Auto Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 117/2011 de 14 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Octava
Rollo.: 117/2011
P.A. nº.: 568/2008
Juzg. Penal nº 23 de Barcelona
Los Ilmos. Sres.:
D. JESUS Mª BARRIENTOS PACHO
D. CARLOS MIR PUIG
Da. MERCEDES ARMAS GALVE
Han dictado el siguiente
AUTO
En Barcelona, a catorce de abril de dos mil once.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Penal nº 23 de Barcelona, con fecha 23 de noviembre de 2010, se dictó auto resolviendo las cuestiones previas al juicio oral señalado para el conocimiento de las acusaciones formalizadas en el Procedimiento Abreviado del que trae causa el presente rollo, por el que se contenía la parte dispositiva que en literal se reproduce según el siguiente contenido: 1º.- Se rechaza la cuestión previa de declinatoria de jurisdicción.

2º.- No ha lugar a la suspensión de la vista por la pendencia de recurso de apelación ante la Audiencia Provincial frente al auto de 2 de septiembre de 2010.

3º.- No ha lugar a estimar la cuestión previa de cosa juzgada en la modalidad de concurrencia del principio non bis in idem en cuanto a los acusados DON Juan Francisco y DON Anton ; sí ha lugar en cuanto a la responsable civil subsidiaria TECNAGRIND, S.L.

4º.- No ha lugar a la estimación de la alegación relativa a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en cuanto a un proceso con todas las garantías, a la defensa, a la libre elección de Letrado, a ser informado de la acusación formulada, por no apreciarse la concurrencia de una efectiva indefensión.

5º.- No ha lugar a pronunciarse sobre la solicitud de reiteración de pruebas denegadas a la representación del Sr. Cosme .

6º.- No ha lugar a pronunciarse sobre la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

7º.- No ha lugar a pronunciarse sobre la admisión de los documentos aportados en el acto de la vista oral.

8º.- Ha lugar a la estimación de la alegación de la cuestión previa de prescripción y, consiguientemente, procede decretar el sobreseimiento libre y archivo de la presente causa frente a los acusados DON Juan Francisco y DON Anton y DON Cosme y las responsables civiles subsidiarias GENFORSA, S.A., TECNAGRIND, S.L., CODEMA, S.A. y AGROMILLORA CATALANA, S.L.

9º.- Déjense sin efecto por el medio más rápido las citaciones a testigos y peritos en el presente juicio a fin de que ya no comparezcan al llamamiento judicial 0.



SEGUNDO.- Notificada esta última resolución a las partes contra la misma se interpuso recurso de apelación directa por parte del MINISTERIO FISCAL, y también en nombre de la COMISIÓN EUROPEA, constituida en acusación particular en la causa, recursos que, admitidos a trámite, determinaron que se confiriese a las partes el trámite preceptivo de alegaciones y designa de particulares.

En dicho trámite de alegaciones, se opusieron a los recursos las defensas de los acusados Cosme , Juan Francisco y Anton , terminando esta última defensa por interesar del Tribunal la celebración de vista oral previa a la resolución de los recursos, a pesar de haber empleado ya un total de 25 folios, con interlineado 1.3, para desarrollar todos los argumentos que consideró viables en oposición a las pretensiones de las acusaciones recurrentes.



TERCERO.- Recibidos los autos principales en la Secretaría del Tribunal y designado Magistrado ponente para su conocimiento, quedaron los autos para la deliberación del Tribunal sin más trámites, una vez descartada la interesada vista oral, por estimar el Tribunal que con las alegaciones escritas disponía ya de elementos suficientes para la resolución de los recursos.

La deliberación del Tribunal tuvo lugar en el día de la fecha y finalizó con la adopción del acuerdo unánime que seguidamente se documenta.



CUARTO.- Ha sido ponente de la presente resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente Don JESUS Mª BARRIENTOS PACHO, quien expresa así el criterio unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos de la impugnación.

En el recurso que ejercita el Fiscal, cuando se alza frente al auto arriba reproducido en su parte dispositiva, se llevan los motivos de la impugnación al extremo de negar la posibilidad de su dictado; es decir, se combate la decisión judicial desde el argumento formal de que no le era dado al Juez Penal resolver por auto las cuestiones previas planteadas por las partes al inicio del juicio oral, al menos en aquellos extremos que pudieran llevar, como así ha sido, a decidir el sobreseimiento libre y el archivo de las actuaciones, decisión ésta que a juicio del Fiscal recurrente solo podía ser adoptada en la sentencia que pusiese fin al juicio oral ya iniciado.

El segundo de los motivo del recuso del Fiscal se centra en combatir la decisión de sobreseimiento, después de expresar su desacuerdo con los criterios judiciales tomados para completar los cinco años previstos en el Código Penal para la prescripción de los delitos objeto de acusación.

En el desarrollo de este motivo, la acusación pública no cuestiona el plazo de cinco años tomado para ese efecto, ni tampoco la fecha tomada como inicio de su cómputo, sino que reclama una interrupción de ese mismo plazo con ocasión del dictado del auto de admisión de querella de 5 de abril de 2001, al que el Juez Penal no reconoce eficacia interruptiva desde su valoración personal sobre la exigencia de un contenido material del que, se sostiene en el auto, carece dicha resolución en condiciones de suficiencia para producir aquel relevante efecto.

Finalmente, el Fiscal reclama que se revoque igualmente la decisión de extender el efecto de la cosa juzgada a la mercantil TECNAGRIND, S.L., llamada al proceso como tercero responsable civil subsidiario de las defraudaciones objeto de acusación, pues se sostiene que ni la sentencia invocada del Tribunal de Milán de 12 de enero de 2006, ni tampoco la recaída en el Tribunal de las Comunidades Europeas en fecha 7 de noviembre de 2002, pueden excluir la responsabilidad en que pudiere aquí exigírsela.

Por su parte, el recurso presentado en defensa de los intereses de la Comisión de la Unión Europea versa sobre iguales argumentos de fondo a los desplegados por el Fiscal, aunque amplía los criterios desde los que niega la prescripción, al estimar que esta parte no debería ser apreciada hasta no haber transcurrido el plazo de diez años, y también porque considera que el día inicial del cómputo de dicho plazo no debió considerarse hasta más allá de 7 de julio de 2007 0, aunque parece evidente que se trata de un error en la trascripción y que quiso aludirse a la misma fecha del año 1997, que resulta ser la tomada por el Juez Penal para llegar a la prescripción de los cinco años.

Así planteada la impugnación de la decisión judicial tomada para clausurar el juicio oral abierto ante él, deberemos iniciar nuestra respuesta despejando el óbice procesal advertido por el Fiscal en el primero de los motivos de su recurso, para, a renglón seguido, entrar en resolver las alegaciones que se oponen a la prescripción reconocida en el auto combatido y, solo si esta decisión lo fuese de acogimiento de los recursos interpuestos, procedería entrar en el examen del motivo en que se cuestiona la eficacia de la cosa juzgada que en el auto del Juez Penal se declara concurrente respecto de la mercantil TECNAGRIND, S.L. en su calidad de responsable civil subsidiario, pues de resultar efectiva la prescripción declarada en la resolución recurrida decaería, por pérdida de vigencia, cualquier decisión sobre el mantenimiento del proceso respecto de aquella parte responsable civil, dado el carácter subsidiario de su llamamiento respecto de los responsables penales.



SEGUNDO.- Sobre la procedencia formal del auto de prescripción.

La alegación de tipo formal invocada por el Fiscal para negar toda posibilidad de resolver por auto la invocada prescripción debe decaer por una razón relacionada con la naturaleza de derecho público de la excepción procesal que representa la prescripción, como instituto que lleva aparejada la extinción de la responsabilidad penal, que autoriza, o impone, al Juez su apreciación y reconocimiento en cualquier fase del procedimiento en que se le presenten de forma invariable los presupuestos sobre los que haya de proyectarse y operar.

Ello es tan evidente como inmediatas deberían resultar las decisiones de libertad respecto de quien se halle en prisión provisional con ocasión de unos hechos prescritos, desde el momento mismo en que esa causa extintiva de la responsabilidad penal se haga presente en el seno del proceso en que hubiere recaído una tal decisión de prisión, o de imputación o de acusación, como es el caso actual en referencia a la fase del proceso en que fue recaída la resolución atacada.

Cierto es que la jurisprudencia de nuestros tribunales en ocasiones ha impedido decidir la prescripción de unos hechos, con los radicales efectos de cierre del proceso, fuera de los tiempos procesales habilitados para ello por el legislador, concretamente en el Sumario Ordinario en referencia al momento y trámite previsto para los artículos de previo pronunciamiento ex 0 art. 666.3ª de la LECrim -, y en el Procedimiento Abreviado en el trámite de las cuestiones previas al juicio oral de susceptible apertura a instancia de las partes y con el alcance dispuesto en el artículo 786.2 de la misma ley procesal ( SSTS 517/2007 de 8 de junio, y la 173/2008 de 22 de abril). Pero, aun cuando hubiéremos de estar a esta doctrina, a nuestro juicio solo defendible en un escenario en que una decisión anterior a aquellos momentos hubiere sido tomada sin una efectiva posibilidad de alegaciones o prueba contradictoria por las partes personadas, habrá de admitirse que el momento en que fue aquí suscitada la prescripción, y la resolución recaída en su acogimiento, responde precisamente a las exigencias de tempestividad impuestas en la doctrina expresada, pues las partes plantearon dicho motivo de previo pronunciamiento en el seno y momento procesal previsto para las cuestiones previas al juicio, las partes que se opusieron al artículo informaron verbalmente en respuesta a los argumentos favorables, y la decisión judicial resultó documentada y razonada en extenso sobre las argumentaciones jurídicas que las partes discrepantes han podido combatir a través de los recursos que ahora nos proponemos resolver. Ninguna indefensión se ha originado, por tanto, al adoptar una resolución de los efectos de la aquí combatida.

Refuerza su argumento el Fiscal sobre la previsión legal en la que se excluye toda posibilidad de recurrir contra la resolución judicial en que se deciden las cuestiones previas suscitadas con carácter previo al juicio oral, de tal forma que, sostiene, si el único recurso que admite aquella decisión ha de ser el previsto contra la sentencia definitiva, infiere de ello el Fiscal que tales cuestiones no admiten otra forma y momento decisorio distinto al de la sentencia que haya de seguir al juicio oral ya iniciado.

Pero este argumento no se compadece con la previsión legal inmediatamente anterior del mismo precepto, el 786.2 de la LECrim., en aquello que impone al Juez la resolución en el acto de las cuestiones planteadas y según lo que resulte procedente. De tal forma que, cuando lo procedente sea el acogimiento de la prescripción invocada, la decisión no puede ser otra ni distinta a la de clausura del proceso, si es que la misma se proyecta sobre la totalidad de los hechos y personas sometidas al mismo, por llevar enlazada la prescripción, como instituto extintivo de la responsabilidad penal, una consecuencia procesal de sobreseimiento libre, en los términos prevenidos en el artículo 675 de la LECrim., y con la posibilidad del recurso que se arbitra contra esa decisión en el artículo 676 de la misma ley procesal, es decir, la apelación de la que aquí se ha hecho uso.

Es evidente, pues, que la previsión del artículo 786.2 de la ley procesal, cuando excluye toda posibilidad de ejercitar los recursos, solamente puede tener proyección sobre aquellas decisiones que no constituyan óbice a la celebración del juicio oral consiguiente. Y la prescripción acogida no es el caso.

Tampoco constituye un obstáculo insalvable el hecho de que el auto de sobreseimiento se hubiere decretado una vez abierto el juicio oral, pues la misma secuencia se produce en el Sumario Ordinario, en el que se regulan los artículos de previo pronunciamiento, abriendo la posibilidad de cerrar el proceso por resolución distinta a la sentencia, una vez abierto el juicio oral, en los términos que se previenen en aquel proceso en los artículo 632 y con los efectos del artículo 633 ambos de la LECrim.

Pero es que, aun cuando hubiere de estarse a la forma de sentencia en lugar de a la de auto tomada por la resolución atacada, en línea con la que parece jurisprudencia aceptada en la STS 173/2008 de 22 de abril desde criterios de especialidad predicados del Procedimiento Abreviado en que nos hallamos, en el caso actual nada añadiría ni restaría sobre el fondo de lo decidido ni sobre el momento de su dictado, pues la prescripción acogida impedía el debate plenario del juicio, sobre un presupuesto en que el Juez Penal consideró que disponía ya de elementos de juicio suficientes para resolver la excepción planteada, por lo que, insistimos, ninguna indefensión que ha generado relacionada con el formato adoptado por la decisión judicial que deba llevarnos ahora a impedir, desde ese pretendido defecto, un conocimiento sobre el verdadero debate de fondo.



TERCERO.- Sobre el plazo de la prescripción.

Principia la acusación ejercitada en nombre de la Comisión Europea por cuestionar que el plazo de prescripción a tomar haya de ser el de los cinco años acogidos en el auto recurrido, sosteniendo de contrario que deberían de transcurrir diez años, atendido que en su calificación alternativa de los hechos se introduce una acusación por un delito de estafa agravada por la especial gravedad de la defraudación, de las previstas en los artículos 528 y 529.7ª del Código Penal de 1973, que tenía prevista pena de prisión menor, es decir, hasta los seis años de prisión, para la que se disponía en aquella legalidad, y también en la actual si se establece la equivalencia con el máximo de pena que podía alcanzar la prisión menor, los seis años, un plazo de prescripción de diez, que no habrían transcurrido en ningún caso entre la consumación delictiva y el acogimiento judicial de su persecución penal.

Esta pretensión calificadora no puede acogerse, menos con los efectos pretendidos de ampliación artificial de los plazos de la prescripción más allá de los previstos en la legalidad penal actualmente vigente, de aplicación a las conductas objeto de acusación como legalidad más favorable, a estos efectos, respecto de la prevista en la fecha de la comisión de los hechos, en los términos que previene el artículo 2.2 del Código Penal.

Claro que las conductas positivas atribuidas por las acusaciones se aparecen realizadas en su mayor parte bajo la legalidad penal anterior al Código Penal de 1995, y que en aquella legalidad, al no estar tipificado como tal el delito de fraude de subvenciones de las Comunidades Europeas, los hechos podían encajar en el ilícito de la estafa, y por su continuidad y relevancia cuantitativa podía desencadenar la aplicación del subtipo agravado que se sancionaba en los artículos 528 y 529.7ª del ACP; podemos aceptar también que de resultar acogida esta calificación de estafa como muy cualificada, como sería éste el caso, llevaría aparejada una pena de prisión menor. Ahora bien, deberá convenirse en que los hechos que constituyen la base de la acusación ejercitada tanto por parte del Fiscal como de la Comisión Europea recurrentes, encajarían de manera perfecta, y también pacífica incluso a estas alturas del proceso -dado que ya se advierte que ninguna de las partes combatió este extremo en las alegaciones cruzadas desplegadas en el trámite de cuestión previa al juicio- en el tipo penal que se describe y sanciona en el actual artículo 309 del Código Penal, como tipo penal más especial ( art. 8.1 CP), y desde luego más favorable también para los acusados, al de la estafa agravada que se postula por la Comisión recurrente, de tal forma que si estamos a la pena prevista en dicho tipo penal, concluiremos, en coincidencia con el criterio del Juez Penal, que la pena prevista para dicha conducta, en el Código Penal aprobado por LO 10/1995 no podía exceder de los cuatro años de prisión, penalidad a contemplar como ley intermedia más favorable para los acusados, para la que se disponía en aquella misma legalidad un plazo de prescripción de cinco años, según se preveía entonces para aquellos delitos graves que llevaren aparejada pena superior a tres años y que no excedieren de los cinco años de prisión. Este plazo sería también el exigible en la actual legalidad penal, la aprobada por LO 5/2010, de 22 de junio y vigente desde el pasado 23 de diciembre, pues la pena actualmente prevista para aquellas conductas tampoco podría exceder de los cinco años de prisión.



CUARTO.- Sobre el inicio del cómputo del plazo de la prescripción.

No cuestiona el Fiscal, aunque sí lo hace la Comisión Europea, el momento inicial del cómputo del plazo de la prescripción extintiva, pues el Juez Penal lo refiere en su auto al día 7 de julio de 1997, fecha que se corresponde con el momento en que fue solicitada por los acusados la transferencia del segundo plazo de las subvenciones obtenidas ya en un primer plazo mediante ingreso anterior ocurrido en cuenta bancaria el 13 de septiembre de 1996. Aquella fecha de 1997 se toma aun cuando ese segundo plazo nunca fue abonado en su cuenta, al ser detectada la actividad presuntamente fraudulenta por la Administración Comunitaria e iniciado un expediente para la revocación de la subvención con retroacción de los ya percibido en anteriores fases.

La Comisión recurrente elabora su tesis para llevar el inicio del cómputo de la prescripción a un momento posterior al referido 7 de julio de 1997 desde dos argumentos diferentes, el primero basado en el carácter continuado del fraude que se atribuye a los acusados, que le lleva a integrar dentro de la actividad delictiva típica no solo las coincidente con los trámites para la obtención de las subvenciones que constituían el objeto de sus maniobras, sino también aquellas otras que desplegaron y llevaron a cabo ya en el seno del procedimiento abierto por la Administración comunitaria para la depuración de las responsabilidades contraídas por la deficiente o nula implementación de los planes que constituían el objeto de las subvenciones reclamadas y percibidas parcialmente. Dice la acusación recurrente que durante ese expediente siguieron los acusados ocultando la ficción sobre la que habían tramitado las subvenciones y que esa actividad debe ser considerada integrante de la continuidad delictiva, y que ello impide iniciar el cómputo de la prescripción hasta su finalización, invocando, las disposiciones sobre el cómputo de los plazos para el caso de continuidad delictiva.

El segundo de los argumentos procede del hecho de que los proyectos subvencionados por las todavía Comunidades Europeas, en concreto el segundo de los proyectos descritos en los escritos de acusación, el denominado RICINO, tenía un plazo de implementación que abarcaba entre los meses de septiembre de 1996 y diciembre de 1998, de tal forma que no podría iniciarse el cómputo del plazo de la prescripción hasta que hubieren transcurrido dichos plazos que autorizarían todavía a los acusados a implementar dicho proyecto en los términos comprometidos ante las Comunidades subvencionadoras.

Pues bien, el primero de los argumentos esgrimidos no puede ser acogido, dada la naturaleza del delito objeto de acusación, que tiene en común con el grueso de las defraudaciones patrimoniales, el tratarse de delitos considerados de resultado, realizados generalmente mediante conductas activas -aunque admita variables omisivas con los presupuestos del artículo 11 del Código -, pero alejados de los esquemas característicos de los delitos de situación o permanencia, únicos éstos últimos que permiten retrasar el inicio del cómputo de los plazos de la prescripción al momento en que hubiere cesado la situación injusta o desde que hubiere cesado la conducta antijurídica. Contrariamente, en los delitos de acción necesitados de un resultado para la consumación, el inicio del plazo para la prescripción deberá referirse al momento en que se llevó a cabo la actividad típica y, como momento último, al de la consumación del delito buscado por el autor, si es que el mismo puede apreciarse en aquella fase completa de ejecución. Las conductas posteriores a esa actividad consumativa, ejecutadas ya en fase de agotamiento del delito, o las que hubieren podido desplegarse para ocultar o dificultar su descubrimiento, no pueden ser tomadas en consideración a los fines del cómputo de la prescripción.

El artículo 132.1 del Código Penal, para los delitos continuados de la naturaleza del que ahora se nos presenta, refiere el inicio del cómputo al momento en que se hubiere realizado la última infracción. Y la última infracción de las que aquí se nos presentan como continuadas habría tenido lugar, en forma consumativa, con el ingreso de la última subvención recibida por los acusados, el 13 de septiembre de 1996, y en forma imperfecta o tentativa, en el momento de la reclamación efectiva del segundo de los plazos de la subvención correspondiente al proyecto RICINO, el 7 de julio de 1997, ya tomado por el Juez Penal en su resolución como referente inicial del cómputo prescriptivo.

Ciertamente la actividad positiva desplegada por los acusados para obtener efectivamente este segundo plazo de la subvención fraudulenta supone un intento más defraudatorio, y aunque no se hubiere visto culminado, debido al descubrimiento por parte de la Administración subvencionadora de la simulación a que respondía la reclamación, ello no obsta a la integración de aquella conducta dentro del delito continuado de fraude de subvenciones Comunitarias. Por tanto, esa debería ser la última infracción a la que habría de referirse el inicio del cómputo aquí cuestionado, si no fuese por la procedencia del segundo de los argumentos esgrimidos por la Comisión recurrente.

En efecto, en el auto de prescripción recurrido no se efectúa ninguna valoración al hecho de que, al menos el segundo de los proyectos sobre los que se tramitaron las subvenciones pretendidamente fraudulentas, el denominado RICINO, tenía una plazo de ejecución y desarrollo que abarcaba entre los meses de septiembre de 1996 y diciembre de 1998, tal y como resulta de los escritos de acusación, de tal forma que, aun cuando aquellas mismas tesis acusatorias sostienen que dichos planes nunca llegaron tan siquiera a iniciarse, habrá de convenirse en que, por la naturaleza de los hechos que se hallan en la base del fraude objeto de acusación -la obtención de subvenciones sobre unos proyectos que los acusados nunca habrían llegado a poner en marcha-, ha de admitirse que esos concretos plazos de ejecución pueden venir a modificar los criterios tomados para iniciar el cómputo de la prescripción del delito eventualmente cometido, pues si la esencia del fraude radica en el hecho de no haber ejecutado las labores exigidas en el proyecto por el que se han reclamado y obtenido subvenciones, se reconocerá que el ilícito no puede quedar completado, al menos a estos fines de la persecución penal, hasta tanto hayan transcurrido los plazos habilitados para la implementación posible del proyecto subvencionado.

Este secundario criterio de cómputo del plazo de la prescripción debe imponerse sobre el primario procedente del momento en que los autores despliegan la actividad física encaminada a aparentar una ficción ante las Comunidades Europeas, pues aun cuando dicha conducta hubiere estado ya presidida por el ánimo defraudatorio que las acusaciones atribuyen invariablemente a los acusados, deberá aceptarse que, hasta el último día del plazo, éstos han podido actuar en cumplimiento y ejecución de los requerimientos del proyecto subvencionado, desactivando con ello la tesis consumativa de la defraudación, aunque ésta hubiere sido efectivamente concebida y diseñada anteriormente, e incluso iniciada ya en su ejecución, como parece lógico inferir de las simulaciones documentales que también les atribuyen las acusaciones. En otras palabras, hasta la finalización del plazo de implementación del proyecto subvencionado, quienes han obtenido la subvención para su desarrollo, han debido de poder actuar con la relevancia penal exoneradora que les reconoce el artículo 16.2 del Código Penal; y precisamente por ello, ni sería dado iniciar la persecución penal hasta ese momento, ni tampoco referir el cómputo de la prescripción a momento anterior al último día del plazo para la ejecución del proyecto que se dice fraudulentamente subvencionado.

El día inicial del cómputo, por tanto, deberá referirse a la finalización del mes (31) de diciembre de 1998, resultando con ello acogido este motivo de recurso, pues proyectado este nuevo referente de cómputo se concluirá excluyendo la prescripción invocada por las defensas según se completará con el razonamiento siguiente.



QUINTO.- Sobre la interrupción del plazo para la prescripción del delito Fijada ya la fecha que deba ser tenida como inicial para el cómputo de la prescripción, ha de reconocerse que pierde vigencia o interés la decisión que tomemos al respecto de la eficacia que haya de seguirse del auto judicial de 6 de abril de 2001, de admisión de la querella interpuesta por el Fiscal, pues no siendo posible iniciar el cómputo del plazo de la prescripción hasta el 31 de diciembre de 1998, es patente que la prescripción no se hubiere ganado incluso en un escenario en que esa interrupción no se hubiere producido hasta la fecha de la providencia en que la Sra. Juez de Instrucción tiene por personada a uno de los imputados y ordena la práctica de diligencias en averiguación del paradero de los otros, ya en fecha 11 de junio de 2003, una vez despejadas las contiendas interjudiciales abiertas para la asunción de la competencia para la instrucción de la causa.

A pesar de ello, nos viene exigida una respuesta sobre tal relevancia, atendido que las partes han hecho cuestión de ello y que el Juez Penal adoptó su decisión sobre unos criterios interpretativos que tampoco compartimos.

La doctrina constitucional que se invoca, y parcialmente se reproduce en el razonamiento jurídico octavo del auto del Juez Penal, predica unos cánones de enjuiciamiento reforzados en la interpretación del artículo 132.2 del Código Penal al tiempo de indicar el momento en que haya de tenerse por dirigido el procedimiento contra una persona, como el referido lacónicamente en el precepto con efectos interruptivos de la prescripción.

En esa doctrina, ciertamente, la mera interposición de la denuncia o de la querella resulta insuficiente para tener por dirigido el procedimiento con los efectos previstos en dicho artículo, aun en el supuesto en que en dichos actos de traslado de la noticia 0 criminis 0 se ofrezcan ya identificadas las personas denunciadas o querelladas. Las implicaciones que de la interrupción de la prescripción derivan para el derecho fundamental a la libertad personal exigen, según se razona por el Tribunal Constitucional en la propia sentencia citada en el auto combatido, que el momento interruptivo ... se refiera al del ejercicio del ius puniendi o, al menos, quede razonablemente vinculado con él 0. Lo que supone la invariable exigencia de una resolución judicial de admisión a trámite de la denuncia presentada o de la querella interpuesta, y la constancia de datos identificativos suficientes para conocer la identidad de la persona o personas contra las que se dirige el proceso, o para poder llegar hasta ellas.

Pero esa misma doctrina constitucional deja a los órganos jurisdiccionales la determinación de la intensidad o la calidad de dicha actuación judicial para entender interrumpido el plazo prescriptito de las infracciones penales 0. Pues bien, en el auto aquí recurrido el Juez Penal ha venido a negar los efectos interruptivos que reclaman las acusaciones del auto de admisión de querella de 6 de abril de 2001, realizando para ello un juicio de determinación sobre la cualidad y eficacia de dicho auto, concluyendo en la insuficiencia del mismo para interrumpir la prescripción invocada por las defensas de los acusados, juicio con el que no coincidimos en esta vía revisoria.

De entrada deberá significarse que la línea jurisprudencial ( SSTS de 14 de septiembre de 1990 y 26 de noviembre de 1996) a la que se acude en el razonamiento octavo del auto recurrido, sobre la exigencia de un auténtico contenido material en la resolución judicial a la que se pretenda anudar un efecto interruptivo de la prescripción ya ganada, está concebida básicamente para eventos prescriptivos ganados intraprocesalmente, es decir, sobre paralizaciones operadas en el curso de un proceso ya iniciado pero inactivo por pasividad judicial y de las partes, de tal forma que no puede aceptarse su proyección sobre un supuesto de interrupción inicial de la prescripción, por incoación del proceso y su dirección contra una persona determinada, pues ello supone otro tanto como prescindir o pasar por alto que esa incoación ha sido instada por la parte, en este caso el Fiscal, con inequívoca voluntad interruptiva de la prescripción -por tanto que reclama la efectividad del ius ut procedatur 0 como manifestación del derecho constitucional a obtener de los tribunales una tutela efectiva-; como se estaría prescindiendo también del hecho de que el único contenido material exigido legalmente ( art.

132.2 CP) para la resolución judicial (exigencia constitucional) de admisión a trámite es la determinación de la persona contra la que se dirige el proceso instado y admitido, o, si no se diere esa identificación, la constancia de elementos bastantes para llegar a ella. Y esos presupuestos los completa todos el auto judicial de 6 de abril de 2001, del que difícilmente puede predicarse que carezca de contenido procesal material si, como puede leerse en su parte dispositiva, ordena la admisión a trámite de la querella interpuesta por el Fiscal, por hechos que ya se dice pudieren venir a realizar los delitos de falsedad documental y estafa continuada, y con identificación de las personas a las que la parte querellante atribuye tales hechos, que vienen a coincidir con los que finalmente ha resultado acusados, además de otros.

Ciertamente, en dicho auto no se ordena la realización de las diligencias de investigación que reclamaba la querellante, pero esa negativa no se sustenta en el hecho de no ser procedentes, sino en la prudente reflexión que el Juez de instrucción estimó conveniente con anterioridad a decidir las que pudieren resultar necesarias o útiles para la instrucción de la causa, atendida la abundante documentación acompañada con la querella inicial. Pero el análisis o estudio judicial sobre la viabilidad de la querella interpuesta ya se había producido a raíz del dictado del auto anterior de 20 de julio de 2000, en el que se había aplazado precisamente la decisión sobre la admisión de la querella a un detenido estudio de sus presupuestos, dada la complejidad que ya se advertía en la fundamentación de aquel auto; de tal forma que, si se anticipa la necesidad de un estudio previo sobre la procedencia o improcedencia de la querella interpuesta, sobre la base de una complejidad más que justificada, y finalmente llega a decidirse en auto judicial la admisión a trámite de esa misma querella y su dirección contra las personas que se identifican ya en el escrito respectivo, afirmando la apariencia delictiva de los mismos, habrá de convenirse en que se han completado con el dictado de dicho auto todas las exigencias, tanto de constitucionalidad como de legalidad ordinaria, para referir a ese momento la interrupción de los plazos de prescripción que hubieren podido transcurrir desde la fecha de comisión de la última de las infracciones cuya persecución se instó a través de la querella de referencia.

Así pues, de la secuencia procesal y temporal expuesta, se evidencia que no han podido transcurrir los plazos de la prescripción reconocida en el auto recurrido, que deberá ser revocado y dejado sin efecto en esa parte de la decisión.



SEXTO.- Sobre la cosa juzgada y el ne bis in idem 0 invocados .

Situados, por tanto, en la tesitura de tener que dejar sin efecto la decisión de extinción, por prescripción, de la responsabilidad penal de los aquí acusados, cobra vigencia la parte del auto en la que se aprecia la excepción de cosa juzgada respecto de la mercantil TECNAGRIND, S.L. inicialmente llamada a la causa por las acusaciones como responsable civil subsidiario, y que en el auto judicial se dice opuesto tal llamamiento al principio que prohíbe el bis in idem 0 , reconociendo por tanto y respecto a ella la plena eficacia de la excepción procesal de cosa jugada invocada por su defensa como cuestión previa al juicio.

Debe dejarse sentado que la calidad en la que ha sido llamada al proceso la sociedad TECNAGRIND, S.L. lo ha sido como parte civil, y concretamente como eventual responsable subsidiaria de las responsabilidades de ese orden que hubieren podido contraer los acusados, y que la resolución desde la que ha sido apreciada la excepción de cosa juzgada procede de lo resuelto en la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 7 de noviembre de 2002, por la que se ratificó la decisión de la Administración Comunitaria de revocar las subvenciones concedidas a TECNAGRIND, S.L., con reintegro o devolución de las ya cobradas.

La regla procesal y de enjuiciamiento que prohíbe el bis in idem 0 ha sido integrado por la jurisprudencia constitucional dentro del principio de legalidad en materia penal y sancionadora ( art. 25.1 CE), dada su conexión con las garantías de tipicidad y de legalidad de las infracciones. Se argumenta en esa jurisprudencia que al acumularse una doble respuesta sancionadora para una misma persona y por unos mismos hechos se está generando una sanción distinta a la prevista por el legislador para esos mismos hechos, cual sería la resultante de sumar las dos impuestas, con independencia de que una de ellas haya sido impuesta en el seno de un proceso penal y la otra en un expediente administrativo sancionador; y que ello es opuesto a la garantía penal - art. 2.1 CP - que se integra en el principio de legalidad, como límite del ius puniendi 0 del Estado.

En la definición de los efectos procesales de esta prohibición, en los casos en los que ha sido dispuesta ya sanción en el seno de un expediente administrativo sancionador, la STC 2/2003, de 16 de enero, ha dejado definitivamente asentada la regla de la preferencia del proceso judicial penal sobre la Administración y su actuación en materia sancionadora, en aquellos casos en los que los hechos a sancionar puedan ser, no solo constitutivos de infracción administrativa, sino también de delito o falta según el Código Penal. En este orden, debe recordarse que el Alto Tribunal, con ocasión del dictado de su sentencia 2/2003, ésta fue abocada al Pleno precisamente para apartarse de la doctrina previa, de la que es exponente la STC 177/1999 de 11 de octubre, en la que se estaba exclusivamente a criterios de precedencia temporal en una u otra vía sancionadora. Además, en la doctrina definitivamente fijada con ocasión de la sentencia del Pleno 2/2003, a la que ahora nos debemos, se viene a reconocer que, para la afectación del derecho inherente a la prohibición del bis in idem 0 , no basta la mera declaración o imposición de una doble sanción, sino que la lesión únicamente se produciría en el caso de que se hicieren efectivas ambas sanciones cumulativamente, aceptando como respetuosa con tal derecho la secuencia de imposición formal de una doble sanción siempre que para la efectividad o cumplimiento de la preferente penal resulte descontada la que hubiere podido ya hacerse efectiva en cumplimiento de la sanción administrativa. En definitiva, se razona, en tales casos no hay ni superposición ni adición efectiva de una nueva sanción y que el derecho reconocido en el art. 25.1 CE en su vertiente sancionadora no prohíbe el «doble reproche aflictivo», sino la reiteración sancionadora de los mismos hechos con el mismo fundamento padecida por el mismo sujeto. 0 No obstante, como la excepción invocada y acogida procede del reconocimiento de los efectos característicos a una sentencia dictada fuera del ámbito jurisdiccional nacional, concretamente por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y en revisión de un expediente administrativo sancionador seguido ante la Administración comunitaria, deberá estarse al derecho comunitario para conocer si desde aquella resolución debe quedar excluido el juicio, ante la jurisdicción penal española, al que viene siendo convocada la mercantil TECNAGRIND, S.L.. Conviene a este fin acudir al Convenio Europeo para la aplicación de los Acuerdos de Schengen de 1985 y también a la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, integrada dentro del bloque de derecho interno de la Unión, por tanto vinculante y exigible para los Estados, desde el artículo 6 del Tratado de Lisboa 2007/C 306/2001 de 13 de diciembre, de modificación del Tratado de la Unión Europea y del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, vigente desde el 1 de diciembre de 2009; regulación que deberá ser complementada con las previsión del artículo 23.2 c/ de la LOPJ, de aplicación al actual proceso en la misma medida en que, recaída sentencia condenatoria de la sociedad aquí llamada como responsable civil, nada consta ni se acredita sobre si dicha sociedad ha satisfecho y devuelto los importes a cuyo reintegro venía compelida en la resolución invocada como presupuesto de la cosa juzgada.

En el Convenio Europeo sobre la Aplicación del Acuerdo de Schengen (CAAS), concretamente en sus artículos 54 a 58, se establecen una serie de excepciones a la eficacia del principio que posibilitan a otro Estado miembro, distinto al del juicio, a proceder contra quien ha resultado ya sentenciado en otro. Así dispone el primero de los indicados preceptos que Una persona que haya sido juzgada en sentencia firme por una Parte contratante no podrá ser perseguida por los mismos hechos por otra Parte contratante, siempre que, en caso de condena, se haya ejecutado la sanción, se esté ejecutando o no pueda ejecutarse ya según la legislación de la Parte contratante donde haya tenido lugar la condena 0. En la misma línea, y con igual alcance, el artículo 23.2 c/ de nuestra LOPJ contiene un motivo de excepción a la eficacia de la cosa juzgada para los delitos trasnacionales, en referencia también a los supuestos en los que el culpable, aun cuando hubiere sido condenado en país extranjero, no hubiere cumplido la condena impuesta, o, de haberla cumplido parcialmente, siempre que se tenga en cuenta para el descuento la parte de la condena ya cumplida.

Singular y más estricta prohibición se contiene en el artículo 50 de la vinculante Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, cuando se reconoce que Nadie podrá ser acusado o condenado penalmente por una infracción respecto de la cual ya haya sido absuelto o condenado en la Unión mediante sentencia penal firme conforme a la ley 0. Sin embargo, ninguna proyección puede tener esta garantía comunitaria respecto de las partes aquí llamadas como acusados o como terceros civil y subsidiariamente responsables con aquellos, desde la naturaleza de la resolución invocada con efectos de cosa juzgada, pues no se trata de una sentencia penal, sino de resolución dictada, sí por un tribunal de justicia, pero en el seno de un proceso de revisión sobre la decisión de la Administración Comunitaria sobre la revocación y reintegro de unas subvenciones por ella otorgadas.

Así pues, ningún efecto obstativo puede proyectarse desde aquella resolución hacia el actual proceso penal en base a la invocada cosa juzgada, pues se trata, además, de una resolución dictada por Tribunal no nacional español respecto de hechos de apariencia delictiva cometidos en territorio español, por ello bajo el fuero jurisdiccional de los tribunales españoles, porque la calidad en que ha sido llamada al proceso la mercantil TECNAGRIND, S.L. es subsidiaria de la que corresponde a los acusados penales, para quienes ningún pronunciamiento se disponía en aquella resolución comunitaria, y, finalmente, porque la entidad condenada a devolver las subvenciones que se declaran indebidamente percibidas, TECNAGRIND, S.L., no nos consta, ni se acredita, que haya hecho efectivos tales reintegros ni cumplido con lo que se le imponía en la resolución invocada, de tal forma que, aun para la eventualidad de que aquí resultase condenada a su pago o devolución, no se vería afectado el derecho que prohíbe el bis in idem 0 siempre que para la ejecución de lo que aquí pudiere resolverse fuesen descontadas las cantidades reintegradas en cumplimiento de la resolución comunitaria, como impone la doctrina constitucional emanada de la STC 2/2003 y el artículo 23.2 c/ de la LOPJ.

Procede, por tanto, resolver ahora dejando sin efecto también la decisión del Juez Penal de acoger la excepción de cosa juzgada respecto de la sociedad mercantil TECNAGRIND, S.L., que mantendrá por ello su condición de parte civil como eventual tercero responsable civil subsidiario en idénticos términos a los que había quedado abierto el juicio oral respecto de la misma.

VISTOS los artículos citados y los demás de legal y pertinente aplicación

Fallo

1º.- ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, y en su integridad el ejercitado en nombre de la COMISIÓN EUROPEA contra el auto de 23 de noviembre de 2010 dictado por el Juzgado Penal nº 23 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado del que trae causa el presente rollo.

2º.- REVOCAMOS y DEJAMOS SIN EFECTO la indicada resolución en aquello que decide el acogimiento de la excepción de cosa juzgada respecto de la sociedad mercantil TECNAGRIND, S.L. y también en lo que dispone el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones por prescripción de los hechos respecto de los acusados.

3º.- CONFIRMAMOS y mantenemos el resto de los pronunciamientos contenidos en el auto recurrido.

DEVUELVASE la causa al Juez Penal para la efectiva celebración del juicio oral en las circunstancias en que quedó formalmente abierto.

4º.- Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y hágaselas saber que contra la misma no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los que puedan interponerse frente a la sentencia que ponga fin al juicio oral abierto.

Dedúzcase testimonio de este Auto y remítase juntamente con las Diligencias principales al Juzgado de procedencia para que en él se lleve a efecto lo ordenado.

Así por este nuestro auto lo mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo ordenado, doy fe.