Auto Penal 600002/2022 Audiencia Provincial Penal de Bizkaia nº 1, Rec. 2/2022 de 28 de octubre del 2022

PRIMERO. - El Letrado de D. Carlos Ramón recusa a la Magistrada-Jueza del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Barakaldo que instruye un total de cuatro procedimientos penales, todos ellos en diferentes estadios procesales, argumentando que con sus actuaciones ha perdido la necesaria imparcialidad y por ello debe apartarse del conocimiento de la totalidad de los asuntos de los que conoce.

En concreto los procedimientos penales a los que afecta la recusación planteada y que han dado lugar a otros tantos incidentes de recusación son los siguientes: DP 311/22 (incidente nº 2/22): PAB 381/20 (incidente nº 3/22); PAB 347/21 (incidente nº 4/22); y PAB 737/22 (incidente nº 5/22).

En su escrito de recusación nos expone la suerte de procedimientos civiles de los que ha ido conociendo el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, y las diferentes resoluciones dictadas, y nos relata que a raíz de una resolución -pendiente de recurso- dictada en el procedimiento nº 381/20 se acordó, incorrectamente y en su perjuicio, la incoación de un nuevo procedimiento penal, el registrado con el nº 311/22, procedente de determinadas manifestaciones efectuadas por testigos que habían declarado en el citado procedimiento, y ello para la averiguación de unos hechos no denunciados ni comprendidos en el objeto de los procesos anteriores. Refiere que se han practicado diligencias con anterioridad a que le fueran notificadas, y que en suma la Magistrada-Jueza ha actuado con una pérdida manifiesta de imparcialidad que, a su juicio, extrae de las siguientes actuaciones y formas de proceder:

Refiere el Sr. Letrado del recusante (reproducimos en su integridad respetando lo resaltado en letra negrita) que (sic) "tras el visionado de las grabaciones de las declaraciones prestadas por la víctima D.ª Hortensia y el hermano de ésta D. Candido el pasado 31 de mayo, así como de los testigos D.ª Rosa, D. Cecilio y D.ª Sabina el día 7 de junio, se ha apreciado en la Sra. Magistrada la causa de recusación consistente en carecer de imparcialidad objetiva respecto a la persona del investigado por tener interés indirecto en el procedimiento y en los hechos que en el mismo se investigan.

En efecto, resulta revelador de la falta de imparcialidad objetiva el tenor de las preguntas y comentarios expresados por la Sra. Magistrada durante las testificales que han tenido lugar los recientes días, absolutamente capciosas y tendentes a obtener una respuesta que pudiera colmar las expectativas inculpatorias por las que se dio inicio a la instrucción, incluyendo reiteradas referencias al Letrado que suscribe respecto a un supuesto "pacto" o "consenso" incumplido sobre las testificales que debieran haberse practicado en el procedimiento anterior al que nos ocupa.

De un somero visionado de las grabaciones de las testificales practicadas, se deduce que la instrucción no se asienta en la observación objetiva de las circunstancias concurrentes, sino en la subjetividad de la instructora de considerarse un instrumento que permita a la contraparte obtener alguna ventaja en el largo peregrinaje judicial que se viene siguiendo entre los litigantes, vulnerando con ello el derecho de los procesados a un juez imparcial:

1º Grabación de la declaración de D. ª Hortensia celebrada 31 de mayo de 2022:

1.a.-) A lo largo de los siete primeros minutos del acto, S.Sª realizó los siguientes comentarios en presencia de la víctima y su letrada:

"Este es un procedimiento que se ha incoado a raíz de deducir testimonio de las declaraciones de testigos, en el anterior procedimiento, en el 2020 el 381, allí por parte del Ldo. Del Sr. Carlos Ramón se interpuso un recurso de reforma una vez que yo ya había dictado un auto tras haber consensuado personalmente con los dos letrados que acudieran tal día para prestar declaración por esos nuevos hechos que se habían descubierto una vez que ya habíamos tomado declaración a Hortensia y a él. Se interpuso por parte del letrado del varón un recurso de reforma al que se adhirieron tanto la letrada de Hortensia como el Ministerio Fiscal que indicó que por los hechos que se había prestado declaración ya había finalizado el periodo de instrucción, pero lógicamente por los hechos nuevos que presuntamente habían aflorado, en base a las declaraciones de esos testigos, se dedujo testimonio, por esos hechos tenemos el nuevo procedimiento. Es verdad que el auto deduciendo testimonio ha sido objeto de recurso por el letrado del Sr. Y todavía no se me han pasado las actuaciones para resolver, pero de todas formas el recurso no interrumpe el que se pueda comenzar hoy a tomar declaración, siendo así que también nos consta que la persona investigada, Carlos Ramón, ya ha recogido la notificación por la que tiene que acudir a declarar el próximo mes.

A la vista de las manifestaciones de estos testigos, este procedimiento se ha incoado por presuntos delitos de maltrato, coacciones, también un delito de amenazas, quebrantamiento continuado de medida cautelar, en un contexto también de maltrato habitual.

Letrada, quizá sería lo más cómodo hacer como en el otro procedimiento, un determinado hecho, como ya aparecen descritos en el auto en que yo acordé deducir testimonio, yo hago la pregunta y usted hace la pregunta y vamos de forma ordenada

Hay algún testigo que nos comentó este hecho. ¿Es así, no es así? Aclárenoslo, o igual puede resultar que fuera objeto de denuncia, porque no puede olvidar cuando en 2017 interpuso la primera denuncia, y declaró para la orden de protección, y se envió a DIRECCION002, pero después cuando se les cita a declarar se acoge a la dispensa, y en base a la declaración de Bilbao, se logró sacar adelante un auto PA, yo le voy a ir preguntando por unos hechos concretos y me dice."

Tras preguntar a la testigo si quiere declarar, prosigue cuestionando a la víctima sobre un procedimiento judicial ajeno al que le atañe:

"Cuando suceden los hechos mantenía una relación, estaba casada, porque esa Sentencia marroquí, no sabemos nada del Supremo, bueno luego nos dice...., en el momento de los hechos estaba casada. Si así quisiera se podría acoger a la dispensa, a no contestar, quiere contestar."

Ello en referencia al procedimiento de divorcio civil que se sigue entre las partes y ante el mismo Juzgado. Ha de presuponerse que la Sra. Magistrada debió continuar con las pesquisas sobre aquel otro procedimiento una vez concluida la grabación y desde luego sin la presencia del letrado del investigado.

No es posible sostener la neutralidad del juicio valorativo de la Sra. Magistrada tras cuestionar a la testigo sobre el devenir extrajudicial en nuestro país de un proceso de divorcio ajeno al que aquí se enjuicia.

1.b.-) Más adelante la Sra. Magistrada ofrece la respuesta a la testigo guiándola en el interrogatorio para evitar, por un lado, la prescripción del delito investigado, y por otro, la aplicación de la figura de la cosa Juzgada:

"SSª volvió a cambiar las pastillas y se las volvió a tirar? Cuántas veces cree que se las tiró? Una única vez?

Hortensia: me ha dicho Sabina que hay opción para comprar para tres meses, las guardo en la almohada del dormitorio

SSª y él las encontró

Hortensia: y ya está, él no las ha encontrado, él se cree que no estoy tomando nada porque como no las ve.

Al quedarme embarazada de Carlos Ramón, él se mosquea mucho, "o te has vacunado", me presionó bastante hasta que le dije las pastillas que las guardaba en la almohada, él me cogió la tarjeta de DIRECCION000

SSª en julio 2017 pide la orden y va al refugio, pide la orden en Bilbao, y es ya en septiembre cuando vuelve otra vez a vivir, y entonces al quedarse embarazada en octubre es cuando él descubrió que no se ha había quedado embarazada antes aunque él no lo sabía

Hortensia: él me dijo que quería una explicación y le dije que tomaba las pastillas

SSª es cuando él se las quitó al regresar del refugio y le explica un poquito

Hortensia: en septiembre 2017

SSª cuando le quita las pastillas de la almohada las tiró

Hortensia: sí las tiró

SSª y también le tiró la txartela

Hortensia: romperla no, me la quitó, cuando me quedé embarazada de Carlos Ramón otra vez la dejó ahí

SSª cuando en septiembre 2017 vuelve a vivir del refugio, seguía tomando las pastillas o dejó de tomarlas cuando va al refugio

Hortensia: en el refugio dejé de tomar las pastillas

SSª cuando vuelve a vivir con él en septiembre comienza a tomarlas"

Como apuntábamos, la Sra. Magistrada conduce a la testigo, a fin de encuadrar el hecho investigado tras el verano de 2017, evitando así la prescripción del delito.

1.c.-) La Sra. Magistrada continua la declaración formulando enunciados de forma capciosa, provocando una respuesta que sólo puede ser afirmativa a cargo de la víctima y sin ninguna clase de defensa posible para el investigado, al ofrecer la forma en la que se desarrolló el hecho investigado del que únicamente fue testigo la propia víctima, del siguiente tenor:

"SSª ella nos dijo como que escondía el móvil entre las zapatillas de la niña, es así?

Hortensia: en unas zapatillas blancas, él nunca encontró este móvil

SSª este móvil se lo prestaron por si acaso necesitaba ponerse en contacto al margen del otro móvil o por qué

Hortensia: ella sabe que me pega, a finales de 2017 me pegaba todos los días, ella lo sabe, y justo esa noche me ha pegado bien, ha cogido los dos móviles y se ha ido, y le llamé a Rosa contándole lo que me pasaba y presenté la primera denuncia

SSª antes de poner la primera denuncia, utilizando ese teléfono móvil, llamó a Rosa diciéndoles " mira lo que me ha pasado, voy a poner la denuncia " ¿tiene ese recuerdo?"

Se aprecia cómo la Sra. Magistrada "genera" el "recuerdo" de la víctima, sobre la expectativa de una respuesta afirmativa. ¿Qué otra respuesta podría haber dado la testigo a semejante enunciado?

1.d.-) Continúa la declaración mediante la Sra. Magistrada instigando a la víctima para que dé la respuesta previamente buscada por la primera, y encuadre el hecho en una fecha no prescrita:

"SSª igual nos lo tiene que aclarar porque pertenece a otro procedimiento. Hasta cuándo dio de mamar a C?

Hortensia: 2 años fijo

SSª parece ser que estaba usted en el taller, y su hermano, es un detalle que nos dijo Candido, y parece ser que estaba sentada en una silla que tenía ruedas y daba de mamar, y se quedó dormida, nos dijo Candido que le había tirado del pelo, le dijo que por qué te habías quedado dormida, y que incluso había desplazado la silla, usted no se cayó, pero le agarró del pelo diciéndole que te has quedado dormida. ¿Recuerda ese episodio?

Hortensia: cosas así hay muchas. Acordándome así, no me acuerdo de los detalles

SSª Candido el tiempo que vivió con ustedes trabajó en el taller.. "

Lo marcado en negrita, además de ser tendencioso, es radicalmente falso, dado que el testigo D. Candido, hermano de la víctima D. ª Hortensia, narrará en la declaración prestada ese mismo día cómo supuestamente vio cómo el investigado agarró del gorro a D.ª Hortensia, pero no del pelo, pese a los esfuerzos por la Sra. Magistrada para incluir la comisión de un delito más grave que uno leve y que permitiera declararlo no prescrito, como se apreciará en el apartado 2º de este hecho.

1.e.-) Más adelante la Sra. Magistrada ofrece el relato completo a la víctima, e incluso desliza algunas palabras clave que permitan a D.ª Hortensia construir una versión en el que sustentar un futuro auto basado en "indicios", como los que se pretenden obtener por medio de la declaración, nula obviamente, que nos ocupa:

"SSª Mire, otro episodio, supuestamente esto nos lo contó Sabina, ella lo ubicaba en verano 2017, antes de poner la denuncia, lo que nos dijo es que se llevan a la niña para que no estuvieran siempre en el taller, y que llegó al taller a devolverle a la niña, y que tenía todos los labios hinchados, y le dijo que K le había golpeado con un martillo. ¿Recuerda que le hubiera golpeado con un martillo, o con ..? Se lo digo porque en otro procedimiento aludía a unos guantes de soldar, a ver qué pasó. Recuerda ese episodio: labios hinchados...., martillo....."

1.f.-) Continúa la Sra. Magistrada con la exposición conducente a obtener respuestas perjudiciales para el investigado, y respecto del delito de quebrantamiento de medida cautelar, ni siquiera es necesaria una respuesta de la testigo, dado que la Sra. Magistrada enuncia la respuesta directamente, dando por supuesta la confirmación de la víctima y sin tan siquiera esperar a ésta para concluir su interrogatorio:

"SSª hay un procedimiento abierto, pone la denuncia, se va a un piso con él, en octubre se queda embarazada de Carlos Ramón, por ese volver y quedarse embarazada, ya se ha abierto un procedimiento de quebrantamiento de medida cautelar, ya se ha hecho el auto de PAB, ha sido recurrido, pero la audiencia ha dicho que hay que seguir adelante, el quebrantamiento -él no puede estar con usted-, eso ya forma parte de ese expediente que se va a mandar al juzgado de lo penal

Desde que se queda embarazada en octubre, en adelante, usted siguió viviendo con él en DIRECCION001 con toda normalidad, hasta que nació el niño, hasta que acuden al juicio, ha sido una convivencia continuada. Solamente necesitaba que me lo confirmara. "

Concluye la declaración con un imperativo " Se muestra parte y reclama " por parte de la Sra. Magistrada.

Lamentablemente, la parte de la conversación en la que la Sra. Magistrada inquiere a la denunciante para que le informe sobre el desarrollo de un recurso casacional interpuesto frente a una Sentencia de divorcio dictada en Marruecos entre los mismos litigantes (" esa Sentencia marroquí, no sabemos nada del Supremo, bueno luego nos dice...") no se encuentra grabada, pero podemos aventurar que tal cruce de información sí se produjo, entre la propia víctima y la Sra. Magistrada, o entre la letrada presente y la segunda, aunque no se encuentre grabado. Todo ello con la intención de obtener información que pudiera beneficiar a la víctima y perjudicar al investigado en alguno de los procedimientos de familia a los que hemos hecho referencia en el hecho tercero del presente.

2º Grabación de la declaración de D. Candido celebrada 31 de mayo de 2022:

Como es de ver en esta declaración, la Sra. Magistrada parte de una premisa de culpabilidad del investigado, en relación a lo expuesto en el apartado 1.-e) anterior, en el que S.Sª hacía ver a la víctima cómo su hermano Candido había declarado que el Sr. Carlos Ramón le había tirado del pelo a aquella, cuando lo cierto es que no fue así según el propio testigo.

Pese a ello y tal y como consta transcrito, la Sra. Magistrada insiste una y otra vez al testigo para obtener un relato de los hechos acaecidos que coincida con el que indiciariamente trae causa de este procedimiento, y no cesa hasta obtener la respuesta buscada que desde luego perjudicada al investigado gravemente, amén de tratar de introducir el hecho en fecha posterior a 2017, esto es, como no prescrito:

"SSª Parece ser que Vd. Vio que ella se quedó como dormida, cuéntenos ese episodio"

Candido: Se quedó dormida y le agarró del gorro

SSª ¿Le agarró del gorro y también le agarró del pelo?

Candido: Sí todo para atrás

SSª ¿Y movió la silla y todo?

Candido: Sí movió la silla porque tiene ruedas

SSª Le quitó sólo el gorro o también le agarró del pelo

Candido: Agarró todo para atrás

SSª Él le agarra y se la movió hacia atrás, pero ella no cayó al suelo ni nada ¿no?

Candido: No porque tenía ruedas, sólo para atrás

SSª Recuerda si Casilda ( por error, se refiere a Hortensia ), se quejaba " pues oye, me duele el pelo, menudo tirón me has dado", que ella se quejara, Hortensia, ¿recuerda?

Candido: Creo que sí, es normal si estás dormido y viene otro y agarra

Acusación Particular Cuándo sucedió este episodio

Candido: No me acuerdo tanto

SSª Es que es muy importante por eso la letrada de Hortensia incide en la fecha, usted ya vive con ellos, y este episodio recuerda si era verano, otoño o hacía frío

Candido: No me acuerdo

SSª Llevaba mucho tiempo viviendo con ellos.

Candido: Más o menos un año"

Introduce el factor temporal largo para sobrepasar el año 2017, aunque el testigo refiere que desconoce absolutamente cuándo se produjo el hecho.

3º Las declaraciones del resto de testigos son de tenor similar a las transcritas.

4º Además de lo expuesto mediante las transcripciones de las declaraciones -contenido de suficiente entidad como para que prospere la recusación formulada sin mayores precisiones-, resulta que la Sra. Magistrada ha realizado actuaciones procedimentales exclusivamente tendentes a restringir el derecho de defensa del investigado:

- La inaudita celeridad con que se han señalado y practicado las citadas diligencias, en comparación con el habitual funcionamiento del propio Juzgado en asuntos de características similares en los que las declaraciones se señalan a meses vista, lo que determina que la Juzgadora ha imposibilitada la efectiva defensa del investigado al ser privado de asistir a las mismas por medio de su abogado

- La fundamentación del Auto de 13 de junio de 2022 que se acompaña como Documento número 7 por el que se rechaza suspender la declaración del investigado prevista para el próximo día 17 de junio argumentando que este Letrado " perfectamente conoce los motivos por los que se acordó la deducción de testimonio, conoce las declaraciones de las partes y testigos en las citadas DIP 381/2020 ... por lo que, se repite, conoce perfectamente todos los hechos " así como que " el Letrado que asiste al Sr. Carlos Ramón .... conocía que el día 7 de junio de 2022 estaban citados a prestar declaración en calidad de testigos Rosa, Cecilio y Sabina, acto de toma de declaración en la que el Letrado del Sr. Carlos Ramón no compareció " , cuando es un hecho indubitado y conocido por la Sra. Magistrada que la notificación de tales declaraciones fue efectuada el día 8 de junio de 2022, es decir, un día después de que se celebraran las mismas, según consta en el acuse de recibo que se acompaña como Documento número 8

La consecuencia de todo ello genera un escenario judicial pavoroso: como es de ver de forma muy gráfica en las grabaciones de cada de las declaraciones en las que la Sra. Magistrada se alinea con la postura de la acusación, y al alimón con la letrada de la víctima, pergeñan el andamiaje de una serie de indicios obtenidos de declaraciones dirigidas por la instructora como medio para un fin único: llevar a juicio al Sr. Carlos Ramón por enésima vez como encausado de cuantos más delitos, mejor.

Todo ello más propio de otro tipo de sistemas legales no constitucionales".

Como es de ver en los respectivos incidentes de recusación, las restantes partes -Ministerio Fiscal y Acusación Particular-, se ha opuesto a la recusación, destacando la descontextualización de los extractos transcritos por el recusante, y negando rotundamente la alegada pérdida de imparcialidad de la Magistrada instructora.

La Magistrada-Jueza instructora niega la concurrencia de la causa de recusación en la totalidad de los procedimientos de los que ha conocido, y singularmente en el que se ha formulado el incidente y que por extensión ha afectado a los demás, ya que aunque se encuentran en diferentes estadios procesales y algunos muy avanzados, todavía no ha perdido la competencia para su conocimiento. Niega actuación alguna realizada en perjuicio del investigado, y afirma su total imparcialidad para el conocimiento de los asuntos.

SEGUNDO. - Brevemente recordaremos lo que sobre la imparcialidad del juez establece nuestra Jurisprudencia. Así la sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo STS 3321/2022, de 21-9 dice que "Como ha expresado el Tribunal Constitucional, la obligación de ser imparcial que impone la ley al órgano judicial decisorio de la contienda puede resumirse en dos reglas: primera, que el Juez no puede asumir procesalmente funciones de parte; segunda, que no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a su favor o en contra ( SSTC 60/2008, 26 de mayo y 5/2004, de 16 de enero , FJ 2, entre otras).

El TEDH se ha referido al punto de vista del acusado respecto de la imparcialidad del Tribunal, para decir que, aunque su visión de la cuestión es importante, no es sin embargo decisiva. Mayor importancia ha concedido al hecho de que sus sospechas puedan valorarse como objetivamente justificadas ( STEDH de 25 septiembre 2001, Caso Kizilöz contra Turquía ; en la STEDH de 25 julio 2002, Caso Perote Pellón contra España , y en la STEDH de 17 de junio de 2003, Caso Pescador Valero c. España ). La misma línea ha seguido el Tribunal Constitucional, que en la STC 69/2001, de 17 de marzo , con cita de otras muchas resoluciones, decía lo siguiente: "Es importante tener presente en este aspecto que, para que, en garantía de la imparcialidad, un Juez pueda ser apartado del conocimiento concreto de un asunto, es siempre preciso que existan sospechas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos, que permitan afirmar fundadamente que el Juez no es ajeno a la causa, o que permitan temer que, por cualquier relación con el caso concreto, no utilizará como criterio de juicio el previsto por la Ley, sino otras consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico. Por más que hayamos reconocido que en este ámbito las apariencias son importantes, porque lo que está en juego es la confianza que, en una sociedad democrática, los Tribunales deben inspirar al acusado y al resto de los ciudadanos, no basta para apartar a un determinado Juez del conocimiento de un asunto que las sospechas o dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar, caso a caso, más allá de la simple opinión del acusado, si las mismas alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas".

Aplicando las ideas expuestas a los supuestos enjuiciados, conviene que hagamos unas puntualizaciones previas. La primera es la relativa a que no vamos a analizar ninguna de las vicisitudes que se nos exponen sobre las diferentes causas o procedimientos civiles que afectan a los litigantes y de los que ha conocido la Magistrada- Jueza. Se trata de procedimientos en los que ha intervenido y dictado resoluciones que han sido objeto de sus correspondientes recursos en la vía civil sobre los que no versa la recusación deducida. La segunda es la relativa a que tampoco nos compete pronunciarnos a cerca de la incoación del proceso penal del que dimana la recusación porque también se trata de una resolución judicial que está sometida al sistema legal de recursos del que el recusante ha ejercitado su derecho. Corresponde al órgano judicial competente determinar la corrección o incorrección de esta resolución, así como de aquéllas que se hayan adoptado en su seno, y será éste quien determine si, en su caso, se ha podido producir alguna infracción de norma procesal o del Ordenamiento Jurídico en general.

En otras palabras, si la práctica de las diligencias acordadas en las diligencias previas nº 311/22, y su concreta realización en tiempo y forma es o no ajustada a derecho es competencia del órgano a quien naturalmente corresponde el conocimiento de los recursos que ha interpuesto el Sr. Letrado recusante, o que en su caso interponga de futuro, no constituyendo objeto del incidente de recusación. Por ello, no entramos a valorar si la práctica de las diligencias testificales de las que trae causa la recusación se efectuó sin el conocimiento del Letrado recusante, puesto que esta cuestión debe resolverse en su caso a través de los oportunos recursos de los que dispone la parte, y desde luego no apreciamos de la actuación de la Magistrada-Jueza motivo alguno que afecte a su imparcialidad por este concreto hecho. Ésta ha explicado, razonado y resuelto, que, a raíz del personamiento del Letrado en las actuaciones, éste tenía pleno conocimiento de las diligencias acordadas, de las causas que motivaron la concreta fecha de su realización y de las causas por las que no acordó la suspensión de la declaración del investigado. Y, del contenido de estas decisiones judiciales, la parte afectada está en su legítimo derecho de discrepar, pero no se aprecia en ello el menor atisbo de pérdida de imparcialidad. Es la expresión razonada de una decisión judicial para cuya discrepancia está prevista la interposición de recursos, pero de la que en modo alguno se puede sustentar una pérdida de imparcialidad. Lo contario supondría elevar cualquier discrepancia de un Letrado, respecto a decisiones judiciales que entiende le son desfavorables, a la categoría de presupuesto habilitante para apartar al Juez del conocimiento de los asuntos; lo que en modo alguno es admisible en nuestro Ordenamiento Jurídico.

TERCERO. - La recusación de la Magistrada- Jueza, tal y como expresamente se reconoce y expresa en el escrito, se centra en el modo en el que ésta ha dirigido y practicado dos concretos interrogatorios: el de Dª Hortensia, y el de su hermano D. Candido.

También se menciona como casusa de recusación el resto de interrogatorios de los demás testigos, pero a diferencia de los anteriores no se menciona ninguna concreta actuación de la Magistrada que revele pérdida de su imparcialidad en la dirección de estas diligencias; de donde no entendemos mínimamente justificada actuación alguna que permita prosperar el incidente por esta genérica, vaga e injustificada alegación sobre la que no se aporta el más mínimo dato a este tribunal; motivo por el que no apreciamos la recusación deducida con base en estas otras diligencias, procediendo, en definitiva a valorar la actuación de la Magistrada en las dos testificales citadas.

Resulta obvio expresar que para emitir la presente resolución este tribunal ha procedido al visionado de las pruebas testificales aludidas, y ya adelantamos que no apreciamos de denunciada causa de recusación en la actuación de la Magistrada-Jueza.

A.- CONSIDERACIONES GENERALES

Con carácter general debemos afirmar que el recusante realiza una transcripción parcial de las declaraciones testificales, parcialidad que acomoda a su personal opinión, desnaturalizando, y hasta retorciendo interpretativamente el contenido real de las pruebas practicadas. No hay más que ver el contenido total de ambas pruebas para realizar esta afirmación. En su escrito destaca aspectos parciales de las mismas a las que da su personal e interesada visión, y que dista mucho de lo sucedido si se analiza la totalidad del desarrollo de la prueba, tanto en la formulación de las preguntas como en el contenido de las respuestas.

Además, también con carácter general debemos recordar al recusante que una abundante doctrina jurisprudencial niega la pérdida de imparcialidad en buena parte de aquéllos supuestos en los que un tribunal de enjuiciamiento -que no un órgano de instrucción- interviene en la práctica de las pruebas personales adoptando decisiones relativas a la procedencia o improcedencia de preguntas, y otras vicisitudes que acaecen en su práctica, afirmando que estas decisiones, interpretadas por la parte afectada como evidenciadoras de pérdida de imparcialidad, no responden sino al ejercicio legal del poder de policía de vistas o de derecho de dirección que asiste al tribunal en el desarrollo del juicio oral, y en modo alguno constituyen el defecto legal de pérdida de imparcialidad que se denuncia en los recursos. Siendo ello una realidad constante y que afecta al enjuiciamiento, difícilmente puede apreciarse, en principio, la invocada causa de recusación de una Jueza que está instruyendo unas actuaciones, y que obviamente no va a proceder al enjuiciamiento, tan solo por el hecho de que la parte discrepe del modo o de la manera en la que dirige la práctica de una diligencia de instrucción.

B.- CONSIDERACIONES PARTICULARES

1.- Declaración testifical de Dª. Hortensia.

- Pero entrando en el detalle de lo alegado, en lo tocante a lo referido en el escrito como apartado 1.a, nos resulta evidente que la Magistrada Instructora explica a la testigo la causa o el motivo de prestar nuevamente declaración testifical, y si bien es cierto que le proporciona detalles que, acaso, se pueden considerar superfluos para la testigo, lo cierto es que se trata de una mera introducción explicativa de determinadas vicisitudes procesales que en modo alguno revelan ni pedida de imparcialidad ni de neutralidad. La explicación proporcionada no tiene la más mínima consistencia para ser tachada de parcial, existiendo parcialidad, a nuestro juicio, en la mera impresión y opinión del Sr. Letrado recusante. Éste nos destaca en letra negrita unas frases que nos parecen absolutamente intrascendentes por limitarse a explicar a la testigo vicisitudes acaecidas en el proceso, sin que tengan consecuencia alguna en el testimonio prestado. Es más, hasta se podría llegar a interpretar que, debido a la introducción de algún concepto jurídico, tal como el del dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado, etc., se podría inferir que alguna parte de esta introducción explicativa podría no haber sido entendida por la testigo. Y lo que nos resulta evidente es que la Magistrada-Jueza estaba intentando explicar a la testigo que, dado que ya existe un procedimiento sobre unos hechos, y ha incoado otro procedimiento por otros hechos extraídos de testimonios del otro proceso, quiere cerciorarse de que la testigo comprenda si se trata de hechos que ya denunció, o por el contario de hechos nuevos diferentes que no han sido denunciados.

Por otra parte, la alusión al proceso civil que se sigue en Marruecos no tiene ninguna finalidad confabuladora, ni parcial, ni de perjudicar al investigado, puesto que lo que se desprende del comentario y pregunta no responde más que a la finalidad expresada por la propia Magistrada de que la testigo pueda, si lo desea, acogerse a la dispensa de declarar, lo que choca frontalmente con la interpretación que a este comentario otorga la parte recusante. No hay nada más que la manifestación de poder de dirección en la práctica de una prueba que ni se extralimita, ni incurre en vicio o defecto alguno.

- Alegaciones contenidas en el apartado 1.b.

Constituyen un claro exponente de trascripción parcial e interesada del contenido de la prueba. El visionado del DVD revela que la Magistrada no sólo efectuó estas concretas preguntas que nos refleja el recusante, sino que la testigo desarrolló en profundidad lo sucedido con el uso por su parte de medios anticonceptivos, aportando todo tipo de detalles en un relato que se muestra claramente espontáneo y no inducido. Es más, se trata de un relato en el que apenas se producen interrupciones, y las pocas que acontecen se explican desde la óptica de aportar detalle necesario a lo que está narrando para una mejor comprensión de los hechos que refiere.

Además, la interpretación sobre las preguntas dirigidas a la concreción de las fechas vuelve a ser interesada, porque lo que se aprecia del modo en que se dirige el interrogatorio es el de aclarar periodos temporales y fechas en las que ubicar temporalmente el relato con la finalidad de averiguar si los hechos pueden estar prescritos o no. No es admisible concluir que por el hecho de que se intente ubicar los hechos temporalmente se está dirigiendo el interrogatorio de manera intencionada para evitar la prescripción, porque precisamente lo que se colige es que la Magistrada está intentando averiguar si lo que relata la testigo se pudo cometer en un periodo en que por el transcurso del tiempo los hechos estarían prescritos. Nuevamente estamos ante una interpretación interesada de la parte que no se apoya en ningún dato de hecho que la avale, más allá de su mera sospecha que de principio es inasumible.

-. Alegaciones contenidas en el apartado 1c.

Nuevamente se nos refiere una trascripción parcial de la declaración, donde además de los reflejado en el escrito la testigo proporciona explicaciones del suceso sobre el que es preguntada proporcionando detalles del mismo. No apreciamos en el interrogatorio ni que se extraiga un relato de forma inducida ni que se provoque un determinado recuerdo en la testigo, porque refiere lo que recuerda de manera totalmente espontánea. Cuando la Magistrada instructora pregunta se aprecia la finalidad de despejar cualquier duda que pudiera existir sobre lo que ha narrado, no atisbándose asomo de pérdida de imparcialidad.

-. Alegaciones contenidas en el apartado 1.d.

Resulta evidente que la Magistrada-Jueza instructora quiere evitar que la testigo declare sobre hechos que no forman parte de este procedimiento, y le narra un episodio del que tiene conocimiento preguntándole si recuerda el hecho a lo que la testigo responde que no recuerda, que ha habido muchas cosas. Además, se afirma que la Magistrada realiza una afirmación falsa, lo que no es más que una discrepancia de la parte, que deliberadamente está ignorando que buena parte de las que denomina afirmaciones no suponen más que enunciados de hechos que se formulan en sentido interrogante, al modo de pregunta precedida de una previa afirmación, pero no como afirmación pura en sentido gramatical. No se debe confundir una afirmación con una pregunta, aunque ésta parta de una previa afirmación; hecho éste que se produce frecuentemente en la práctica de cualquier prueba personal, y que no es sino una técnica de interrogatorio en la formulación de preguntas, que no tienen la naturaleza de afirmación sino de cuestión sobre la que se interroga, o en sentido gramatical de pregunta o interrogante. La propia respuesta que proporciona la testigo ("cosas así hay muchas... no me acuerdo de los detalles") es la evidencia clara de que se trata de una pregunta y no de una afirmación. Del mismo modo preguntar si cuando su hermano vivió con ellos trabajó en el taller, no puede ser tildado de afirmación falsa, porque no es más que la formulación de una pregunta que jamás puede tener finalidad distinta que la de averiguar lo sucedido, y sin contenido falsario alguno.

-. Alegaciones contenidas en el apartado 1.e.

Nuevamente estamos en presencia de una pregunta que viene precedida de la información proveniente de otro medio de prueba y que posee la Jueza sobre un hecho sobre el que pregunta, y donde se aprecia claramente la finalidad de concretar y aclarar si se trata de un hecho sobre el que ya se ha conocido en otro procedimiento o se trata de un hecho nuevo. En este caso la testigo ofrece explicaciones muy precisas de lo que se le pregunta, sin que de nuevo estemos ante un relato inducido ni dirigido a obtener una concreta respuesta. Nos remitimos al soporte documental del acta que recoge la declaración, porque su claridad exime de más comentarios.

-. Alegaciones contenidas en el apartado 1.f.

Nuevamente se trata de una introducción explicativa con la finalidad de aclarar y despejar cualquier duda respecto a lo declarado por la testigo, a modo de recapitulación. Ni se provoca una determinada respuesta ni se pretende. Es la expresión de viva voz que permite a la Jueza despejar cualquier duda sobre aspectos de la declaración testifical, de donde seguimos sin apreciar que se nos acredite con algún dato de mínima consistencia, y más allá de la representación mental del recusante, la denunciada pérdida de imparcialidad de la Jueza instructora.

2.- Declaración testifical de D. Candido.

Este testigo declara sobre un suceso ocurrido en su presencia, y la Jueza le pregunta sobre los detalles del mismo, intentando que precise si cuando su hermana fue agarrada de la cabeza, lo fue solamente del gorro con que se cubría la misma, o de todo, gorro y cabeza tirando hacia atrás de ella. Puesto que no se trata de un detalle intrascendente no apreciamos ni que la exigencia de precisión sea superflua ni efectuada en perjuicio del investigado. Responde lisa y llanamente a la obligación del Juez instructor de investigar la realidad de lo sucedido. Y lo mismo sucede respecto a las preguntas tendentes a intentar concretar la fecha, por la ya mencionada importancia que la prescripción tiene de cara al conocimiento de los hechos. Ya lo hemos expresado. Expresar que la jueza está intentando, mediante sus preguntas, eludir la posibilidad de aplicar la prescripción del delito es una afirmación gratuita, interesada, e innecesariamente descalificadora que no se compadece con dato objetivo alguno que lo acredite o que lo permita inferir.

3.- Supuesta conversación no grabada mantenida entre la acusación particular y la Magistrada-Jueza.

Entendemos que es sorprendente que por un mero comentario hecho al principio de la declaración y con la finalidad ya expresada de informar a la testigo de la dispensa, se suponga el acaecimiento de un acto sobre el que no existe la más mínima prueba. Esta afirmación del recusante no sólo es gratuita, sino que es ofensiva porque afirma algo que desconoce totalmente, y que pretende articular sobre una mera conjetura que desliza en el escrito y que carece de toda lógica, y donde además cuestiona sin motivo que lo justifique la profesionalidad de la Jueza Instructora. Sobre la base de una sospecha que existe en su mente, llega a afirmar la ocurrencia de un hecho sobre el que no existe la más mínima constancia, y del que no se alcanza a comprender el sentido que tendría en el supuesto de que hubiera sucedido. Cualquier profesional del derecho sabe que la mera sospecha es inviable para tener por acreditado un hecho, y no nos encontramos ante una excepción a esta regla general. Lo afirmado por el recusante es inasumible, y no resiste un elemental análisis que permita sustentar la realidad de la sospecha denunciada.

Tampoco resiste un mínimo análisis valorativo el que se denuncie la celeridad en los señalamientos, y que ello sea motivo de recusación. Lo explica con claridad la Magistrada expresando que depende de la agenda de señalamientos y las peculiaridades que reviste el Juzgado del que es titular. No estimamos que este hecho, que debería felicitar el recusante como expresión del derecho del investigado, en su caso, a un juicio justo y sin dilaciones, merezca de más extensas explicaciones.

Finalmente nos resta por añadir que no hemos apreciado en la actuación de la Magistrada-Jueza recusada más que el ejercicio de su poder de dirección en la práctica de las diligencias de instrucción que ha realizado en las actuaciones, y, aunque cada miembro de la Carrera Judicial puede tener sus propios criterios sobre el modo de ejercitar estas facultades, no hemos apreciado ninguna actuación inadecuada, de extralimitación, y menos aún de pérdida de imparcialidad o de apariencia de la misma en el modo de conducirse la Jueza en la práctica de estas diligencias; desprendiéndose del escrito del recusante una discrepancia interesada sobre el modo de ejercicio de este derecho o poder, que se nos ha revelado con considerable inconsistencia para estimar la concurrencia de la causa de recusación. No solo eso; se nos han ocultado datos que se extraen de las propias actuaciones; se han descontextualizado comentarios explicativos exentos de intencionalidad parcial alguna; y se ha hecho afirmaciones gratuitas e innecesarias sobre hechos basados en sospechas que no han existido y que sólo están en los términos concretos del escrito iniciador de los incidentes.

Por ello, en atención a lo expuesto procede declarar que no concurre en la Magistrada-Jueza la causa de recusación prevista en el artículo 219.10 de la LOPJ, alegada por el recusante, declaración que se extiende a su intervención en todos los procedimientos penales que afectan al recusante y de los que está conociendo la citada Magistrada, debiendo continuar con el conocimiento de los mismos.

CUARTO. - Conforme a lo establecido en los artículos 228.1 de la LOPJ., y 70 de la LECRIM. procede imponer a la parte recusante las costas procesales causadas con motivo de los incidentes de recusación, ya que no apreciamos razones que justifiquen su no imposición. Al contrario, sí apreciamos razones que justifican su imposición y nos remitimos a lo afirmado en el penúltimo apartado del Razonamiento Jurídico Tercero de la presente resolución, y a lo resuelto sobre la denunciada conversación no grabada entre la Jueza y la Abogada de la Acusación (ordinal 3 del citado R.J).

Vistos los artículos legales citados y demás de pertinente aplicación