por ello, el mejor método para garantizar la fiabilidad de la identificación es la práctica de la diligencia sumarial de reconocimiento en rueda, sin perjuicio de que en el juicio oral el testimonio sea sometido a contradicción. Y es que, a poco que se reflexione sobre ello, una identificación visual en el acto de la vista no deja de ser una diligencia de reconocimiento en rueda con muchas menos garantías, pues habría un solo figurante del que el testigo sabría positivamente que se trata de una persona respecto de la cual el Estado sostiene una acusación formal, y que esa acusación se sustenta en la identificación visual que el propio testigo realizó tiempo atrás.

1.3. Son hechos relevantes a tomar en consideración los que siguen: a) La instructora, tras ordenar la práctica de la diligencia de identificación visual mediante reconocimiento en rueda, la suspendió en fecha 5.3.18. El letrado defensor puso de relieve que los figurantes eran solo tres y que no se parecían al apelante, ya que había mucha diferencia de edad entre los mismos y el recurrente.

Consta, seguidamente, en acta ' el investigado se niega a hacer la rueda con esos figurantes ya que según manifiesta se juega 5 años de su vida. Que si se pone a otros figurantes sí la hace. Su señoría en este acto decida suspender la práctica de la diligencia '.

b) Por escrito de fecha 8.3.18, el apelante solicitó la realización de la diligencia señalando que, comoquiera que estaba ingresado en el Centro Penitenciario de Brians 1, podía encargarse de buscar personas con características externas más parecidas.

c) La instructora rechazó la solicitud con los siguientes argumentos, haciendo propios los del Ministerio Fiscal: -La diligencia suspendida lo fue debido a la actitud obstativa del investigado que frustró la posibilidad de celebración.

-Esa actitud, y la del Letrado son 'insólitas', pues 'que la misma se lleve a cabo dirigiéndola la persona investigada y no este instructor (sic)' no es adecuado.

-La diligencia ha de realizarse conforme a los 'protocolos policiales manteniendo la seguridad ciudadana', y sería un riesgo la 'excarcelación de presos'.

-Como ya fue intentada sin éxito no es procedente volver a intentar su práctica.



SEGUNDO.- 2.1. Como pone de relieve la psicología del testimonio, el resultado de la diligencia de identificación es esencialmente falible e incierto. Estudios técnicos revelan que el índice de error en ruedas de autor presente nunca es inferior al 55 %. Por ello, si se tiene en cuenta que puede adquirir el rango de prueba de cargo, deben exigirse corroboraciones periféricas y garantías específicas en su práctica. Por otra parte, la ciencia del testimonio revela que existen dos grupos de variables que pueden afectar a la exactitud de una identificación visual: las denominadas circunstanciales, factores que afectan a la memoria de un testigo presencial durante la percepción inicial del suceso y el período de retención posterior, que determinan el grado de precisión de su recuerdo y que no son susceptibles de control jurídico, y variables del sistema, o factores que afectan al proceso de recuperación del recuerdo (identificación del autor dentro del proceso) y que pueden ser controlados por el sistema.

Entre las denominadas variables circunstanciales destacan: a) Las características del suceso, como las condiciones de luz, distancia, duración, uso o no del arma (el conocido efecto de 'foco en el arma', que provoca que los testigos centren su atención visual en la presencia de un arma, en cuanto objeto que amenaza la propia vida, en detrimento de su atención y recuerdo de otros detalles del suceso, como los rasgos faciales del delincuente), número de agresores, etc; b) Las características del autor: presencia de rasgos distintivos, pertenencia al mismo grupo étnico que el testigo (los testigos tienen una capacidad mejor para reconocer los rostros de sujetos de su propia etnia que los de miembros de otras etnias), elementos de disfraz, etc...; c) Las características del testigo: edad, condiciones físicas, grado de atención al suceso, nivel de estrés sufrido durante el mismo (a mayor estrés, menor fijación, con la salvedad de que niveles moderados de ansiedad mejoran el rendimiento cognitivo, mientras que niveles más altos lo empobrecen). A este respecto, ha de ser destacado que el grado de seguridad o confianza subjetiva no es un indicador válido, ya que si la persona que reconoce recibe la información posterior de que ha identificado al sospechoso, inmediatamente puede sobrevalorar su propia seguridad, lo que genera una inflación artificial.

Respecto de las variables, del sistema, ha de partirse de que las ruedas producen un sesgo de respuesta, tendente a identificar a alguien. El riesgo de identificación de un sospechoso inocente que implica el sesgo de respuesta disminuiría si el Juez Instructor sólo sometiera a rueda a un sospechoso respecto del que ya se contase con algún elemento de incriminación, aunque, en muchos casos en la práctica será difícil contar con otros elementos. En otro orden de cosas, la previa identificación fotográfica puede contaminar la identificación en rueda por un fenómeno de transferencia inconsciente o por el 'efecto de compromiso' con la primera identificación, por lo que resultaría aconsejable optar por la construcción de un retrato robot elaborado sobre la base de la descripción del testigo.

Para minimizar estos sesgos, se han apuntado determinadas medidas para potenciar la imparcialidad de la rueda: a) En ningún caso deberían practicarse ruedas con menos de 7 miembros, para que el efecto descarte tenga menos impacto; b) En cuanto a las circunstancias externas semejantes, lo decisivo no es tanto el tamaño nominal de la rueda como su tamaño funcional. No se trata, por tanto, de obtener una rueda de clones (lo que, además de imposible, serviría sólo para provocar identificaciones erróneas de los miembros de relleno). Los componentes deberían ajustarse a los rasgos generales proporcionados por el testigo en su descripción. Es esa descripción y no la apariencia del sospechoso lo que debe tenerse en cuenta para seleccionar por el parecido; c) Pese a que LECR lo permita, no debe incluirse a dos sospechosos en la misma rueda; d) Si hay rasgos distintivos como cicatrices o tatuajes, debe procurarse que los demás distractores los lleven; e) Si el testigo describió ropa característica del autor, no debe llevarla en el reconocimiento, a menos que los demás también la lleven; f) Técnica del doble ciego: el funcionario que practique la rueda no debe saber quién es el sospechoso, para evitar sesgos de lenguaje no verbal; y g) Documentación por escrito de la descripción previa del testigo, de las instrucciones verbales al testigo sobre cómo debe reconocer, de las manifestaciones exactas del testigo al hacer la identificación, pidiéndole que exprese el grado de certidumbre, de las observaciones del abogado.

Finalmente, resulta indispensable la grabación de la diligencia en soporte videográfico, de modo que pueda constatarse en el plenario el cumplimiento de las garantías en la rueda, en especial, la similitud entre sus integrantes. Por último, algunos autores, para evitar el efecto descarte, proponen la rueda secuencial, de modo que el testigo no vea a todos los miembros de la rueda simultáneamente sino de forma consecutiva.

2.2. En el caso que nos ocupa, no se documentó en soporte gráfico la rueda fallida. Ello impide a este Tribunal valorar si, como indica el apelante, quienes la integraban tenían o no características similares. Duda que, al subsistir, pese a haberse podido procurar disiparla mediante la toma de imágenes, no podemos resolver en su contra. Si partimos, en consecuencia, de que la rueda estaba mal compuesta (de hecho, la instructora no hizo observación alguna en el acto en sentido opuesto), no nos parece irrazonable la negativa del apelante a formar parte de esa rueda. Y es que, como el mismo indicó, el resultado del proceso está en buena medida vinculado al resultado de dicha diligencia.

2.3. A la vista de las consideraciones precedentes, cabe señalar lo siguiente: a) Nos encontramos ante una diligencia, más que pertinente, imprescindible, pues en defecto de otras fuentes de prueba, ese reconocimiento es indispensable para la continuación del proceso, dado que sólo se disponen de diligencias de reconocimiento fotográfico que agotan su valor en el ámbito investigativo.

b) Hay motivos para estimar que la verdadera causa de la suspensión fue la deficiente composición de la rueda inicialmente formada.

c) No hubo nada de insólito en la conducta procesal del Letrado defensor y en la del apelante. Dada la trascendencia de la diligencia, era natural que no quisieran arriesgarse a una sobrevaloración de una diligencia erróneamente llevada a efecto. En otros términos: ejercitaron el derecho de defensa en términos razonables.

d) No es aplicable al caso la observación de la instructora de que quien dirige la diligencia es ella misma y no la persona investigada. Y es que el apelante se ha limitado a poner de relieve que, al estar ingresado en un centro penitenciario, dispone de distractores suficientes para componer la rueda. No dirige, por tanto, la diligencia: propone figurantes, lo que en modo alguno prohíbe nuestro ordenamiento.

e) Tampoco entendemos en qué interfiere la existencia de 'protocolos policiales'. Dada la enorme trascendencia del acto investigativo, es natural que deba practicarse garantizando la mejor composición posible de la rueda. No es irrazonable pensar en que haya una mayor facilidad para encontrar figurantes que presenten rasgos físicos similares a los del responsable en un centro penitenciario que en una corta búsqueda verificada por funcionarios policiales recurriendo a transeúntes o a personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado o a funcionarios de justicia. Por otro lado, los riesgos que podrían implicar la realización de las correspondientes excarcelaciones para llevar a efecto la diligencia no pueden afirmarse existentes en abstracto, sin tomar en consideración las circunstancias del caso concreto, no habiéndose puesto de relieve la existencia de riesgos específicos en el supuesto que nos ocupa. Pero, es más, de estimarse presentes y de cierta entidad, ningún obstáculo habría en que la propia comisión judicial se desplazara al centro penitenciario para la práctica de la diligencia.

2.4. Procede, en consecuencia, la estimación del recurso, debiendo practicarse la diligencia de identificación visual mediante reconocimiento en rueda, debiendo la instructora permitir que el encausado proponga figurantes de características similares a la persona autora de los hechos, sin perjuicio de que la decisión final sobre la composición de la rueda la adopte la propia instructora; diligencia que habrá de documentarse, en todo caso, en soporte gráfico en el que deberán figurar las fotografías de los distractores y del encausado individualmente y también en grupo.



TERCERO.- 3.1. Conviene hacer última observación al hilo de la información remitida por el Juzgado Instructor. De lo informado parece desprenderse la existencia de una praxis cuestionable: la generalización de la práctica de las declaraciones de las personas investigadas presas por videoconferencia desde el centro penitenciario, encontrándose el Letrado defensor en la sede del órgano judicial. Se alega, a tal efecto, que con ello se logra una mejor optimización de los recursos (evitando los costes y riesgos de las excarcelaciones), quedando garantizada la inmediación y el derecho de defensa.

3.2. Es de especial interés la STS 678/2005, de 16 de mayo . Extractamos parcialmente su contenido: a) La sentencia de casación enuncia en primer lugar, las ventajas que según la sentencia de instancia tiene la generalización de videoconferencias en estos casos ' En definitiva, se resumen las ventajas de este sistema, en relación específica con la intervención de los acusados mediante videoconferencia, de la siguiente manera: - 'Ahorro de costes por gastos derivados en el número de horas por los traslados de los presos a juicio... ...se reducen considerablemente los costes en medios materiales y personales derivados del empleo de miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado para realizar las conducciones' (esta última frase es cita literal de la referida Instrucción de la Fiscalía).

- 'La mayor seguridad que se produce en evitación de fugas que podrían producirse a la hora de ejecutar la salida del establecimiento penitenciario.' A continuación se sostiene el absoluto respeto que, con esta fórmula, se mantiene en cuanto a los principios esenciales del procedimiento penal y los derechos fundamentales de los acusados, pues la declaración de éstos mediante el sistema de videoconferencia del que disponen tanto la Audiencia de Alicante como los Centros Penitenciarios de Fontcalent y Picassent, en los que se encuentran distribuidos, '...garantiza la seguridad en su celebración y produce idénticas garantías que si estuvieran físicamente en la Sala, habida cuenta que se desplazará a un fedatario judicial tanto al centro penitenciario de Fontcalent como al de Picassent, a fin de dar fe de que se recibe perfectamente la señal, imagen y sonido y que los acusados reciben y entienden perfectamente las preguntas que se les formulan, de tal manera que en la Sala el secretario judicial de la Sección 1ª da fe de que se recibe correctamente la imagen y sonido de los dos centros penitenciarios y de que las preguntas que se formulan son las que son contestadas por los acusados, produciéndose un perfecto ensamblaje entre ambos fedatarios judiciales. El secretario judicial que está en el centro penitenciario da fe de la recepción concreta de las preguntas que le formula el Presidente del Tribunal, el Ministerio Fiscal y partes presentes en el acto, así como de las contestaciones que da a las preguntas formuladas que son cotejadas con la presencia al mismo tiempo del secretario judicial que está físicamente en la Sala.' Seguidamente se argumenta, con amplios razonamientos, el por qué no se pueden considerar vulnerados, los principios de oralidad, publicidad y contradicción, ni el derecho de defensa, concluyendo que 'En consecuencia, se entiende que en el presente caso concurren razones excepcionales que aconsejan el uso de la videoconferencia en razón a las especiales circunstancias del juicio, delitos que se imputan por el Ministerio Fiscal y la larga lista de acusados e incluso testigos que se encuentran en prisión por otras causas que permiten el uso de la videoconferencia desde dos centros penitenciarios sustituyendo la presencia física en la sala con sendos fedatarios judiciales. Además, se da cumplimiento a la motivación de su uso por medio de la presente resolución judicial .' b) Acto seguido, la sentencia de casación refuta dichos argumentos.

'La primera conclusión que cabría extraer de las reflexiones vertidas por la Audiencia en sus Resoluciones a propósito de esta cuestión no es otra que la del por qué no se celebran ya en la actualidad todos los Juicios orales, al menos aquellos en los que los acusados se encuentran en situación de prisión preventiva, mediante el sistema de videoconferencia pues, según se afirma, todo lo que ofrece esta innovadora fórmula son múltiples ventajas, sin merma alguna de los derechos fundamentales y garantías propios de nuestro enjuiciamiento penal.

Pero ésto, evidentemente, no es así. No se puede afirmar que en un futuro los Juicios no lleguen a celebrarse en todos los casos, utilizando los propios términos del Tribunal 'a quo', en forma 'virtual'. Sin embargo, hoy por hoy, el principio general es el de que los acusados se encuentren en la Sala, directamente asistidos por sus Letrados. Y hay indudables razones para ello.

Es cierto y basta la lectura del texto vigente de nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial para advertir que la actual normativa procesal permite tal fórmula, a partir de la Reforma operada por la Ley Orgánica 13/2003 que introdujo el nuevo texto del artículo 229.3 , que ahora dispone que las declaraciones, interrogatorios, testimonios, careos, exploraciones, informes, ratificación de los periciales y vistas '...podrán realizarse a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido y la interacción visual, auditiva y verbal entre dos personas o grupos de personas geográficamente distantes asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes y la salvaguarda del derecho de defensa, cuando así lo acuerde el juez o tribunal.' Y, más en concreto, para el acto del Juicio oral en el procedimiento penal, el nuevo artículo 731 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al afirmar que 'El tribunal, de oficio o a instancia de parte, por razones de utilidad, seguridad o de orden público, así como en aquellos supuestos en que la comparecencia de quien haya de intervenir en cualquier tipo de procedimiento penal como imputado, testigo, perito, o en otra condición resulte gravosa o perjudicial, podrá acordar que su actuación se realice a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .' Pero, evidentemente, no puede ignorarse que la proyección de los principios básicos del procedimiento es, en esta materia, diferente según que nos hallemos ante la declaración distante de un testigo o la práctica del informe de un perito, que tan sólo requieren garantizar la exactitud y fiabilidad de la información recibida por el Juzgador, así como el sometimiento de su generación a la contradicción de las partes, que cuando estamos ante la participación de los propios acusados, especialmente en el momento cumbre del Juicio oral, a los que ha de permitírseles intervenir activamente en el ejercicio de su propio derecho de Defensa.

Mientras que otros elementos probatorios, como los testimonios y las pericias, tan sólo ofrecen una posición pasiva, que permite la posibilidad de su correcta percepción a pesar de la distancia, el acusado no sólo puede ser 'objeto' de prueba, a través del contenido de sus manifestaciones, sino que también representa un papel de 'sujeto' activo en la práctica de las actuaciones que se desarrollan en el acto de su propio Juicio.

Y, para ello, adquiere gran relevancia tanto su presencia física en él, como también la posibilidad constante de comunicación directa con su Letrado que, de otro modo, podría ver seriamente limitadas sus funciones de asesoramiento y asistencia.

El contenido de la declaración de un testigo, por citar sólo un ejemplo de las múltiples vicisitudes imprevistas que pueden surgir en el desarrollo de la vista oral, es capaz de provocar una necesidad de instantáneo intercambio de información entre el Letrado y su defendido, por lo que no resulta, en modo alguno, insólito, en la práctica judicial, que, en tales ocasiones, se solicite autorización a la Presidencia de ese acto, para que se acceda a esa comunicación. Autorización que, de denegarse, puede plantear indudables problemas en orden al respeto debido al derecho de Defensa'.

c) Cita también la sentencia de casación otra anterior: ' En este tiempo de reformas penales, tanto sustantivas como procesales, parece llegado el tiempo de diseñar un nuevo escenario de las audiencias penales que sitúe al acusado junto con su letrado. Con ello se conseguiría una más efectiva asistencia jurídica que se vería potenciada por la propia cercanía física, y, al mismo tiempo se pondría fin a una irritante desigualdad existente en relación a la Ley del Jurado, cuyo art.

42-2 º prevé que: '...el acusado o acusados se encontrarán situados de forma que sea posible su inmediata comunicación con los defensores...', lo que por otra parte es norma usual en el derecho comparado .' d) Y casa la sentencia de instancia con el siguiente razonamiento: ' Obviamente, con los modernos métodos de comunicación electrónica que aquí se analizan sufren esos planteamientos, tendentes a facilitar plenamente el derecho de Defensa, salvo que se adopten las medidas oportunas, técnicamente posibles, de comunicación, al menos auditiva, independiente, directa y constante, entre el Defensor y su defendido. Solución que, no obstante, también podría dar lugar, en la práctica, a eventuales complicaciones merecedoras de estudio.

Por ello, al no poder afirmarse la integridad del respeto a las garantías procesales habituales, la decisión acerca de la celebración de un Juicio con la presencia mediante videoconferencia de los acusados requiere prestar inexcusable atención a criterios de proporcionalidad que relacionen el sacrificio de tales derechos con la relevancia de las causas que aconsejan semejante medida.

Quedando, por supuesto, fuera de esa ponderación cualesquiera alusiones a planteamientos de índole funcional, como el ahorro de gastos o de las dificultades y molestias derivadas de traslados y comparecencias, pues es obligación del Estado, dentro del correcto ejercicio de su 'ius puniendi', facilitar los medios necesarios para respetar los principios rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento, siempre que fuere posible.

De modo que sólo motivos de absoluta imposibilidad de asistencia personal del acusado servirían para justificar, válidamente, el empleo en estos casos de los novedosos métodos contemplados en nuestra legislación, en especial cuando de la presencia del propio acusado se trate.

Amén de aquellos otros supuestos como en los que el Tribunal se haya visto obligado a replicar a una conducta perturbadora con la expulsión del desobediente, en los que, precisamente, la posibilidad de que siga su Juicio a través de medios electrónicos desde un lugar externo a la Sala, como acontece en procedimientos de los que conocen ciertos Tribunales supranacionales, se erige en el más eficaz y garantista sucedáneo de la presencia física de quien ha forzado, e manera inevitable, esa situación.

Y, en este sentido, las razones de seguridad que se esgrimen, de manera fundamental, en el caso que nos ocupa, atendiendo a la elevada peligrosidad apreciable en alguno de los acusados, aunque pudiera encontrar inicialmente un soporte normativo en los preceptos antes indicados, no se ha justificado adecuadamente, visto el aporte de su escasa, por no decir nula, fundamentación, más allá de la mera afirmación de su concurrencia, al extenderla por añadidura y sin discriminación alguna a todos los acusados, máxime si tenemos en cuenta, por otro lado, la existencia de medios más que suficientes para neutralizar ese peligro, sin necesidad imperiosa de suprimir derechos fundamentales de los juzgados.

Piénsese, si no, en los numerosos Juicios que se celebran en órganos especializados en el enjuiciamiento de individuos acusados de pertenencia a organizaciones terroristas, bandas armadas u otros supuestos semejantes, para los que, a pesar de su indudable peligrosidad potencial, no por ello se les restringe su derecho a estar presentes en la Sala de Audiencia, sino que se adoptan las medidas oportunas, incluso mediante la especial adecuación de la Sala, para la celebración del acto con su asistencia al mismo.

De modo que esta Sala no puede permitir la apertura generosa de tan discutible portillo, facilitando una interpretación amplia de las posibilidades del Juicio mediante videoconferencia que, antes al contrario, deben ser entendidas desde planteamientos rigurosamente restrictivos '.

3.3. Pues bien, a nuestro juicio, tales consideraciones son extrapolables a las declaraciones de las personas investigadas en fase de instrucción. En suma: a) Los investigados no son simples fuentes de prueba. Ante todo, son sujetos procesales.

b) Ello aconseja que deba facilitarse su intervención activa y no meramente pasiva durante el acto de su interrogatorio, lo que es muy discutible que pueda lograrse a distancia, encontrándose, como es el caso, el investigado en prisión preventiva, y su letrado, los autos, el instructor y el ministerio fiscal en la sede del órgano judicial. En un contexto así, ni será posible la entrevista reservada previa, ni el asesoramiento en tiempo real ni el acceso directo del investigado (verdadero titular del derecho de defensa, por más que disponga del auxilio letrado) a las fuentes de prueba que constan en la causa.

c) Por otro lado, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia no suele desplazarse al centro penitenciario. Tampoco suele estar presente durante la práctica de la diligencia instructora. Simplemente, se encuentra ausente. En consecuencia, ni siquiera queda garantizado que la persona investigada reciba correctamente las preguntas que se le formulan, ni que lo haga en un espacio de privacidad no invadido por terceros , lo que es especialmente relevante cuando, como es sabido, la instrucción, por definición, es secreta para los terceros.

3.4. En definitiva, la generalización de las videoconferencias constituye una mala praxis (sin perjuicio de que en casos muy concretos pueda encontrarse justificada por razones excepcionales), con trascendencia anulatoria, circunstancia que aquí dejamos consignada sin extraer consecuencia jurídica alguna dado que la defensa no ha solicitado la nulidad de la diligencia.



CUARTO.- Conforme a los artículos 239 y 240 de la Lecrim procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa de D. Jose Francisco contra la resolución de fecha 9.3.18 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Gavà, REVOCANDO EN PARTE dicha resolución y declarando haber lugar a la práctica de la diligencia de identificación visual mediante reconocimiento en rueda solicitada por el apelante conforme a lo señalado en el FJ 2º de esta resolución, declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y remítase testimonio de la misma al Juzgado Instructor, y verificado todo ello, procédase al archivo del presente rollo.

Así lo acordó la Sala, y firman los miembros del Tribunal expresados al margen superior DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.