Auto Penal 726/2023 Audiencia Provincial Penal de Burgos nº 1, Rec. 507/2023 de 11 de octubre del 2023

PRIMERO . - El sustrato jurídico básico del Recurso del primer Apelación que se plantea por la representación procesal de la parte recurrente, se centra en considerar que no procede el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones, alegando básicamente que dicha decisión se basa en un error en la valoración del relato fáctico contenido en el escrito de querella y prueba practicada, que infieren la existencia de indicios claros de haberse cometido por los querellados un delito de revelación de secreto de empresa, tipificado y sancionado en el art. 279 del Código Penal. interesando la continuación de las diligencias previas por sus trámites legales, con la práctica de las diligencias de prueba solicitadas en el escrito de querella.

SEGUNDO. - Pues bien, para dar respuesta al motivo de recurso debe recordarse que, al respecto del sobreseimiento libre de acuerdo con lo previsto en el art 779.1.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con lo que dispone el art 637 del mismo texto legal , "procederá el sobreseimiento libre:1.º Cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiese dado lugar a la formación de la causa. 2.º Cuando el hecho no sea constitutivo de delito. 3.º Cuando aparezcan exentos de responsabilidad criminal los procesados como autores, cómplices o encubridores".

Debe tenerse en cuenta que, según reiterada doctrina, ésta resolución es, absolutamente compatible con el derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el art 24 CE, ya que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional "quien ejercita la acción penal no tiene en el marco del art. 24.1 CE , un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino sólo a un pronunciamiento motivado del juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, en la que indudablemente cabe la consideración de su irrelevancia penal y la denegación de la tramitación del proceso o su terminación anticipada. La inadmisión de querellas o denuncias (y la terminación anticipada de cualquier procedimiento) sólo requiere, desde el punto de vista constitucional, que las resoluciones judiciales que las declaren contengan una motivación razonada y razonable de las causas que han llevado a tal inadmisión" ( AATC de 11 de septiembre de 1995 y SSTC núms. 148/87, 23/88, entre otras muchas).

Así mismo, el Tribunal Supremo ha señalado en Sentencias como la de 1 de Marzo de 2005 que, "el principio constitucional de tutela judicial efectiva desde el prisma de la parte acusadora, sólo se instala en el ámbito propio de la mera legalidad, lo cual significa que tiene derecho a acudir a los Jueces y Tribunales para obtener la justicia que demanda y una decisión fundada en Derecho de las cuestiones suscitadas en el proceso, pero una decisión en cualquier sentido, clara y no vinculada necesariamente a la versión y criterio interesado de dicha parte, por lo que no equivale a que, en todo caso, la pretensión haya de ser atendida, cualquiera que sea la razón que asista al postulante, esto es, que la tutela judicial efectiva le concede el Texto Constitucional «in genere» y, que, por ello, no habrá denegación de justicia cuando las pretensiones no prosperen, máxime cuando los órganos jurisdiccionales, forzosamente, han de fallar en pro de una de las partes o el acogimiento de las formuladas por la parte contraria entrañen falta de tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos".

Pues bien, como conclusión que se infiere de la jurisprudencia anterior debe decirse que la decisión de sobreseer libremente las actuaciones sí resulta ajustada a derecho, esto es, si se subsume correctamente en alguno de los motivos previstos en el art 637 de la LECr, y está suficientemente motivada de forma que el justiciable conozca los motivos por los que se adopta dicha decisión no supone en ningún caso vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Aplicando dicha jurisprudencia al caso concreto, esta Sala entiende que, en el presente caso, la decisión judicial resulta suficientemente motivada de conformidad con los parámetros establecidos por el Tribunal Constitucional en interpretación de los arts. 24 y 120 de la Constitución, no existiendo por lo tanto vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por el hecho de sobreseer libremente las actuaciones, en la fase instructora de la causa, sin practicar la totalidad de las diligencias de prueba solicitadas en el escrito de denuncia.

TERCERO . - El sustrato material de las presentes actuaciones, queda circunscrito a los hechos relatados en la querella interpuesta por la ahora recurrente, en la que exponía lo siguiente:

"I. El proyecto de SKALA ROCO y la aparición de los querellados como posibles inversores.

1.- La sociedad SKALA ROCO S.L. se constituyó el 5 de julio de 2021 (DOCUMENTO Nº 2), con el objetivo de llevar a cabo la construcción, instalación y explotación de un rocódromo integrado en la provincia de Burgos (en adelante el "proyecto"), una idea de negocio nacida de su fundador y aficionado a la escalada, Juan Francisco, que es su Administrador Único.

A la empresa ABACUS PROPERTY DEVELOPMENT S.L.U. (en adelante "ABACUS"), especializada en la consultoría integral de proyectos, Juan Francisco (a título personal inicialmente y, una vez constituida, SKALA ROCO) le encargó un análisis de viabilidad del proyecto, que incluía tanto el estudio técnico y económico como la selección de su ubicación, análisis que quedó reflejado en la información y documentación reservada a la que más tarde se hará mención, fruto de un trabajo desarrollado a lo largo de varios meses. Los costes de estos trabajos, así como otros coetáneos necesarios para el desarrollo de la idea de negocio (excluyendo la compra del terreno a la que más tarde se hace mención), suponen un coste de 363.000 €.

De ese tiempo, 3 meses fueron dedicados a la búsqueda de la localización correcta para el rocódromo, siendo visitadas unas 70 naves, hasta llegar a la conclusión que en la ciudad de Burgos ninguna de esas opciones era idónea, ya fuera por sus características o por las limitaciones del PGOU, dadas las necesidades de superficie y altura para un centro de este tipo, por lo que se continuó con la búsqueda de suelo donde poder construirlo, localizando, tras el análisis de muchos terrenos, el definitivo en una parcela del polígono industrial de Villalonquéjar, próximo al núcleo urbano, que era propiedad de un Consorcio formado por el Ayuntamiento de Burgos y la Fundación Caja de Burgos.

Tras justificar el interés del proyecto para la ciudad, se adjudicó a SKALA ROCO la parcela el 15 de septiembre de 2021, formalizándose la compraventa en escritura pública de 6 de julio de 2022, por el precio de 166.175,52 € + IVA (DOCUMENTO Nº 3).

Como DOCUMENTO Nº 4 se acompaña el estudio que se elaboró para mostrar a los posibles inversores el trabajo realizado en la búsqueda del emplazamiento idóneo para la realización del proyecto.

SKALA ROCO es el primer rocódromo en construcción de España que no se adapta a una nave, sino que crea un edificio a medida, iniciando toda la obra civil desde cero.

2.- Para poder desarrollar dicho proyecto SKALA ROCO realizó una presentación con los estudios y trabajos encargados, destinada a los inversores que podrían estar interesados, fundamentalmente familiares y amigos, con el fin de contactar con ellos y ofrecerles la posibilidad de entrar en el negocio, a través de una financiación capitalizable.

El 21 de septiembre de 2021 la mercantil SKALA ROCO anunció su proyecto en redes sociales y en el Diario de Burgos (DOCUMENTO Nº 5), destacando que iba a construir un rocódromo de alto nivel, uno de los más importantes de Europa, que contaría también con un gimnasio, un gastrobar, un parque para el disfrute de los niños, un espacio de fisioterapia y otros para actividades como crossfit, pilates, yoga, etc.

3.- El 25 de octubre de 2021, un mes después de anunciar el proyecto, se puso en contacto con SKALA ROCO el querellado Carlos Jesús, a través de la red social Instagram, indicando literalmente (DOCUMENTO Nº 6):

"Estimados,

Mi nombre es Carlos Jesús, soy un escalador burgalés con gran interés en vuestro proyecto. Sobre todo, me gustaría saber si estáis interesados en admitir nuevos socios o inversores. Dejo aquí mi número de teléfono y mi correo electrónico con la esperanza de que podamos charlar al respecto: NUM000 DIRECCION000 Saludos Cordiales, Carlos Jesús".

4.- Al día siguiente, el 26 de octubre de 2021, el director general de SKALA ROCO, Cipriano, contactó vía telefónica con Carlos Jesús, quien mostró un gran interés en invertir y en participar de forma activa en el proyecto.

Carlos Jesús solicitó información detallada sobre el proyecto, sobre la parcela en donde se ubicaría, sobre la cuantía de la inversión y la identidad de los inversores, así como sobre el Plan de Negocio y demás documentación, que quería analizar con su familia, y en concreto con su padre, el también querellado Carlos Alberto, que comentó era quien tenía el conocimiento empresarial y el capital para invertir, ya que son socios mayoritarios del holding propietario de HIPERBARIC S.A. .

Cipriano le explicó las líneas generales del proyecto, de la ubicación del rocódromo y de la estructura financiera, sin revelar quienes eran los inversores, salvo el principal, Juan Francisco, emplazándole para una reunión tras la entrega confidencial del Plan de Negocio y del resto de la documentación necesaria.

Carlos Jesús es aficionado a la escalada y en el pasado tuvo la idea de montar un rocódromo en una de las naves propiedad de su familia, pero al final ni él ni su padre, que como ya se ha dicho es quien tiene el capital, lo veían viable y se echaron atrás. El negocio les generaba muchas dudas a nivel técnico y legal, con grandes exigencias en instalaciones y en seguridad que elevaban la inversión, lo que los llevó a pensar que no era rentable y que además tendrían muchas dificultades para que fuera aprobado por el Ayuntamiento.

II. La información confidencial facilitada a los querellados sobre el proyecto SKALA ROCO.

5.- Como DOCUMENTO Nº 7 se acompaña el acuerdo de confidencialidad (NDA) firmado el 30 de octubre de 2021 por Carlos Jesús, comprometiéndose a:

1. No divulgar la Información a ninguna persona, física o jurídica, ni a usarla para otro fin diferente al acordado por las partes,

2. No revelar a ninguna persona el hecho de que la Información le ha sido entregada, y

3. No divulgar que se estaban llevando a cabo negociaciones o conversaciones en relación con el Negocio, con el desarrollo e instalación de este, y con alguno de sus términos o condiciones.

El acuerdo de confidencialidad comprendía toda aquella información sobre el negocio que SKALA ROCO proporcionara al inversor de forma verbal, escrita o electrónica, información que se consideraba privada y confidencial, incluso aquélla que no estuviera marcada como tal.

El inversor debía adoptar las medidas apropiadas para que sus directores, empleados o agentes y representantes adoptasen y asumieran las mismas obligaciones de confidencialidad, siendo en cualquier caso el inversor responsable frente a SKALA ROCO de cualquier incumplimiento al respecto.

Es el mismo documento que firmaron todos los posibles inversores a los que se les facilitó información sobre el proyecto de SKALA ROCO.

6.- Inicialmente, Cipriano le envió por mail a Carlos Jesús la siguiente documentación amparada por aquella reserva:

1. El Business Plan (DOCUMENTO Nº 8);

2. La Memoria Descriptiva del Proyecto, que incluía el anteproyecto técnico del edificio (DOCUMENTO Nº 9); y

3. El Estudio de Mercado Inmobiliario para la selección de la ubicación (Doc.

7.- Durante los siguientes días se sucedieron varios contactos telefónicos entre Cipriano y Carlos Jesús, comentando distintos aspectos del proyecto, como las condiciones de los futuros trabajadores, los profesionales que contratarían, las características de la tienda y del restaurante, etc.

Carlos Jesús propuso entonces una reunión presencial con su padre y su hermano, por un lado, y con Juan Francisco y Cipriano, por otro, para conocerse, presentar el proyecto y hablar del Plan Financiero y de las condiciones económicas de un posible acuerdo. Su padre y su hermano estaban muy interesados en el proyecto, incluso Carlos Jesús se planteaba trabajar en el mismo, y al parecer le había enviado la documentación a su tío, que también pertenecía al holding familiar.

El Plan Financiero, necesario para definir el montante de la inversión, en aquel momento no estaba terminado, a la espera de recibir de las constructoras estimaciones del presupuesto de las obras. Aun así, en la documentación compartida con los querellados figuraban precios de los proveedores de escalada (muros, colchonetas, auto aseguradores, etc.) y previsiones de ingresos obtenidas tras el asesoramiento con profesionales de cada sector, desde chefs y empresarios de restauración en el caso del restaurante hasta cálculos sobre el volumen de negocio de Air Rock, información ésta compartida confidencialmente por uno de sus propietarios, el escalador D. Leovigildo (" Capazorras"), que representa un dato totalmente fiable y actualizado de la situación del sector en la ciudad.

Y es que Cipriano le comentó que había pocos técnicos en escalada en la provincia de Burgos y que había contactado con los escaladores Nazario y Leovigildo (" Capazorras") para que se sumaran a SKALA ROCO, si bien el primero no podía porque estaba preparando oposiciones para la Guardia Civil. Carlos Jesús llegó a decirle que Nazario no se había tomado bien la noticia de la entrada de una competencia fuerte en la ciudad y que igual Capazorras estaba más interesado en obtener información que en invertir.

8.- El 12 de noviembre de 2021 tuvo lugar la primera reunión presencial en las oficinas de HIPERBARIC, c/ Condado de Treviño nº 6 de Burgos, entre Carlos Jesús, su padre Carlos Alberto, su hermano y Cipriano y Juan Francisco.

Fue una reunión breve, en la que la familia Carlos Jesús Carlos Alberto reiteró su gran interés en invertir en el proyecto y en que Carlos Jesús participase en él de forma activa, si bien Juan Francisco quiso dejar claro que la inversión no obligaba a proporcionar un puesto de trabajo, aspecto con el que se mostró conforme Carlos Alberto.

Tras dicha reunión, Cipriano le envió a Carlos Jesús el 19 de noviembre un mail con el primer diseño que había recibido de la constructora de rocódromos ENTRE-PRISES (E-P), conociendo de esta forma la idea que SKALA ROCO tenía en mente tanto estética como de producto (colores, morfología de los muros de escalada, público objetivo, etc.), información confidencial que CAMPO BASE conoce y habrá sido determinante a la hora del diseño de su propia instalación y que se acompaña como DOCUMENTO Nº 10.

9.- Carlos Jesús insistía mucho en conocer los avances en los aspectos relacionados con el área de escalada.

Cipriano le reenvió un mail de E-P con otros rocódromos que había construido, indicando que probablemente terminara siendo la constructora porque pensaba que su propuesta sería mejor (calidad-precio) que la del resto de constructores que barajaban, como WALLTOPIA y SfC.

Como DOCUMENTO Nº 11 se acompaña la cadena de emails, en donde se aprecia el interés de Carlos Jesús en participar en la gestión del proyecto, llegando a comentar que había hablado de manera informal con sus amigos de Rockomadrid y le habían prometido su ayuda en la búsqueda de personal y en cualquier otro aspecto.

10.- En el mes de diciembre de 2021, Carlos Jesús comenzó a interesarse por el importe de la inversión de su familia en el proyecto, manifestando que él y su padre no querían ser un inversor menor y que les gustaría entrar con una participación significativa ("para pintar algo"), remitiéndole Cipriano a tratar ese tema una vez que estuviera terminado el Plan Financiero.

El 9 de diciembre de 2021, Juan Francisco, en su condición de administrador único de SKALA ROCO, remitió un email a los potenciales inversores informándoles detalladamente de los avances del proyecto en los distintos frentes: técnico, comercial, financiero y legal (DOCUMENTO Nº 12). Adjuntaba el Proyecto Básico y el Plan Financiero (DOCUMENTOS NOS 13 y 14).

11.- A la vista del Plan Financiero, Carlos Jesús comenzó a mostrar las primeras reticencias, fundamentalmente en las partidas inicialmente propuestas a los socios por los conceptos de "management fee" e "incentive fee" que percibiría anualmente ABACUS por los trabajos desempeñados por su equipo técnico, de administración, contable, jurídico, comercial, etc.

Aunque, como no podía ser de otra manera, Carlos Jesús reconocía que la idea, el diseño y el liderazgo del proyecto correspondía a Juan Francisco y al equipo de su elección, y ello debía ser remunerado, consideraba que, a falta de conocer el Pacto de Socios, la inversión que él y su familia tenían previsto realizar en el negocio, en torno a los 250.000 €, debería ser correspondida con mejores condiciones que las previstas en el Plan Financiero.

12.- El 4 de enero de 2022 tuvo lugar la segunda y última reunión presencial entre Juan Francisco y Cipriano y Carlos Jesús, su padre y su hermano, en las oficinas de HIPERBARIC.

La familia Carlos Jesús Carlos Alberto consideraba que, aunque no entendían del todo el papel de la consultora ABACUS y de sus fees (honorarios), el proyecto les resultaba atractivo y no deseaban ser meros inversores, sino socios con poder de decisión a nivel de gestión, ostentado una participación en la empresa del 30%.

De hecho, a los pocos días, el 12 de enero de 2022, Carlos Jesús envió un email con una propuesta de asociación y de aportación del 30% de la inversión inicial (DOCUMENTOS NOS 15 y 16):

"Es por esto que no deseamos ser inversores sino socios involucrados en la empresa y como tales nuestra participación está sujeta a las siguientes premisas:

Deseamos aportar en torno a un tercio de la inversión, lo que significa que asumimos: un tercio del riesgo, un tercio de la gestión del proyecto (a todos los niveles), un tercio de las contrataciones y un tercio de los beneficios."

Así pues, los querellados ofrecían 1/3 de la inversión, exigían 1/3 de participación en la gestión y deseaban obtener 1/3 de los beneficios.

Dicha propuesta no tenía sentido desde el punto de vista empresarial. Con independencia de que todo proyecto requiere de un liderazgo, la gestión tanto general como del día a día de una empresa es materialmente imposible descomponerla en porcentajes.

Desde la primera reunión, Juan Francisco trasladó a los querellados que no confiaba en sociedades donde existe la división de poderes y sí en aquellas con un liderazgo claro, que asuma la responsabilidad de definir la estrategia y tomar las decisiones, siempre escuchando y respetando las opiniones del resto de socios minoritarios (dentro y fuera del Consejo de Administración). Por tanto, los querellados eran plenamente conscientes de que su propuesta del 30% de las decisiones era no solo disparatada en la praxis empresarial, sino absolutamente inaceptable para Juan Francisco.

Realmente era una excusa para romper las negociaciones, como en seguida veremos que ocurrió, pues la intención de los querellados nunca fue llegar a un acuerdo e invertir en el proyecto de SKALA ROCO, sino única y exclusivamente obtener la mayor información posible para lanzar su proyecto y competir deslealmente en provecho propio.

13.- El 14 de enero de 2022, Juan Francisco envió un nuevo email a los posibles inversores, entre ellos Carlos Jesús, informando pormenorizadamente sobre los avances del proyecto a nivel técnico y financiero y que prácticamente estaban cerrados la estructura bancaria y el pool de inversores. También defendió el papel y los honorarios de ABACUS, aportando un email de uno de sus máximos representantes donde explicaba el trabajo ejecutado y por ejecutar en el proyecto (DOCUMENTOS NOS 17 y 18).

III. El proyecto CAMPO BASE de los querellados.

14.- Sin embargo, pocos días después, el 16 de enero de 2022, de manera un tanto inesperada, sin dar la oportunidad de mantener una llamada para aclarar las cosas, Carlos Jesús comunicó por email a Cipriano que finalmente la familia Carlos Jesús Carlos Alberto no iba a invertir en SKALA ROCO, alegando discrepancias sobre el papel de ABACUS (DOCUMENTO Nº 19):

"Hola Juan Francisco, Hola Cipriano:

Como ya supondréis no vamos a invertir en el proyecto Skala Roco. Aunque la idea de negocio nos atrae, tenemos discrepancias en lo tocante al papel de Abacus como gestor de la empresa, por ello lo mejor será que limitemos nuestra participación a ser clientes. Os deseamos suerte y éxito en la aventura que vais a acometer y os recordamos que aunque no seamos socios, estaremos encantados de ayudaros en cualquier asunto que esté en nuestra mano. Atentamente,

Familia Carlos Alberto Carlos Jesús"

Juan Francisco le respondió también por email, despidiéndose y agradeciéndoles el interés que habían tenido en el proyecto (DOCUMENTO Nº 20).

15.- Poco después llegó a conocimiento de la querellante que Carlos Jesús y su familia estaban desarrollando rápidamente su propio proyecto de construcción y explotación de otro rocódromo en la ciudad de Burgos, a escasos 1,5 km., en el mismo polígono industrial, aprovechando toda la información confidencial obtenida gracias a su supuesto interés en invertir en el proyecto SKALA ROCO.

Las primeras noticias llegaron a través de otros posibles inversores, constructoras y colaboradores en el proyecto de SKALA ROCO, como los escaladores mencionados Capazorras y Nazario. El primero está previsto sea el director técnico de SKALA ROCO, además de inversor.

Carlos Jesús se puso en contacto con ambos escaladores en varias ocasiones, difamando a Juan Francisco y manifestando que el proyecto de SKALA ROCO no seguiría adelante, solicitándoles una reunión para invitarles a asociarse con él en su propio proyecto de rocódromo, que decía tener muy avanzado.

Ninguno de los dos escaladores aceptó la oferta. En el pasado fue con Nazario con quien Carlos Jesús había tratado de asociarse para construir un rocódromo en una de las naves de su padre, desistiendo finalmente padre e hijo porque no lo veían viable. Ambos escaladores, conocedores del tiempo necesario para lanzar un proyecto de este tipo, debido a su experiencia con la sala de boulder AirRock y con el rocódromo de cuerda que no llegaron a desarrollar, estaban y están convencidos de que si Carlos Jesús tenía su proyecto avanzado era gracias al trabajo desarrollado por ABACUS y a la información y documentación reservada obtenida de SKALA ROCO.

16.- Las críticas de Carlos Jesús al proyecto de SKALA ROCO constituyen una verdadera campaña para menoscabar su credibilidad e imagen e intentar por todos los medios que SKALA ROCO no saliese adelante: (i) que no iban a conseguir financiación; (ii) que no había nada cerrado; (iii) que no iban a poder construir; (iv) que el proyecto estaba paralizado y que habían desistido del mismo; (v) que el contrato de gestión de ABACUS era abusivo y los porcentajes de honorarios estaban inflados; (vi) que Juan Francisco se llevaba el 20-25% de los ingresos aunque hubiera pérdidas y que eso era muy feo y muy gitano ; y (vii) que Juan Francisco era poco menos que un estafador, que se iba a llevar el dinero de los socios a través de ABACUS.

Estos comentarios, que no paraba de efectuar en cuanto se relacionaba con alguien del mundo de la escalada en Burgos, provocaron la reacción de Juan Francisco, quien remitió el 15 de mayo de 2022 un email a Carlos Jesús exigiéndole que cesara en sus manifestaciones negativas sobre el proyecto y su persona, recordándole que, aunque era legítimo que finalmente no hubieran querido participar en el negocio, la información compartida era confidencial y no podían difundirla ni hacer uso de ella, ya fuera para perjudicar a SKALA ROCO, ya en provecho de un proyecto propio (DOCUMENTO Nº 21):

" Carlos Jesús, buenas noches:

Recientemente hemos tenido conocimiento a través de varias fuentes de una serie de manifestaciones que estás vertiendo en relación a que el proyecto Skala Roco no va a conseguir financiación (es absolutamente falso), que yo me llevaré el dinero a través de Abacus (es rotundamente falso), en cantidades del 20% o 25% (es rotundamente falso) y que mi actitud es "de gitano" (lo cual, aparte de ser una expresión muy desafortunada, a título personal es injuriosa y difamatoria).

Te exijo que no realices ningún comentario más en relación a mi proyecto y a mi persona. Además, aprovecho para recordarte que la información que compartí con vosotros tras dirigiros a mí para entrar en el negocio (que legítimamente no fue a buen puerto puesto que ambas partes no aceptamos los planteamientos de la otra) es confidencial y no podéis hacer uso de la misma ni para perjudicar a Skala Roco, ni a sus socios y gestores, ni para utilizarlo en cualesquiera aventuras empresariales que tengáis en mente.

Un saludo".

Carlos Jesús le respondió negando tanto ser el autor de tales comentarios negativos e injuriosos como del uso de la información confidencial que se le había facilitado (DOCUMENTO Nº 22).

17.- Pero a partir de entonces comenzaron a llegar noticias de que el proyecto de rocódromo de Carlos Jesús y de Carlos Alberto estaba muy avanzado, que también era de unos 1.000 m2 de planta/ocupación, que ya tenía parcela y que se estaba reuniendo con las mismas constructoras de muros de escalada (E-P y WALLTOPIA) con las que había contactado SKALA ROCO, a las que de paso decía falsamente que el proyecto de ésta estaba paralizado y bloqueado.

Esto confirma que los querellados, para empezar, se habían aprovechado del trabajo de 3 meses realizado por SKALA ROCO en busca de naves industriales sobre las que ejecutar el proyecto, optando directamente por construir sobre un terreno, al ya saber por el estudio recibido confidencialmente que en Burgos no existían naves adecuadas, con la ventaja en su caso de que ya disponían del terreno al ser propiedad del holding de la familia Carlos Alberto Carlos Jesús, que para colmo estaba ubicado en el mismo polígono industrial, a tan solo 1,5 km de distancia de la parcela adquirida por SKALA ROCO.

A finales de junio de 2022 se anunció el proyecto en las redes sociales con el nombre de CAMPO BASE (instagram.com/p/CfWfi8MNoTD/) y en la web (www.campobaseburgos.com).

El 3 de julio de 2022 la cuenta de Instagram de CAMPO BASE publicó una story o foto temporal titulada "un día más cerca" (DOCUMENTO Nº 23), con la solicitud de licencia de obra del rocódromo "Campo Base" presentada ante el Ayuntamiento de Burgos por la mercantil DESARROLLO DE MÁQUINAS Y SOLUCIONES AUTOMÁTICAS S.L. (DESMASA), que pertenece al holding de la familia Carlos Alberto Carlos Jesús, firmada por D. Belarmino (MODOS ARQUITECTURA, INGENIERÍA Y GESTIÓN S.L.).

18.- El 5 de octubre de 2022 el Ayuntamiento de Burgos concedió a SKALA ROCO la licencia de obras, que se habían iniciado en el mes de septiembre con las labores de movimiento de tierras y mediante una declaración responsable (DOCUMENTOS NOS 24 y 25).

DESMASA, en cambio, con el fin de ganar tiempo y en línea con su estrategia de perjudicar el desarrollo de SKALA ROCO, comenzó las obras de acondicionamiento de la parcela de CAMPO BASE el 4 de octubre, sin esperar a obtener la licencia y sin declaración responsable, lo que motivó su paralización por el Ayuntamiento de Burgos el 8 de noviembre de 2022 (DOCUMENTO Nº 26), a petición de SKALA ROCO, si bien ya era tarde porque para entonces los movimientos de tierra (desbroce, saneo y relleno) y el allanamiento del terreno ya habían finalizado.

La licencia finalmente les ha sido otorgada y las obras de CAMPO BASE han comenzado este mes de febrero de 2023.

19.- El 14 de octubre de 2022 tuvo lugar la última reunión, también en las oficinas de HIPERBARIC, entre el querellado D. Carlos Alberto y D. Juan Francisco, a iniciativa de éste, con la finalidad de convencerle para que él y su hijo abandonasen el proyecto de CAMPO BASE, ofreciéndole nuevamente invertir en el de SKALA ROCO e incluso que Carlos Jesús formara parte del mismo, recordándole que estaba usando información privilegiada, por lo que no dudaría en ejercitar las acciones civiles y/o penales correspondientes si seguían adelante.

En Burgos no hay mercado para albergar dos grandes rocódromos. Su coexistencia supondrá la muerte empresarial para ambos proyectos, derivándose mayores perjuicios para SKALA ROCO, que ha empleado mucho tiempo y dinero en preparar cuidadosamente el proyecto, precisa de financiación ajena y ha tenido que comprar el terreno. Los querellados, en cambio, disponen ya del terreno, usan recursos propios y si fracasa el proyecto podrán reutilizarlo dentro de los otros negocios de su grupo empresarial. A estas indudables ventajas de partida los querellados han sumado lo único que les faltaba y que resulta ser lo más importante para sacar adelante, en condiciones de superioridad competitiva y en el menor tiempo posible, un proyecto similar: la información técnica, inmobiliaria, financiera, operativa y de negocio, etc. obtenida de la querellante.

20.- A los pocos días Carlos Alberto envió un email a Juan Francisco, con copia a su hijo Carlos Jesús, confirmando que continuaban con el proyecto CAMPO BASE (DOCUMENTO Nº 27).

El querellado reconocía lo ineficiente de tener dos proyectos similares en Burgos, al tiempo que, conocedor de las particularidades del proyecto de SKALA ROCO, aprovechaba para destacar veladamente su posición de fortaleza económica, sin apalancamiento financiero y con las sinergias que puede obtener en relación con sus otros negocios:

"(...) En otro orden de cosas hablamos de lo ineficiente que es poner en marcha dos proyectos similares en este momento en una ciudad como Burgos, cosa que compartimos todos. Evidentemente sería mucho mejor no tener competencia, el mercado no es lo suficientemente grande como para obtener una buena rentabilidad, sobre todo si el proyecto está muy apalancado en un momento en el que los precios del dinero han subido y previsiblemente van a seguir subiendo (...)

(...) Sabemos que va a ser difícil, pero estamos acostumbrados a competir en circunstancias duras, no nos asusta la dificultad, y creemos tener un proyecto equilibrado y razonable, con una inversión moderada, que evidentemente aprovecha muchas sinergias de las instalaciones generales que ya tenemos (...)."

Obviamente esa "inversión moderada" ha sido posible gracias a que los querellados se han aprovechado (gratuitamente, además) de la información confidencial a la que tuvieron acceso, fruto del trabajo, esfuerzo e inversión previos de SKALA ROCO, que ha dedicado 9 meses (desde mayo de 2021) a reflexionar, pensar y planificar cuidadosamente su proyecto.

Y es que los querellados se han saltado la barrera de entrada de inversión que SKALA ROCO en cambio sí ha tenido, habiendo comenzado el camino hacia su proyecto no desde el principio, sino a partir del punto recorrido por SKALA ROCO.

Los querellados cuentan con la ventaja de haber accedido a toda la información del proyecto de SKALA ROCO, que están utilizando en beneficio del proyecto de CAMPO BASE.

V. El uso por los querellados en el proyecto CAMPO BASE de la información compartida por SKALA ROCO.

21.- La información (documental, verbal, por email, etc.) obtenida por los querellados del proyecto SKALA ROCO (Estudio localización, Business Plan, Plan Financiero, Proyecto Técnico, Proyecto Básico, diseño y características del rocódromo, estimación de costes de construcción, presupuestos estimados de proveedores, estado de tramitación de la licencia de obras, estado de las conversaciones con las entidades financieras, fase de proyecto, etc.) les ha permitido:

1. Vencer sus reticencias del pasado sobre la viabilidad y rentabilidad del negocio.

2. Copiar las características fundamentales del modelo de negocio de SKALA ROCO.

3. Ahorrarse el tiempo, trabajo y dinero empleados en la preparación. El proyecto de SKALA ROCO ha precisado de más de 9 meses de gestación y elaboración de la información necesaria para su ejecución. Sin embargo, tan solo 3 meses después de que terminaran las negociaciones entre querellante y querellados para una posible inversión, ya aparecieron las primeras noticias sobre el proyecto CAMPO BASE.

4. Escoger soluciones técnicas más rápidas y eficientes, enfocando la fase de proyecto y tramitación administrativa de modo que pudiesen iniciar antes las obras, construyendo más rápido y así abrir su rocódromo cuanto antes, antes incluso que el de SKALA ROCO.

Tal como reconocieron diversas entidades financieras, el Plan Financiero de SKALA ROCO (Doc. 14) estaba muy elaborado, con todas las estimaciones de ingresos (restauración, fitness, formación, clases de escalada, abonados, clientes ocasionales, etc.) y gastos (personal necesario, presupuestos de proveedores, etc.) justificadas y desglosadas, lo que constituía un verdadero mapa del negocio y de sus posibilidades.

SKALA ROCO empleó 3 meses solo en buscar alguna nave en Burgos adecuada para el proyecto, hasta concluir que lo mejor era construir un edificio desde cero. Todo ese trabajo figura en el documento "Selección de Ubicación" (Doc. 4), gracias al cual los querellados se ahorraron ese tiempo de búsqueda y reflexión, asumiendo el planteamiento de SKALA ROCO y optando directamente por construir en vez de por adaptar una nave, a diferencia de lo que habían pensado en el pasado y de lo que habrían hecho de no conocer el proyecto de SKALA ROCO.

SKALA ROCO es el primer rocódromo de España en construcción que no se adapta a una nave, sino que crea un edificio a medida, iniciando toda la obra civil desde cero.

Los querellados conocían el diseño y características del rocódromo en base a la información técnica y el diseño hecho por la constructora de muros, que la querellante compartió con ellos. Así supieron que la estructura del edificio de SKALA ROCO será de hormigón prefabricado en el área del rocódromo y de hormigón in situ en el área de las oficinas, restaurante, etc., lo que les ha llevado a diseñar su proyecto en estructura metálica, más cara pero más rápida de ejecutar, acortando los tiempos de las obras.

CAMPO BASE se ha inscrito en el programa de "Emprendedores" de la Fundación Caja de Burgos, que confiere apoyo en el desarrollo empresarial de proyectos. Esta información fue facilitada por SKALA ROCO, que también formaba parte de dicho programa.

Así pues, los querellados se han servido de la información comercial, técnica, operativa, económico-financiera, administrativa y de gestión, obtenida confidencialmente de SKALA ROCO con ocasión de las negociaciones sobre una posible asociación: (i) para comprender dónde residía la viabilidad del negocio, (ii) para emprender su propio proyecto, (iii) para dañar la imagen y avances del proyecto de SKALA ROCO y (iv) para diseñar y ejecutar su proyecto en un tiempo récord, optando por soluciones constructivas más rápidas, iniciando los trabajos preparatorios del terreno sin licencia, para abrir cuanto antes y, por supuesto, antes que la que la querellante, posicionándose así en el mercado con una ventaja competitiva (en tiempo y forma) obtenida de manera fraudulenta.

La documentación facilitada por SKALA ROCO hizo que los querellados vieran viable el negocio, obviamente si se planteaba de la misma manera. Entonces lanzaron una propuesta de colaboración que sabían sería rechazada por la querellante y, con la excusa de la intervención de ABACUS, rompieron las negociaciones para lanzar su proyecto lo más rápido posible y en términos ventajosos, en base a la información compartida.

Los querellados también han pretendido que no salga adelante SKALA ROCO porque, paradójicamente, le hará la competencia, habiendo intentado menoscabar su imagen ante inversores, proveedores, futuros trabajadores y potenciales clientes, de manera que desistiese, no cerrase acuerdos estratégicos o no lograse la financiación necesaria.

22.- Los querellados también han copiado el modelo de negocio de SKALA ROCO, sirviéndose de la información contenida en el Business Plan y de la profunda definición que se da en él a cada una de las líneas de negocio.

Como DOCUMENTOS NOS 28 a 31 se acompaña la información que la querellante ha podido obtener de fuentes públicas del proyecto CAMPO BASE: planos, renders (imagen publicitaria) y servicios. Aunque es escasa, permite hacerse una idea de las similitudes con el proyecto de SKALA ROCO, tanto a nivel técnico como de servicios y experiencias.

En esta tabla comparativa se puede observar lo que ofrecen ambos proyectos: SERVICIO SKALA ROCO CAMPO BASE ESCALADA Altura del edificio (y, aprox., de las vías) 20 metros 19 metros. Vías Sí (cuerda y auto aseguradores) Sí (cuerda y auto aseguradores) Vías exteriores Sí Sí Boulder Sí Sí Zona infantil Sí Sí Zona de entrenamiento Sí Sí Muro de velocidad Sí Sí OTROS SERVICIOS Zona de bar-restaurante con cocina y terraza Sí Sí Gimnasio Sí Sí "Salas dedicadas a formación y una zona de proyecciones para charlas, conferencias, etc." Sí Sí "Eventos, competiciones" Sí Sí "Fiestas y música en directo" Sí Sí "Jardines y parking" Sí Sí

La querellante ha averiguado recientemente que CAMPO BASE también va a prestar servicios de salud, concretamente de fisioterapia, al igual que está previsto en el proyecto de SKALA ROCO.

Es evidente que son proyectos idénticos. El modelo de negocio propuesto por SKALA ROCO que, como se puede observar va más allá de un simple rocódromo, unido al profundo estudio de su viabilidad, es lo que ha decidido a los querellados a emprender su propio negocio, pero obviamente copiando el modelo de SKALA ROCO y con importantes ventajas competitivas logradas de manera fraudulenta, que es lo que lo hace rentable al tiempo que aboca a una probable ruina al proyecto de SKALA ROCO.

23.- El conocimiento del Proyecto Técnico de SKALA ROCO ha permitido a los querellados ahorrar tiempo en el diseño y en el desarrollo del suyo, así como en el estudio de la normativa aplicable, venciendo sus suspicacias sobre los problemas que la administración municipal pondría a un proyecto de esas características.

También les ha servido para tomar decisiones estratégicas en su carrera por abrir cuanto antes y antes que SKALA ROCO, como optar por edificar una nave con estructura metálica, más cara pero más rápida de ejecutar. O como presentar el Proyecto de Ejecución a la vez que el Proyecto Básico en la tramitación de la licencia municipal de obras, algo inusual que solo tiene sentido si los querellados conocían el Proyecto Básico de construcción de SKALA ROCO y pormenores de la tramitación de su licencia de obras, lo que les habría permitido ir sobre seguro y evitar las deficiencias que en una tramitación normal habría detectado el Ayuntamiento, acortando de esa manera los tiempos para la concesión de la licencia.

El proyecto de CAMPO BASE está firmado, como hemos dicho, por el arquitecto D. Belarmino, del estudio de arquitectura MODOS ARQUITECTURA sito en Palencia, al que todo apunta le fueron facilitados por los querellados los proyectos técnicos de SKALA ROCO.

Y, aunque la querellante no dispone del Proyecto Básico ni del Proyecto de Ejecución de CAMPO BASE, de las imágenes publicadas se pueden observar varias similitudes, como que ambos edificios tienen una altura y superficie similares y un gimnasio abierto al área de escalada, lo que no es habitual.

El rocódromo de CAMPO BASE será construido por WALLTOPIA, después de que los querellados contactaran y se reunieran en Palencia con E-P; a ambas constructoras pidió presupuesto SKALA ROCO. Los querellados han firmado con WALLTOPIA en una etapa muy temprana del proyecto, lo que no tiene sentido ya que es innecesario, publicándolo en redes sociales, haciendo ver así que no hay marcha atrás, con el objetivo de hacer desistir a la querellante de su proyecto.

24.- En conclusión, SKALA ROCO ha facilitado a los querellados la siguiente documentación e información confidencial:

1. Plan de negocio, en el que se define el modelo de negocio, los estudios de mercado, estados financieros (CCAA) de las principales compañías del sector, el plan de marketing, los recursos humanos necesarios, las fuentes de financiación, los valores empresariales, etc.

CAMPO BASE ofrecerá los mismos servicios que SKALA ROCO.

2. Memoria Descriptiva del Proyecto, que incluye el Anteproyecto técnico, preparada para la adjudicación de la parcela por el Consorcio del Polígono Industrial de Villalonquéjar. En ella se desarrollan algunos de los puntos del Plan de Negocio y se muestra el diseño y las características del edificio.

3. Selección de la Ubicación con estudio inmobiliario. Elaborado para justificar a los socios que el emplazamiento seleccionado para el rocódromo era el adecuado y que detrás hubo un trabajo de tres meses visitando naves y parcelas.

Este estudio inmobiliario ha servido a CAMPO BASE para ahorrar tiempo en su iniciativa.

4. Plan Financiero, un Excel que recoge estimación de gastos e ingresos, rentabilidad esperada del negocio, etc.

- Estimación de socios, en base a información confidencial obtenida de otros rocódromos, principalmente la compartida por Capazorras con el número de abonados y media de clientes diarios de Air Rock; información privilegiada sobre el mercado potencial de la escalada indoor de Burgos que Carlos Jesús ya trató en varias ocasiones de obtener de Capazorras y de Nazario.

- Ingresos obtenidos entre abonados y personas que acuden de forma puntual con pases de día.

- Definición de precios, en base al estudio de otros rocódromos, gimnasios, boxes de crossfit, clínicas de fisioterapia, centros de pilates y de yoga de Burgos, etc.

- Estimaciones afinadas de la inversión en obra civil, rocódromo y FF&E (mobiliario, accesorio y equipamiento), en base al conocimiento del equipo técnico y los presupuestos solicitados y primeras negociaciones con proveedores (p.ej. constructoras, de obra civil y muros de escalada).

- Estimaciones de ingresos, gastos y necesidades de personal para el área de restauración. Para obtener estos datos fue preciso el asesoramiento de varios profesionales del sector.

- Estimaciones de ingresos, gastos y necesidades de personal para el área de escalada, para lo cual fue necesario estudiar la normativa sobre el número máximo de personas por profesional de escalada, el asesoramiento para conocer las horas de trabajo de un route-setter (trazador de rutas) para reequipar el rocódromo, etc.

- Estimaciones de ingresos, gastos y necesidades de las áreas de fitness, salud, formación, tienda, etc.

- Todos estos datos proporcionaban finalmente la información sobre el punto de equilibrio de la inversión que permitía conocer la desviación admisible entre las estimaciones del plan financiero y las necesidades mínimas de viabilidad del proyecto. Es el principal indicador del riesgo de la inversión.

5. Proyecto Básico técnico: con planos de la nave, urbanización, distribución y usos, evacuación y equipos de protección contra incendios, etc.

Esto ha servido a los querellados para despejar sus dudas técnicas sobre la normativa aplicable en este tipo de proyectos, para ahorrar tiempo en el desarrollo de su lay-out (distribución y superficie de cada uno de los espacios en base a las distintas líneas de negocio) y para tomar decisiones estratégicas a nivel de proyecto (por ejemplo, optado por hacer la nave con estructura metálica en vez de hormigón) y a nivel de tramitación de licencia municipal de obras o en cuestiones de diseño, etc.

6. Otra información compartida mediante emails y en persona: estado de las conversaciones con las entidades financieras, estado de la tramitación de licencia municipal, fichaje de técnicos de escalada, profesionales y potenciales socios, programas emprendedores de la Fundación Caja de Burgos, etc. Durante los meses de negociaciones se generó un clima de confianza que permitió a Carlos Jesús y a Carlos Alberto obtener información sobre el estado del proyecto, fundamentalmente de Cipriano.

En resumen, los querellados se han aprovechado de la información compartida para:

1. Ahorrar tiempo y dinero en la preparación de su proyecto.

2. Desarrollar el proyecto más rápidamente.

3. Copiar el modelo de negocio.

4. Conocer el riesgo real de la inversión indicado por el margen que existía entre las estimaciones y el punto de equilibrio del negocio.

Los querellados están compitiendo en toda la cadena de valor y de manera desleal porque saben lo que va a hacer su competidor. Juegan con la ventaja de tener más información.

Al mismo tiempo, la apuesta de los querellados no es tan grande como la de SKALA ROCO. Si no les va bien tienen un "colchón" sobre el que caer, ya que disponen del terreno, su propuesta no está apalancada y se puede reutilizar lo que hagan en otras actividades del grupo.

25.- A lo anterior hay que sumar la difusión de noticias mendaces sobre el proyecto de SKALA ROCO y su promotor Juan Francisco, especialmente por parte de Carlos Jesús, entre potenciales inversores, profesionales precontratados, proveedores y la comunidad escaladora de la ciudad de Burgos, que constituyen su cliente potencial.

Y es que los querellados están tratando por todos los medios de que sea SKALA ROCO el que abandone su proyecto, dificultando que encuentre financiación ante las noticias sobre la existencia de otro proyecto similar.

Buen ejemplo de ello es que la comercial de WALLTOPIA, empresa adjudicataria finalmente de la construcción de los muros de escalada del proyecto de SKALA ROCO, comentó a la querellante que Carlos Jesús le había dicho que los promotores del proyecto de SKALA ROCO habían desistido del mismo, lo que provocó que, dando veracidad a lo dicho por el querellado, dicha comercial dejara a un lado las acciones comerciales para con la querellante.

26.- La querellante facilitó la información confidencial a los querellados en la creencia de que invertirían en el negocio o al menos de que no la usarían en su propio beneficio y en contra de los intereses de SKALA ROCO.

La disconformidad con los honorarios de ABACUS, además de una propuesta de asociación deliberadamente contraria a toda lógica empresarial, fue la excusa de los querellados para justificar su decisión de no invertir en el proyecto de SKALA ROCO. Obviamente tenían derecho a no participar en el proyecto, pero no a simular que querían participar para obtener la información reservada y, tras verificar que el proyecto era viable y rentable, usarla en provecho propio y en perjuicio de quien la confeccionó y se la facilitó exclusivamente para una finalidad concreta.

Los querellados nunca tuvieron la intención de participar en el proyecto de SKALA ROCO, sino solo obtener la información (confidencial) que les hacía falta para lanzar CAMPO BASE, sin cometer los mismos errores del pasado, cuando ya intentaron desarrollar sin éxito un rocódromo, iniciativa de la cual desistieron porque el negocio les generaba muchas dudas.

27.- Un cálculo provisional de los daños y perjuicios que se podrían ocasionar a SKALA ROCO por la conducta de los investigados, arroja una cifra de 6.204.787 euros, basada en las líneas del Plan de Negocio de SKALA ROCO y el lucro cesante, en el supuesto en que abrieran al público los dos rocódromos en vez de solo el de SKALA ROCO y, por tanto, con una reducción al 50% para cada uno de abonados, usuarios con "pase de día", clientes restauración, clases de escalada, fitness, salud y formación... LUCRO CESANTE 6.204.787

La inversión realizada por SKALA ROCO para poner en marcha el proyecto hasta la fecha de hoy se desglosa como sigue:

-. Coste directo de la elaboración durante 9 meses de la documentación e información que se fue entregando a los querellados (estudios de mercado, financieros, ubicación, salarios, etc.), realizada por un equipo multidisciplinar de 15 personas desde mayo de 2021 y hasta enero de 2022, fecha en la que se comunica por parte de los querellados la negativa a participar en el proyecto, que asciende a 363.000 €, habiéndose ahorrado ese tiempo y dinero en su proyecto, que en definitiva no parte de cero .

-. Desde enero de 2022 y hasta la fecha de presentación de la presente querella, se ha acometido una inversión adicional en el proyecto de SKALA ROCO que asciende a 711.000 €.

Por lo que la inversión acumulada a esta fecha asciende a un total de 1.074.000 €.

En definitiva, la conducta de los querellados provocará la inviabilidad del negocio y ruina de los inversores de SKALA ROCO. A pesar de esta situación catastrófica, la querellante ha decidido seguir para adelante porque las inversiones ya se han acometido y porque confía en que la justicia pondrá freno a esta iniciativa de CAMPO BASE fraudulenta, delictiva, sin legitimidad ni ética que la sustente.

V.- SUBSUNCIÓN TÍPICA

1.- Los hechos anteriormente descritos pueden ser constitutivos de un delito de revelación del secreto de empresa del art. 279 del Código Penal :

"La difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevado a cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva, se castigará con la pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses. Si el secreto se utilizara en provecho propio, las penas se impondrán en su mitad inferior".

El bien jurídico protegido es el interés económico del empresario en mantener el secreto empresarial como medio para preservar el modelo constitucional establecido: la competencia institucional como competencia de prestaciones, no todos los secretos profesionales deben ser protegidos penalmente, sino únicamente aquellos que tengan un valor económico por sí mismos, con independencia de su vinculación a una u otra empresa (concepto estricto de secreto empresarial). La STS 614/2010, de 26 de mayo va un paso más allá al reconocer como bien jurídico protegido la capacidad competitiva de las empresas como faceta de la competencia leal.

El objeto material es el "secreto de empresa", entendiendo por tal los propios de la actividad empresarial que, de ser conocidos contra la voluntad de la empresa, pueden afectar a su capacidad competitiva.

Son notas características del secreto de empresa: la confidencialidad -pues se quiere mantener bajo reserva-; la exclusividad -en cuanto propio de una empresa-; el valor económico -ventaja o rentabilidad económica- y su licitud -la actividad ha de ser legal para su protección- ( STS 285/2008, de 12 de mayo ).

Señala el art. 1 de la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales , que el secreto empresarial es: "cualquier información o conocimiento, incluido el tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo o financiero, que reúna las siguientes condiciones:

a).- Ser secreto, en el sentido de que, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, no es generalmente conocido por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información o conocimiento en cuestión, ni fácilmente accesible para ellas;

b).- tener un valor empresarial, ya sea real o potencial, precisamente por ser secreto, y

c). haber sido objeto de medidas razonables por parte de su titular para mantenerlo en secreto".

El fundamento de este delito se encuentra en la lealtad que deben guardar quienes conozcan el secreto, por su relación legal o contractual con la empresa, ya que el bien específicamente tutelado consistirá en la competencia leal entre las empresas. Su contenido suele entenderse integrado, por los secretos de naturaleza técnico industrial (objeto o giro de empresa); los de orden comercial (como clientela, o marketing) y los organizativos (como las cuestiones laborales, de funcionamiento y planes de la empresa). Su materialización puede producirse en todo género de soporte, tanto papel como electrónico, y tanto en original como copia, y aun por comunicación verbal. Y cabe incluir tanto cifras, como listados, partidas contables, organigramas, planos, memorándums internos, etc. Finalmente, para determinar la duración temporal de la obligación de guardar secreto se habrá de estar a la fuente del deber de reserva, esto es, a la norma o al contrato, según los casos ( STS. 285/2008, de 12 de mayo ).

Es el art. 3. 2º de la citada Ley de Secretos Empresariales la que define la utilización ilícita de un secreto empresarial:

"La utilización o revelación de un secreto empresarial se consideran ilícitas cuando, sin el consentimiento de su titular, las realice quien haya obtenido el secreto empresarial de forma ilícita, quien haya incumplido un acuerdo de confidencialidad o cualquier otra obligación de no revelar el secreto empresarial, o quien haya incumplido una obligación contractual o de cualquier otra índole que limite la utilización del secreto empresarial".

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Burgos, en su Auto de 20 de noviembre de 2018 , recoge la existencia de varios tipos de secreto de empresa, según señala la doctrina: a) relativos a los aspectos industriales (fabricación, proveedores, costos, etc.); b) comerciales (listas de clientes, estrategias comerciales, etc.); c) organización interna (situación financiera, inversiones, etc.). La característica común de ellos es que su conocimiento debe afectar a la capacidad para competir:

"El Tribunal Supremo en Sentencia 285/2008, de 12 de mayo , señala como parte del secreto de empresa la clientela o el listado de proveedores y clientes, y condena a los acusados por este delito al considerar probado que recopilaron datos comerciales de `TécnicaŽ, tanto en papel como en ficheros informáticos a los que tenían acceso en el ejercicio de sus funciones propias, con objeto de servirse de ellos a través de la empresa que constituyeran, y que aprovecharía aquella información para instalarse con fuerza en el mercado, en clara competencia con `TécnicaŽ".

A su vez, señala que el delito del art. 279 del Código Penal está integrado por los siguientes elementos:

1. Tiene por objeto también el llamado secreto de empresa, esto es, algo que conocen una o varias personas que tiene o tienen interés en que no lo conozcan los demás, particularmente los que se dedican a la misma clase de actividad.

2. El medio comisivo consiste en la difusión, revelación o cesión de tal secreto.

3. El sujeto activo ha de ser quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva, esto es, de mantener el secreto que él precisamente conoce porque su relación concreta con la empresa así lo exige.

Y menciona que se trata de una actuación desleal:

"Así la vulneración del secreto de empresa supone un comportamiento desleal previsto en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal. En su artículo 13 señala que: 1. Se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente". Las consecuencias de la infracción vienen establecidas en el art. 8 de dicha Ley ".

Otra resolución de la misma Sala, más reciente, nº 348/2021, de 10 de mayo, menciona:

"Según reiterada jurisprudencia se trata de una protección penal ante la competencia, sancionando las conductas que se considera merecedoras de reproche penal por suponer un ejercicio de competencia desleal no aceptable. Se castiga a quienes atentan a la competencia de la forma más grave posible, por afectar a la capacidad competitiva de la empresa, disminuyendo sus posibilidades de negocio. La acción se proyecta sobre el secreto de empresa, en cuanto valor que supone la información que tiene una empresa y que de ser conocida por terceros afectará a su competitividad. Son datos que deben permanecer ocultos pues si llegan a ser conocidos indebidamente por terceros, se distorsiona el mercado. Por ejemplo: listas de clientes, proveedores, organización interna de la empresa y secretos industriales (como las fórmulas de la producción y el estado de la investigación propia) (...)".

Se trata de un delito especial propio que cometen las personas que tengan legal o contractualmente la obligación de guardar reserva: administradores, resto de empleados de la empresa que conozcan por razón de sus funciones tales secretos, trabajadores de otras empresas que se relacionen con la titular de los secretos (de seguridad, proveedores, etc.), y terceros que los hayan conocido a causa de razones legales.

Su fundamento se encuentra en la lealtad que deben guardar quienes conozcan el secreto, por su relación legal o contractual con la empresa, ya que el bien específicamente tutelado consistirá en la competencia leal entre empresas.

Además, esta última Sentencia referenciada, señala que:

"la responsabilidad penal es plenamente compatible con las que puedan resultar exigibles en otros órdenes, citando expresamente, como fuente del deber de reserva, las normas del Estatuto de los Trabajadores y de la Ley de Competencia Desleal, así como los contratos, cuyo incumplimiento puede dar lugar a acciones ejercitables ante la jurisdicción civil. Sin perjuicio de ello, el castigo penal, dice la sentencia, está previsto para todos los que entran en contacto con los secretos de la empresa, y faltan a su obligación de reserva y lealtad".

2.- Carlos Jesús suscribió un acuerdo de confidencialidad con SKALA ROCO, conocido como NDA (Non Disclousure Agreement, las siglas en inglés de "acuerdo de no divulgación"). Es un tipo de contrato en el que una o todas las partes que lo firman se comprometen a mantener el secreto de la información compartida entre ellos. A través de la firma del NDA las partes acuerdan respetar la confidencialidad de la información que una, ambas o varias de ellas van a compartir y no revelarla a otras personas o entidades, y mucho menos utilizarla en su propio beneficio y en perjuicio de la otra parte.

Los acuerdos de confidencialidad se pueden firmar entre empresas, colaboradores o socios para un proyecto, entre empresas e inversores, entre empresas y socios industriales, entre empresas y trabajadores, etc. De aquí se desprende que los NDA pueden ser firmados por personas físicas y jurídicas.

Carlos Jesús tenía, por tanto, contractualmente la obligación de guardar reserva sobre la información que le facilitó SKALA ROCO exclusivamente para tomar la decisión de invertir en su proyecto de construcción de un "rocódromo integrado" en la ciudad de Burgos. Esa obligación de confidencialidad, conforme se recoge en la cláusula 4ª y 5ª del citado NDA, es extensible a las personas con quienes Carlos Jesús compartió dicha información, especialmente su padre, Carlos Alberto, que era quien realmente tenía el capital para invertir y con quien inmediatamente después montó el proyecto CAMPO BASE, venciendo las reticencias del pasado, pues gracias a la información obtenida pudieron comprobar que el negocio era viable, tanto desde el punto de vista económico como técnico y administrativo.

Esa información constituye un verdadero secreto de empresa, por el indudable interés de SKALA ROCO en que no sea conocida por los demás, particularmente por aquellos que se dedican a la misma clase de actividad, ya que afecta a su capacidad competitiva.

Al mismo tiempo, dicha información es fruto del trabajo, tiempo y dinero invertido por SKALA ROCO, y de ella no puede ni debe beneficiarse quien la ha recibido gratuitamente, y menos para obtener ventaja competitiva frente a quien se la facilita.

Los propios querellados han reconocido la confidencialidad de la documentación e información facilitada por la querellante, firmando el acuerdo NDA y manifestando en reiteradas ocasiones que no harían uso de la misma.

Pero lejos de guardar reserva sobre la información obtenida, los querellados, incumpliendo el acuerdo de confidencialidad, la han utilizado en provecho propio para decidirse a lanzar y poder abrir en poco tiempo su propio proyecto, CAMPO BASE, conscientes de que su viabilidad pasa por reproducir el mismo modelo de negocio e iniciar su actividad antes que SKALA ROCO, obteniendo así una posición ilícitamente ventajosa en el mercado.

Sin la información facilitada los querellados no se habrían decidido a entrar en este sector. En el pasado no contaron con un estudio tan profundo como el que realizó y les facilitó SKALA ROCO.

Burgos es una ciudad pequeña y no hay mercado para dos rocódromos. Quien abra primero, ofreciendo los mismos servicios, obtendrá una mejor posición en el mercado.

A esto hay que añadir la campaña de desprestigio y difamación contra SKALA ROCO y Juan Francisco, menoscabando su imagen ante potenciales inversores, proveedores y la comunidad escaladora de la ciudad de Burgos, entre otros grupos de interés, tratando de ralentizar el proyecto y perjudicar las negociaciones para la financiación, buscando su desistimiento en última instancia.

Los querellados constituyen un holding familiar, con terrenos donde construir el rocódromo y capital disponible para invertir, a diferencia de SKALA ROCO, que ha tenido que buscar financiación y comprar la parcela. La información reservada facilitada era lo único que les faltaba para emprender su propio proyecto, que de propio tiene bastante poco. Sin dicha información los querellados no habrían proyectado su rocódromo de CAMPO BASE, y menos en tan poco tiempo.

Gracias al acceso al secreto empresarial, los querellados han diseñado su proyecto con unos atributos iguales a los de SKALA ROCO, logrando importantes eficiencias y de tal forma que su obra se acometa en el menor tiempo posible. Igualmente, conocedores de los tiempos de la querellante y sus labores encaminadas a cerrar la financiación, decidieron iniciar las obras con la mayor brevedad posible, comenzando el primer paquete de la obra sin licencia.

3.- La caracterización de este delito como de mera actividad no excluye que del hecho se deriva un lucro cesante: el beneficio futuro que resulte de imposible obtención como consecuencia de aquel hecho. Perjuicio que, como el daño emergente, ha de ser indemnizado con arreglo a los arts. 109 , 110 y 113 CP .

El art. 9.1.g) de la Ley de Secretos Empresariales establece:

"g) La indemnización de los daños y perjuicios, si ha intervenido dolo o culpa del infractor, que será adecuada respecto de la lesión realmente sufrida como consecuencia de la violación del secreto empresarial".

Para la fijación de la indemnización por daños y perjuicios derivados de la revelación de secretos, el art. 10 de la Ley de Secretos Empresariales dispone que se tendrán en cuenta el lucro cesante del titular del secreto, el enriquecimiento injusto del infractor y, cuando proceda, el perjuicio moral causado.

Un cálculo provisional de los daños y perjuicios que se pueden ocasionar a SKALA ROCO por la conducta de los investigados, arroja una cifra de 6.204.787 de euros, basada en las líneas del Plan de Negocio de SKALA ROCO y el lucro cesante, en el supuesto en que abrieran al público los dos rocódromos en vez de solo el de SKALA ROCO y, por tanto, con una reducción para cada uno al 50% de abonados, usuarios con "pase del día", clientes restauración, clases de escalada, fitness, salud y formación.

4.- La Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Alicante, en un caso similar, condenó al acusado por delito de revelación del secreto de empresa del art. 279 del Código Penal , en su Sentencia nº 265/2017, de 22 de junio , señalando que:

"Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de revelación de secreto por persona obligada o vinculada con la entidad del art. 279 del CP (...) la acción típica gira en torno a las dos ideas básicas, secreto empresarial y revelación, compartiendo gran parte de la redacción con el artículo anterior, la clave en esta concreta figura es que el autor solo puede ser alguien que accede de forma lícita a la información reservada como consecuencia de su relación profesional con la sociedad pero que vulnera su obligación de sigilo o reserva (...). En este caso el acceso a la información secreta es lícito, pero vienen condicionado con especiales deberes de reserva. (...) El origen de la obligación de reserva puede nacer por tanto de la ley o del contrato (...).

Hemos pues de concluir que nos encontramos ante un concepto jurídico penal funcionalizado a evitar comportamientos de competencia desleal que garanticen la capacidad competitiva de la empresa. Podemos así definir el secreto de empresa como toda información relativa a la empresa (técnico-industrial como fórmulas, operaciones o investigaciones de productos, comercial como listados de clientes, estratégica, relacional u organizativa, laboral, financiera, etc) detentada con criterios de confidencialidad y exclusividad para asegurarse una posición optima en el mercado frente al resto de competidores, es decir, con entidad suficiente de afectar a la capacidad competitiva de la empresa, descartándose aquellas que pese a ser de conocimiento reservado carecen de esa capacidad de afectación (...).

El bien jurídico protegido es la capacidad competitiva de la empresa en el mercado. La norma protectora del secreto empresarial trata de proteger el interés económico que el secreto encierra para la empresa. Interés económico que se cifra, precisamente, en el interés de la empresa en mantener su situación de mercado. El secreto se presenta como un claro valor de empresa cuyo descubrimiento puede aumentar la capacidad competitiva de los rivales o disminuir la propia capacidad (...)

La única finalidad que persigue la actividad denunciada es ponerle la zancadilla al competidor impidiéndole continuar su actividad en el sector del mercado que nos interesa, y para ello me apodero de contratos con proveedores, datos de clientes, facturas, reservas, contratos, fotografías, etc, con el objeto de desviar esa actividad, respecto de las mismas viviendas y clientes, a la nueva entidad dirigida por mí.

También pretende sostener la defensa, en línea con la idea sostenida por algunos pronunciamientos judiciales, sobre todo en el ámbito mercantil, que establecen que el "saber hacer" como experiencia profesional adquirida durante años de ejercicio de la profesión en un determinado sector, nunca puede entenderse como un secreto de empresa y que él tiene pleno derecho a montar una actividad comercial por su cuenta. Nadie discute que tenga derecho a intentar seguir trabajando en el mismo sector en el que durante 17 años ha acumulado conocimiento y experiencia valiosa, al no existir pacto expreso de no concurrencia, pero lo que no es admisible es que copie en bloque la totalidad de la documentación esencial para la gestión de esa actividad, no solo puramente administrativa o burocrática, sino la información estratégicamente más sensible como es la cartera de viviendas disponibles y, a continuación, la borre inutilizándola, y abra una agencia con idéntica actividad enfrente. Impide la actividad de su antigua empresa, y ahora competidora, y se sitúa en una situación ilícitamente ventajosa (...)".

Los querellados fueron accediendo lícitamente a la información estratégica y sensible del proyecto SKALA ROCO, al igual que otros posibles inversores, firmando el correspondiente acuerdo de confidencialidad, siendo por consiguiente conscientes de que se trataba de información reservada.

Esa información y documentación reservada es fruto de un trabajo de 9 meses desarrollado por un equipo multidisciplinar de 15 personas, cuyo coste asciende a 363.000 €; tiempo y dinero que se han ahorrado los querellados.

Nadie niega su derecho a no invertir finalmente en el proyecto, por las razones que fueran, sean o no ciertas, si bien por lo ocurrido posteriormente los motivos que ofrecieron para romper las negociaciones fueron más bien una excusa, pues está claro que su intención era conseguir la mayor información posible sobre lo que estaba proyectando SKALA ROCO.

Porque, acto seguido, vulnerando la obligación de sigilo, utilizaron dicha información en su propio proyecto, copiando el modelo de negocio y aprovechándose del trabajo comercial, técnico, operativo, económico-financiero, administrativo y de gestión que se puso a su disposición exclusivamente para fines de inversión, procurando construir y abrir al público antes que SKALA ROCO, con los mismos servicios y en manifiesta e ilícita ventaja competitiva.

Los querellados solo se decidieron a lanzar su iniciativa cuando, tras meses de trabajo de concebir y afianzar un modelo de negocio, elaborado por un equipo multidisciplinar de 15 personas, la querellante les puso en bandeja toda la información (de mercado y del modelo de negocio) de un rocódromo del porte del de SKALA ROCO, en Burgos.

CAMPO BASE está construyendo más rápido, compitiendo con SKALA ROCO en toda la cadena de valor, porque los querellados son conocedores de todo lo que va a hacer SKALA ROCO, y lo han copiado y adaptado a su propuesta, con la consiguiente ventaja competitiva lograda de manera desleal.

Es evidente que el Business Plan y el Plan Financiero convenció a los querellados de la viabilidad y rentabilidad del negocio, optando por no invertir en el proyecto de SKALA ROCO (si es que alguna vez tuvieron esa intención) para invertir en el propio y llevarse el mayor beneficio posible, en clara competencia desleal.

VI DILIGENCIAS QUE SE INTERESAN

Para la comprobación de los anteriores hechos se propone la práctica de las siguientes diligencias:

1ª) Declaración de los querellados, personas físicas y jurídicas.

2ª) TESTIFICAL, declaración de las siguientes personas:

- D. Cipriano, quien puede ser citado a través de esta representación.

- D. Leovigildo, escalador, propietario al 50% del club y sala de escalada Air Rock, futuro Director Técnico de SKALA ROCO e inversor, con domicilio en CALLE000, NUM001. 09006. Burgos.

- D. Nazario, escalador, propietario al 50% del club y sala de escalada Air Rock, con domicilio en CALLE001, NUM002. 09192, Orbaneja Río Pico (Burgos).

- D. Belarmino, arquitecto del proyecto de CAMPO BASE, quien puede ser citado en la sede de MODOS ARQUITECTURA, INGENIERÍA Y GESTIÓN S.L., sita en Palencia (34004), CALLE002 nº NUM003.

3ª) DOCUMENTAL, mediante la admisión y unión a las actuaciones de los documentos que acompañan al presente escrito de querella.

4ª) MÁS DOCUMENTAL, consistente en que se oficie al Ayuntamiento de Burgos, Plaza Mayor nº 1, a fin de que remita copia del expediente de licencia de obras, incluyendo el Proyecto Básico y de Ejecución, para la construcción de un rocódromo denominado CAMPO BASE, solicitada por la mercantil DESARROLLO DE MÁQUINAS Y SOLUCIONES AUTOMÁTICAS S.L. (Expediente NUM004), así como el expediente sancionador tramitado por haber comenzado las obras dicha empresa sin licencia.

5ª) MÁS DOCUMENTAL, consistente en que se oficie al Registro Mercantil de Burgos, a fin de que remitan nota simple informativa de las empresas DESARROLLO DE MÁQUINAS Y SOLUCIONES AUTOMÁTICAS S.L. y CAMPO BASE CENTRO DE ESCALADA S.L.

6ª) PERICIAL, consistente en que, una vez obtenida la documentación que se solicite al Ayuntamiento de Burgos, por un perito arquitecto se emita informe sobre las similitudes técnicas entre los proyectos de construcción de los rocódromos de SKALA ROCO y de CAMPO BASE.

7ª) Las que se deriven de la práctica de las anteriores....".

OTROSÍ DICE: Que conforme a lo previsto en el art. 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en los arts. 20 y 21 de la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales , en aras a la protección de la querellante como posible perjudicada por el delito denunciado y con el fin de asegurar debidamente la completa efectividad del eventual fallo que en su día recaiga, interesa se adopte la MEDIDA CAUTELAR consistente en la paralización y precinto de las obras del rocódromo CAMPO BASE, sitas en c/ Condado de Treviño, 87 de Burgos, mientras dure la tramitación de la causa.

Si los querellados terminan la construcción del rocódromo e inician su explotación, sea antes o después que SKALA ROCO, será gracias a la utilización de la información facilitada confidencialmente por la querellante, por lo que habrán logado su objetivo y se situarán en una posición de ventaja competitiva lograda deslealmente, agotándose el delito y produciéndose un perjuicio irreparable a la querellante, cuya importancia se advierte con la cuantificación provisional realizada en esta querella.

El art. 20 de la Ley de Secretos Empresariales permite instar medidas cautelares en defensa de los secretos empresariales, y el art. 21 menciona las distintas medidas cautelares que se pueden solicitar, entre ellas:

"a) El cese o, en su caso, prohibición de utilizar o revelar el secreto empresarial; (...).

d) El embargo preventivo de bienes, para el aseguramiento de la eventual indemnización de daños y perjuicios."

Por el momento consideramos suficiente y proporcional la prohibición del uso del secreto empresarial mediante la paralización del proyecto, a la espera del resultado de la instrucción, impidiendo que los querellados logren sus propósitos de manera ilícita.

Se cumplen los requisitos para ello, en virtud de que concurre:

(i) Periculum in mora: Si los querellados continúan con la construcción de CAMPO BASE, iniciada este mismo mes de febrero, se va a producir un menoscabo irreparable para el negocio de SKALA ROCO, que obtendrá más pérdidas.

(ii) Apariencia de buen derecho: los querellantes han presentado documentación acreditativa que demuestra, al menos indiciariamente, la conducta ilícitamente cometida por los querellados contra su empresa SKALA ROCO.

La medida cautelar está legitimada por el interés de la justicia penal y se encuentra encaminada a impedir que se consume o agote la finalidad ilícita pretendida por los querellados, cual es la explotación del negocio montado con la información confidencial obtenida, preservando el bien jurídico protegido con el tipo penal y evitando, en lo posible, la continuidad o el agotamiento del supuesto delito, esto es, del uso de la información reservada...".

Y es por lo que,

SUPLICA AL JUZGADO: Acuerde la medida cautelar que se interesa, notificando a los querellados la paralización cautelar de las obras del proyecto CAMPO BASE.

Es Justicia que pide en Burgos, a 16 de febrero de 2023".

CUARTO . - Pues bien, en nuestro caso, la Sra. Juez de instrucción, una vez analizado con suficiencia el relato fáctico contenido en la denuncia acuerda sobreseer libremente las actuaciones al amparo del art. 637.2 de la LECr., al colegir que no ha quedado acreditado ni siquiera de forma indiciaria las afirmaciones realizadas por la parte querellante y, por tanto, procede acordar el sobreseimiento libre de la causa de conformidad con el artículo 779.1. 1º de la LECRIM, cumpliendo la resolución recurrida los parámetros de motivación exigidos en los arts. 24 y 120 de la Constitución, y ello, por las razones que constan al tenor literal siguiente:

1º/ Porque de la prueba practicada no resulta acreditada la comisión de ilícito penal alguna por parte de los querellados.

2º/ Porque no puede entenderse que la documental entregada por los querellantes constituya un secreto de empresa ni tampoco, que haya sido utilizada por los querellados en su beneficio.

3º/ Porque la idea, junto con el plan de negocio de los querellantes, consistente en la puesta en marcha de un rocódromo en la ciudad de Burgos, no es una idea original. Tampoco constituye un modelo empresarial que les sea exclusivo.

4º/ Porque la puesta en marcha de rocódromos ya sea utilizando una nave existente, un local en un edificio o construyendo una nave exprofeso para instalarlo dentro, es una idea que viene siendo llevada a cabo en distintos lugares de España y del mundo.

5º/ Porque este modelo empresarial, basado en el deporte de la escalada no es diferente al modelo empresarial de un gimnasio. Se trata de un negocio, basado en la prestación de un servicio de ocio deportivo que está proliferando a lo largo y ancho de todo el territorio nacional, teniendo los distintos rocódromos pequeñas diferencias entre sí relativas a la prestación o no de servicios de restaurante, cafetería, gimnasio, sala de conferencias y el acceso a otras prácticas deportivas tales como yoga, pilates, Cross Fit... así como las especialidades propias de la escalada: vía exterior de escalada, vía rápida...

6º/ Porque la documentación aportada por la parte querellante y conocida por los querellados, relativa al proyecto arquitectónico, modelo de negocio, business plan y plan financiero, es la típica básica que requiere cualquier proyecto empresarial. Todos los emprendedores tienen que llevar a cabo este trabajo documental, deben reunir todos esos datos y analizarlos para determinar la viabilidad de su plan empresarial. De esta forma, los querellantes llevar a cabo un trabajo que después repitió el querellado en su propio plan empresarial, cuya principal diferencia es que se realiza bajo la premisa de contar con una competencia directa como es el rocódromo de Skala Roco.

7º/ Porque la documental entregada a los querellados de forma confidencial no constituye un secreto a empresarial. No contiene un listado de clientes, los proveedores son los habituales de este tipo de espacios, los precios de venta al público son también los habituales de este tipo de locales, las cuestiones laborales, de funcionamiento y organizativas también se repiten en cada uno de los rocódromos que ya están en marcha en nuestro país. No contiene esa documental un secreto de conocimiento que constituya para la parte querellante un secreto cuya vulneración pueda afectar a su capacidad competitiva. Lo que pretende la querellante es expulsar del mercado a su principal competidor, pero, atendiendo a que no se trata de una idea original y de que incluso y existen varias cadenas sino franquicias, de rocódromos en España, tal y como expuso el querellante, Sr. Carlos Jesús, él por haber tenido acceso a la documentación de Skala Roco no puede montar su propio negocio, pero sí podría hacerlo cualquier tercero ajeno.

8º/ Porque el negocio de los rocódromos está tan extendido y está siendo tan explotado que ninguno tiene una idea original o exclusiva que lo diferencie de los demás ni que merezca la consideración de secreto a efectos penales

Así las cosas, y en relación con la alegación de la parte denunciante/recurrente de que los hechos denunciados tienen encaje jurídico penal, razón por la cual debe continuarse el procedimiento por sus trámites legales y practicarse las pruebas solicitadas en el escrito de denuncia, debe señalarse que, reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional viene declarando que "el querellante (pudiéndose trasladar al denunciante que, como ofendido, promueve la actividad jurisdiccional a través de su denuncia) no tiene derecho más que a una respuesta judicial razonada, que bien puede ser el sobreseimiento o archivo de las actuaciones o, incluso, la inadmisión de la querella o denuncia presentada ( SSTC 11/1985 , 148/1987 , 33/1989 , 191/1992 , 37/1993 , 217/1994 y 111/1995 ), sin que exista a favor de la parte ius procedatur alguno en aquellos casos en que el órgano judicial entienda razonadamente que la conducta o los hechos imputados, suficientemente descritos en la querella o denuncia, carecen de ilicitud penal, en cuyo supuesto el derecho a la jurisdicción que ejerce el querellante no conlleva el de la apertura de una instrucción. Ello supone, como inmediata consecuencia, que el Juez, cuando aprecie de forma evidente que los hechos denunciados carezcan de relevancia penal, debe realizar, con la mayor premura, las actuaciones necesarias para el inmediato archivo de la causa" ( TC, 1ª, S 138/97 de 22 de julio).

A este respecto, la modificación de la LECr, por reforma operada por la LO 13/2015 y L 41/2015, de 5 de octubre, ha introducido, pues, una importante modificación respecto a la legislación anterior, al permitir el sobreseimiento en fase de Diligencias Previas por tres motivos: No existir indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiese dado lugar a la formación de la causa y/o no ser el hecho constitutivo de infracción penal ( sobreseimiento libre) ; no haber autor conocido (sobreseimiento provisional); y por falta de justificación del delito denunciado (sobreseimiento provisional). Ello permite al Juez Instructor, bien al presentarse la denuncia o querella o bien con posterioridad, proceder a una criba de las denuncias o querellas faltadas de los suficientes indicios de certeza en cuando a su contenido que justifique la incoación de un procedimiento penal y la citación para declarar como investigados de las personas denunciadas, perjuicio éste que debe evitarse cuando contra los mismos no existan tales indicios racionales de criminalidad.

En este caso, para fundamentar el sobreseimiento libre las actuaciones con archivo de la causa, sin la práctica de la totalidad de las pruebas solicitadas por la querellante, la juzgadora de instancia, tras analizar el relato fáctico del escrito de denuncia y la relación jurídica subyacente entre la denunciante y denunciado, llega a la conclusión de que los hechos denunciados no son constitutivos de infracción penal, por las razones señaladas, conclusión con la que se muestra conforme el Ministerio Fiscal, en su informe obrante en el Acont. 314, en el que interesa la desestimación del recurso y la confirmación del auto recurrido, al entender que, "examinada la documental aportada, resulta que la acción descrita en la querella no puede ser constitutiva de un delito del art. 279 del CP ., por cuanto el proyecto de poner en marcha un rocódromo en Burgos, no constituye un modelo empresarial exclusivo. No constituye una novedad al existir otros en funcionamiento de similares características".

Frente a la alegación de la parte recurrente de que deben practicarse las diligencias de prueba solicitadas en el escrito de querella, debe recordarse que el derecho a la prueba no es absoluto ni incondicionado, ni desapodera a los jueces de sus facultades para enjuiciar la pertinencia de las peticionadas, de modo que no tienen que admitirse necesariamente todas las solicitadas por las partes. También en esta fase las diligencias han de ser pertinentes, por su relación con el objeto del proceso y además han de ser aptas para dar resultados útiles, lo que implica que han de ser adecuadas.

A tales efectos, tiene declarado el Tribunal Constitucional que , "el derecho fundamental a valerse de los medios de prueba pertinentes no implica, en modo alguno, que el querellante o el querellado puedan exigir del Juzgado de Instrucción la práctica de todas las pruebas que propongan ( SSTC 150/88 de 15 de julio y 33/89, de 13 de febrero ) ya que como establecen los arts. 777.1 y 779.1 de la LECrim , la actividad instructora ha de limitarse a las diligencias pertinentes y necesarias, incluso en esta fase a las indispensables para formular, en su caso, la acusación, sin perjuicio de las que se puedan proponer en el acto del juicio pues el procedimiento abreviado se funda en el principio de celeridad".

En este caso, coincidimos con la Juzgadora de instancia, y con el Ministerio Fiscal cuando concluyen que los hechos denunciados no son constitutivos de infracción penal, sin perjuicio de las acciones civiles que correspondan en derecho, para lo cual debe tenerse en cuenta que el derecho a extrapolar toda conducta denunciada al acto del juicio oral no es absoluto ni incondicionado, ni desapodera a los jueces de sus facultades para enjuiciar la pertinencia de las peticionadas, de modo que no tienen que admitirse necesariamente todas las solicitadas por las partes, puesto que para ello la imputación ha de ser apta para dar resultados útiles, lo que implica que ha de ser adecuada y proporcionada a la existencia de indicios racionales de criminalidad con virtualidad eficiente como para acordar la incoación de un procedimiento penal, puesto que, en caso contrario, procede confirmar ar el sobreseimiento libre acordado al amparo del art. 637.2º LECr., por inexistencia de tipicidad penal en la conducta objeto de denuncia, al apreciarse, prima facie y de plano, que los hechos denunciados no son constitutivos de infracción penal.

Como hemos reiterado, con carácter general, solamente cuando de manera patente, clara, inobjetable o incontrovertible estemos en presencia de un hecho irrefutablemente producido y conformado por una conducta activa u omisiva totalmente esclarecida en sus aspectos objetivo y subjetivo, que para nada encaje jurídicamente en una figura penal determinada, o se halle exenta de responsabilización penal, habrá de procederse a la inmediata declaración de Sobreseimiento Libre que corresponda y congruente archivo de las actuaciones, precisamente porque el análisis del hecho aparece indubitado, perfectamente comprobable y acabado en todos sus aspectos, y en cambio no soporta la aplicación estrictamente jurídica de tipo penal alguno (por atipicidad o causa de justificación), o la responsabilidad criminal está indiscutiblemente excluida por alguna circunstancia. Por ello, la denuncia o querella solo podrán archivarse de plano, o sin practicar diligencia alguna, cuando los hechos en ella narrados, tal como resulten expuestos, carezcan de tipicidad.

De forma tal que si los hechos relatados son indiciariamente constitutivos de delito deberá admitirse a trámite y procederse a realizar las diligencias de prueba tendentes a su acreditación, porque el juicio valorativo que debe realizar el juez de Instrucción para admitir o no la denuncia se halla limitado al plano de la subsunción típica de los hechos denunciados, quedando al margen la valoración sobre las posibilidades de existencia real de tales hechos, que queda relegada a un momento posterior tras la práctica de las pruebas tendentes a su averiguación. Lo anterior no significa más que el juez Instructor, ante una denuncia o querella, debe partir de la veracidad interina de los hechos relatados y determinar si los mismos son o no constitutivos de delito. Si no lo son, resultando, tal como se exponen, manifiestamente atípicos deberá sin más, motivadamente, archivar las actuaciones; si por el contrario resultan subsumibles en algún precepto penal deberá admitir la denuncia o querella y practicar las diligencias tendentes a determinar si tales hechos son o no ciertos.

Consecuencia de ello, el juez, ante una denuncia o querella, debe partir de la veracidad interina de los hechos relatados y determinar si los mismos son o no constitutivos de delito. Si no lo son, resultando, tal como se exponen, manifiestamente atípicos deberá sin más, motivadamente, archivar las actuaciones; si, por el contrario, resultan subsumibles en algún precepto penal deberá admitir la denuncia o querella y practicar las diligencias tendentes a determinar si tales hechos son o no ciertos.

Esto es lo que ocurre en el caso examinado, pues claramente del relato fáctico de la querella y pruebas documentales adjuntadas al escrito rector de estas actuaciones, claramente se colige que no se aportan datos inequívocos y relevantes, ni tampoco indicios en cuanto a la presunta comisión de hecho delictivo alguno por parte de los querellados, sin perjuicio de que las cuestiones de discrepancia e interpretación consecutivas a una situación ajena al marco de actuación del Derecho Penal, y que deban extrapolarse al ámbito del derecho civil, dado que, en definitiva, la actuación imputada resulta inocua y sin transcendencia jurídica para la afectación del bien jurídico protegido por el tipo penal invocado en la querella.

Todo ello conecta con la plena vigencia y aplicación del principio de intervención mínima del derecho penal, que supone que la actuación de esta parte del derecho ha de limitarse a las modalidades de ataques manifiestamente graves y evidentes a los bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento y solamente cuando no exista otro medio de restaurar el orden jurídico vulnerado; es decir, que es misión de los Códigos Penales tutelar los valores y principios básicos de la convivencia social pero, dentro de este contexto, la "mínima intervención" será la directriz que perfilará los límites de aplicación del Derecho Penal, ya que éste se halla abocado a dirimir, mediante una adecuada y rigorista tipificación, aquellos supuestos en que las relaciones del ciudadano y la sociedad se vean turbadas por agresiones de grave antijuridicidad, y en ningún caso cuando no se lesionan gravemente bienes jurídicos individuales o colectivos, por lo que sólo entrarían dentro del campo penal aquellas disfunciones de convivencia que no puedan ser solventadas adecuadamente sino a través del recurso a la "pena" en sentido estricto, y parece oportuno señalar que tal principio está expresamente recogido en la Exposición de Motivos del Código Penal de 1.995 y también en la reforma 5/2.010.

Esta Sala, no desconoce que la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de Marzo, por la que se modificó la Ley Orgánica 10/1,995, de 23 de Noviembre, del Código penal, en su Exposición de Motivos, es clara cuando establece que "la intención del legislador es que solo se deriven a la vía penal aquellas conductas que tengan verdadera entidad y relevancia, cuando además no existan medios alternativos para la solución del conflicto", lo que es el caso, dado que las cuestiones ahora suscitadas tienen su claro encaje jurídico en la Jurisdicción Civil , que cuenta con instrumentos legales suficientes como como para poder revertir la situación fáctica, jurídica y económica que late en los hechos que ahora pretenden criminalizarse en esta causa penal..

En consecuencia, teniendo en cuenta los presupuesto fácticos y jurídicos tenidos en cuenta por la juzgadora de instancia, la Sala no puede por menos que compartir el criterio sostenido por el Auto recurrido, al sobreseer libremente la causa, por cuanto de los hechos denunciados no se infieren indicios relevantes con virtualidad eficiente como para extrapolar la conducta denunciada en los términos interesados por el recurrente, ni como para acordar la práctica de las pruebas solicitadas en el escrito de querella, que deben reputarse irrelevantes e innecesarias al amparo del art. 311 de la LECr,.

Por tales razones, procede confirmar la resolución recurrida, porque da una explicación razonada y lógica de cuáles son las razones motivadoras del sobreseimiento libre acordado en el auto recurrido, con lo que coincide el Ministerio Fiscal, lo que debe llevar a desestimar el motivo de recurso examinado, en la consideración de que el archivo definitivo de la causa no es injusto, ni, tampoco, prematuro, ni se genera indefensión alguna a la parte recurrente, pues aún podrá ejercitar las acciones oportunas ante la Jurisdicción Civil.

Lo cual, conduce a desestimar el recurso de Apelación interpuesto, y a confirmar la resolución recurrida en todos sus pronunciamientos, al ser plenamente ajustada a derecho.

QUINTO. - Queda por resolver el segundo recurso de Apelación interpuesto por la parte querellante, en este caso, contra el Auto de fecha 6 de julio de 2023 , en relación con lo acordado en la providencia de fecha 30 de marzo de 2023, previo recurso de reforma interpuesto pro la parte querellada, y que, tras los trámites oportunos, fue estimado en parte por el referido Auto.

En concreto, en la citada providencia, obrante en el Acont. n.º 280 del Visor Digital, se acordaba lo que consta al tenor literal siguiente:

"Por recibidos los anteriores escritos remitidos por el

procurador D. Elías Gutiérrez Benito en los que se procede a

la interposición de recurso de apelación y la posterior

rectificación del recurso de apelación, únanse a los autos.

Se tiene por interpuesto en tiempo y forma, por el Procurador

D. Elías Gutiérrez Benito recurso de apelación, contra la

resolución dictada por este Órgano Judicial en fecha

12/05/2023".

Pues bien, consta que, frente a dicha resolución se interpuso recurso de reforma por la representación procesal de D. Carlos Jesús y OTROS , como parte querellada ( Acont. n.º 286), en el que se exponía lo siguiente:

"En el presente supuesto la representación de Skala Roco tras poner de manifiesto que el Auto de 1210512023 le fue notificado el día 15 de mayo presenta el recurso de apelación contra dicho Auto el día 23 de mayo a las 14.55.56, en virtud de la aplicación, entendemos que correcta, del artículo 135 del Cc , que permite la presentación de escritos sujetos a plazo hasta las 1b:00 horas del día siguiente al vencimiento del plazo, por lo que nada tenemos que objetar respecto de la admisión de este primer escrito.

Con posterioridad, al día siguiente, alegando un error material, presenta un nuevo escrito rectificando-ampliando el recurso presentado en el último minuto del plazo procesal.

Aun cuando nada relevante añade el segundo escrito de apelación presentado, entendemos que en aras al cumplimiento de nuestras normas procesales debe ser inadmitido y consecuentemente no debe quedar unido a las diligencias y ser devuelto a la representación de Skala Roco, puesto que no puede admitirse como error material la modificación-ampliación de un recurso".

En virtud de lo cual terminó suplicando que, "tenga por interpuesto en tiempo y forma Recurso de Reforma frente a la Providencia de fecha 30lOSl2O23, exclusivamente respecto de la admisión del escrito denominado de rectificación del recurso de apelación presentado con fecha 24/05/2023 y previa estimación de este, acuerde la expulsión del escrito de las presentes diligencias con devolución a la querellante".

Por su parte, el Ministerio Fiscal, despachando el traslado conferido, se adhirió al recurso de reforma interpuesto por la representación procesal de Carlos Jesús, Carlos Alberto, Campo Base Escalada S.L y Desarrollo de Máquinas y Soluciones Automáticas S.L, contra la providencia de 30/05/23, al considerar que "el escrito de 24/05/23, presentado como subsanación de un error material producido en el escrito de 23/05/23, es en definitiva una ampliación de lo alegado en el inicial escrito de apelación interpuesto contra el Auto de 12/05/23, razón por la que se entiende no puede ser admitido al haber vencido el plazo y no tratarse de una mera rectificación" ( Acont. 312).

Este fue el criterio finalmente admitido por el Auto de fecha 6 de julio de 2023, y que ahora se recurre por la parte querellante, en el que se acordó que "...No procede la unión del escrito consistente en la posterior rectificación del recurso de apelación recibido en fecha de 24/05/2023, el cual debe devolverse por su conducto y no quedar unido a las actuaciones" ( Acont. 321 del Visor Digital).

En realidad, si bien, entrar a valorar este recurso sería redundante, ya que, desde el momento mismo en que en el fundamento jurídico anterior hemos confirmado el sobreseimiento libre de las actuaciones, ya resultaría innecesario entrar a resolver este recurso de Apelación interpuesto por la parte querellante.

NO obstante, no podemos dejar pasar la ocasión de dar la razón al parte querellada -con los argumentos ofrecidos en el recurso de reforma-, y también al Ministerio Fiscal -en el escrito de adhesión-, pues, los efectos que ahora nos interesan, debe ser puesto en relación con el Protocolo de Actuación para la Implantación en los Órganos Judiciales Unipersonales del Partido Judicial de Burgos del sistema informático de Telecomunicaciones Lexnet, firmando en fecha 22 de Noviembre de 2.007, en cuya Regla Cuarta relativa al "Régimen de actuación procedimental y efectos jurídicos, en su apartado 2, primer párrafo", se establece que "los actos de comunicación a los Procuradores de los Tribunales que se practiquen a través de los servicios de notificaciones organizados por el respectivo Colegio de Procuradores, se tendrán por realizados el día siguiente a la fecha de recepción que consta en el resguardo acreditativo de su recepción cuando el acto de comunicación se hay efectuado por los medios y con los requisitos establecidos en el sistema telemático Lexnet".

Pero también, debe ser puesto en relación con el artículo 135.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que establece la concesión de una ampliación del plazo al señalar que " la presentación de escritos y documentos, cualquiera que fuera la forma, si estuviere sujeta a plazo , podrá efectuarse hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo".

Pues bien, en el caso, a la vista del contenido del Expediente Digital, se comprueba que el escrito de 24/05/23, presentado como subsanación de un error material producido en el escrito de 23/05/23, es en definitiva una ampliación de lo alegado en el inicial escrito de apelación interpuesto contra el Auto de 12/05/23, razón por la que no debió ser admitido al haber vencido el plazo y no tratarse de una mera rectificación. con lo que, coincidiendo con el la parte querellada y Ministerio Fiscal, debe afirmarse que el referido escrito se presentó fuera del plazo legalmente establecido y, por tanto, por razones formales, no debió haber sido admitido a trámite.

Por ello, procede la desestimación del recurso interpuesto y ahora examinado, confirmando la resolución recurrida.

SEXTO. Al acordarse la desestimación de ambos recursos de Apelación interpuestos, se deben imponer a la parte recurrente las costas procesales devengadas en la presente apelación, en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -que pone fin al procedimiento-, y del criterio objetivo del vencimiento que rige nuestro derecho procesal penal en materia de costas procesales cuando de interposición de recursos se trate ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En base a todo lo expuesto, este Tribunal acuerda: