PRIMERO . - El sustrato jurídico básico del Recurso de Apelación que se plantea por la recurrente, se centra en considerar que debe dejarse sin efecto el Auto recurrido y la consecución del presente procedimiento permitiendo que dicha parte esté constituida en el mismo como Acusación Particular al constar la legitimación activa suficiente para ejercitar la presente acción penal.
Dicha petición trae su causa de la resolución recurrida, en la que se acordaba lo que consta al tenor literal siguiente:
"Se estima parcialmente el recurso presentado por la Procuradora Dª Margarita Robles Santos, en nombre y representación de Rebeca y, en consecuencia:
1.-Se deja sin efecto la información de derechos y la declaración como denunciantes de Mariana, Juan Alberto, Magdalena y Juan Miguel.
2.-Se deja sin efecto la personación como acusación particular de Mariana, Juan Alberto, Magdalena y Juan Miguel que se hubiera producido y acordado en el presente procedimiento sin que ninguno de ellos pueda intervenir como acusación particular al carecer de acción conforme a lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Para dar efectividad a lo acordado, una vez firme la presente resolución, se deberá excluir tanto al Procurador como al Abogado designado por ellos.
3.- Se desestima el recurso al no apreciarse la concurrencia de la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal .
4.- Se declaran validas todas las diligencias de investigación practicadas hasta el dictado de la presente resolución.
5.- Exhórtese al Juzgado de Instrucción nº 1 de Villarcayo a los efectos de que remitan testimonio del procedimiento de curatela seguido en ese Juzgado y con el número 361/2012".
Concretamente, en la resolución inicialmente recurrida, de fecha 4/11/2020, se acordaba incoar Diligencias Previas y acordar la práctica de determinadas diligencias de prueba, entre otras, oír en declaración a la investigada Dª Rebeca, hermana de los denunciantes ahora recurrentes.
SEGUNDO. - Planteadas así las bases del recurso lo que ha de determinarse, por tanto, es si resulta correcto el pronunciamiento judicial de dejar sin efecto la personación como acusación particular de los recurrentes, por sustentarse la denuncia en un delito de apropiación indebida cometido supuestamente como consecuencia de la sustracción y disposición injustificada de grandes disposiciones de dinero de las cuentas corrientes de titularidad del padre de los denunciantes, declarado parcialmente incapaz y en el que la denunciada tenía la condición de curadora y que afectaría al posterior reparto de la herencia.
Tal cuestión fue estimada por la juzgadora de instancia en el Auto recurrido, por entender de plena vigencia y aplicación el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , entendiendo que carecen de acción penal entre si los hermanos a no ser por delito cometidos por los unos contra las personas de los otros, por lo que carecen de acción penal para constituirse como acusación particular; descartando, por el contrario, que concurra la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal , haciéndose eco a tal efecto del informe del Ministerio Fiscal obrante en el Acont 175 -según argumentó- " porque se trata del padre, con lo cual se podría aplicar la excusa absolutoria, se trata de una persona con sus facultades parcialmente anuladas y en situación de incapacidad parcial en sentencia firme"
Así las cosas, cabe tener en cuenta que en la legislación española, se establece una doble limitación legal respecto de la incidencia del Derecho Penal en el seno de la familia: una, a través del proceso penal y, otra, del derecho penal sustantivo. Vetando en el primer caso el ejercicio de la acción penal a determinadas personas en función de la relación de parentesco que guarden con los presuntos infractores (prevista en el citado artículo 103 de la LECr , "Tampoco podrán ejercitar acciones penales entre sí: 1º) Los cónyuges, a no ser por delito o falta cometidos por el uno contra la persona del otro o la de sus hijos, y por el delito de bigamia. 2º) Los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza, por la adopción o por afinidad, a no ser por delito o falta cometidos por los unos contra las personas de los otros).
Y otra, declarando extinguida la responsabilidad penal en que hubieran podido incurrir determinadas personas por la comisión de delitos de carácter patrimonial contra otras personas en función de la relación de parentesco existente entre ellas, (la denominada excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del Código Penal "1. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación. 2. Esta disposición no es aplicable a los extraños que participaren en el delito".).
Es decir, el artículo 103 de la LECr., se refiere a la constitución de la relación jurídico-procesal y prohíbe la acusación entre parientes, mientras que la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal con un ámbito distinto, simplemente impide la condena de ciertos delitos cometidos entre parientes cuando la acusación es sostenida por quien no ostenta la condición de pariente. La limitación del art. 103 de la LECr., no afecta en definitiva a la capacidad de denunciar, sino a la capacidad de mostrarse parte como acusación particular y, por tanto, para ejercer una pretensión acusatoria.
Como recientemente hemos señalado en nuestro Auto n.º 341/2022, de fecha 25 de abril de 2022, dictado en el rollo de Apelación n,º 243/22, " según la Sala 2 ª del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1993"en este orden, se ofrece una doble limitación legal respecto de la incidencia del Derecho Penal en el seno de la familia, proyectada a evitar (desde una perspectiva de búsqueda del valor concordia) un enfrentamiento de unos familiares contra otros para mejor salvaguardar la paz en el seno de las relaciones parentales más próximas, una, a través del proceso penal y, otra, del Derecho Penal sustantivo"; la segunda sería la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal , cuyo estudio habría de quedar reservado para un momento procesal posterior en la medida en que tendría que partir necesariamente de la afirmación de que existe una acusación válida en el proceso; y la primera no es sino la disposición contenida en el artículo 103.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , precepto conforme al cual "tampoco podrán ejercitar acciones penales entre sí:... 2º Los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza, por adopción o por afinidad, a no ser por delito a falta cometidos por los unos contra las personas de los otros". Y aunque, ciertamente, es controvertida la interpretación de la expresión "contra las personas de los otros", los términos del precepto han de interpretarse desde una perspectiva de optimización constitucional, en aras a que no pueda aceptarse una restricción, que sería desmesurada, tan sólo a los llamados delitos contra la vida o la integridad física, especialmente considerando que, tanto el Tribunal Supremo, como el Tribunal Constitucional, en su doctrina sobre el derecho a la tutela judicial efectiva incardinan, sin duda, el principio pro actione, impidiendo así que determinadas interpretaciones y aplicaciones de las normas impidan u obstaculicen, desproporcionadamente, el derecho a que el órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión sometida; pero, tampoco puede llegarse al extremo de hacer absolutamente inoperante la norma contenida en ese artículo 103, que tiene un claro fundamento en razones de política criminal, que aconsejan cerrar el paso a la investigación penal en el seno de la familia, para no interferir peyorativamente en las relaciones que mantienen los más próximos, por lo que, en definitiva, ha de entenderse que no se aplicaría la restricción a bienes eminentemente personales -y por ello no alcanzaría, por ejemplo, a delitos contra la libertad sexual, libertad, amenazas, detenciones ilegales, coacciones o contra la intimidad- y que la distinción ha de hacerse precisamente por la contraposición a los delitos contra el patrimonio o contra la propiedad; y, en todo caso, queda fuera de toda duda que el delito por cuya causa se pretende sostener la acción penal por el apelante, no sustenta el correspondiente bien jurídico protegido en la esfera de esos bienes eminentemente personales; por todo lo cual, debe concluirse que la acusación articulada por el recurrente está "formulada en contra de lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y es, por consiguiente, inexistente o nula por contradecir normas de rígida y obligada observancia".
Como corolario de lo razonado, no cabe sino invocar de nuevo lo determinado por el Tribunal Supremo, por cuyo mor," cuando se ejercite una acción penal fuera de los supuestos legalmente establecidos, y a los que acaba de hacerse referencia, ésta ha de tenerse por inexistente y faltando un requisito inexcusable de procedibilidad unido al principio acusatorio, la persecución no podrá realizarse, salvo que otra acusación, correctamente formulada, supla la carencia de legitimación de quien, por tener determinados vínculos parentales, no pueda ejercitar la correspondiente acción". Si a ello se une que el Ministerio Fiscal ha mostrado su conformidad con la sentencia recaída, no formulando, en tal sentido, apelación, ha de concluirse que no existe en el presente caso realmente acusación alguna válidamente constituida ni legitimada, por lo que, siguiendo con las palabras de Tribunal Supremo, "sin acusación o con acusación fuera de la Ley no puede iniciarse un proceso y, si se inicia, debe terminarse tan pronto se constate esta grave anomalía procesal, dejando, por supuesto, a salvo la responsabilidad civil", y ello habrá de hacerse, además, sin "entrar en el objeto del proceso, que tal como venía planteado estaba vedado hacerlo".
Por otra parte, el Tribunal Constitucional, (Sentencias 38/1998, de 17 de Febrero y 35/1999, de 22 de Marzo ) siguiendo su doctrina sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, entre el cual se encuentra el principio "pro actione" impidiendo que determinadas interpretaciones y aplicaciones de las normas impidan u obstaculicen desproporcionadamente el derecho a que el órgano judicial conozca y resuelva en derecho sobre la pretensión sometida, mantiene un criterio amplio sobre los delitos que deben considerarse excluidos del citado artículo 103 de la L.E.Cr ., contraponiendo el delito o falta contra la persona y el delito o falta contra la propiedad, admitiendo implícitamente que no se aplicaría la restricción a los delitos contra la libertad sexual libertad, amenazas, detenciones ilegales, coacciones o contra la intimidad, (además de los delitos contra la vida e integridad física, sobre los que no existe duda de su exclusión de la restricción). Mientras que sí sería aplicable la prohibición a ejercitar acciones penales cuando estemos en presencia de delitos o faltas contra el patrimonio u otros bienes jurídicos distintos de los antes citados.
La Audiencia Provincial de Asturias Sección 2ª en sentencia de fecha 12 de junio de 2013, nº 265/2013, rec. 67/2012 . Pte: Vázquez Llorens, Covadonga indica "Y es que en el artículo 103 de la ley procesal no se hace exclusión alguna ni del delito societario objeto de las presentes actuaciones ni de ninguno de los múltiples delitos que incorporan, dentro de sus perfiles típicos, la exigencia de determinadas condiciones o requisitos en el autor criminalmente responsable de los mismos, tales como la condición de administrador, socio, comerciante, empleador, promotor, constructor, técnico director, autoridad, funcionario público, declarado en quiebra, concurso o suspensión de pagos..., de tal modo y manera que no cabe hacer distinciones donde la ley no las hace, por lo que y dado que en el presente caso el Ministerio Fiscal, única parte que, como se ha dicho, estaba legitimado en el ejercicio de la función constitucional que le incumbe, de promover el ejercicio de la acción penal no ha formulado acusación contra Celestina, por cuanto en su escrito de acusación sólo imputa la autoría de un delito societario a la sobrina del querellante Custodia, es evidente que la alegada falta de legitimación del querellante para el ejercicio de la acción penal en relación con su hermana Celestina, ha de ser estimada."
A su vez, la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 2ª, A 15-12-2009, nº 876/2009, rec. 560/2009 . Pte: Espejo Saavedra Santa Eugenia, Rafael establece "El Auto de sobreseimiento recurrido no hace sino cumplir con el principio de legalidad pues aplica correctamente el art.103 nº 2 de L.E.Crim., asi como el 268 del C.P ., que establecen la excusa absolutoria de parentesco y visto que la querella la presentan 3 hermanos contra otro y el hijo de este (sobrino), el cual los propios querellantes manifiestan que ejercía el cargo de administrador pero que realmente era de forma nominal y que el verdadero administrador, de hecho era el cuarto hermano, el también querellado padre de Julio, exento, por tanto su hijo de responsabilidad, sin el menor indicio de haber cometido delito alguno, es de plena aplicación la excusa absolutoria del art. 103 de la LECrim ., que claramente establece que no podrán ejercitar acciones penales entre si los ascendientes y hermanos por naturaleza por adopción o por afinidad, a no ser por los delitos cometidos por los uno contra las personas de los otros, como ocurre en el presente caso, sin que a ello sea obstáculo el que sea querellada una sociedad, queriendo el querellante desvirtuar el precepto al decir que a la empresa se la denuncia por delito societario, que no es patrimonial."
TERCERO. - En el caso examinado, la denuncia formulada por los ahora recurrentes contra su hermana, por supuesto delito continuado de apropiación indebida, se sustenta en los siguientes hechos:
" En el año 2009, el padre de mis patrocinados , D. Luis , es diagnosticado por el Médico Forense Sr. D. Matías de un "Deterioro Cognitivo Leve ", deterioro que conlleva para el mismo, entre otras, las siguientes afecciones: aparece diagnosticado en el año 2009, con muy lenta evolución , que en la escala GDS se encuentra entre 3-4 en el MEC de Lobo en 27 / 35, con afección más marcada de la memoria de hechos próximos y remotos, de la orientación y de la motivación, junto con desconocimiento o negación de su propias limitaciones. Recibe tratamiento con Nootropil (piracetam) para problemas de memora y atención propios del deteriodo senil. Por otro lado recibe tratamiento antidepresivo con Escitalopram desde el año 2010 por su médico de cabecera que diagnostica "cuidador de cónyuge"( 2009) y "tristeza" (2010) a raíz de la muerte de su esposa, habiendo recobrado el estado de ánimo y sin alteraciones de sueño ni del apetito .
Es entonces, en el año 2009, cuando la denunciada, Dª Rebeca, sin ponerlo en conocimiento del resto de hermanos y sin contar con el consentimiento de los mismos, se lleva consigo a residir a su domicilio de Burgos a su padre Luis , quién desde entonces vivió con la misma hasta el día de fallecimiento el día 4 de agosto del año 2016 .
Que desde el dictado por el Juzgado del 1ª Instancia Nº 1 de Villarcayo de la Sentencia nº 1 / 2013 en el procedimiento judicial Incapacitación nº 207 / 2018 por a que se declaraba la incapacidad parcial de D. Luis y se sometía al mismo a la curatela de su hija Rebeca, hasta la fecha del fallecimiento de D. Luis el día 4 de agosto del año 2016 , consta a mis patrocinados que por parte de la denunciada, Dª Rebeca se han realizado grandes DISPOSICIONES DE DINERO y CARGOS en diferentes Cuentas Corrientes de titularidad de su padre declarado incapad parcial, D. Luis , sin que conste a mis representados la finalidad que la curadora ha dado a tales cantidades y disposiciones de dinero que a continuación se desglosarán y justificarán por ésta parte y, sin que conste a mis patrocinados que dichas cantidades de dinero se hayan invertido por la curadora en la adquisición de otros bienes o derechos en favor o para su padre declarado incapaz parcial, todo ello claro está, afectando al posterior reparto de la herencia de D. Luis y, en perjuicio del resto de herederos entre los que se encuentran mis patrocinados aquí denunciantes .
Consideramos de suma importancia resaltar además que consta a mis patrocinados como en el intering en que D. Luis es diagnosticado de " Deteriodo Cognitivo Leve " en el año 2009 y, éste finalmente fallece en el año 2016, por éste se realizó una DONACIÓN importante de dinero a su hija Dª Rebeca , teniendo serias dudas mis patrocinados de si su padre D. Luis realizó dicha donación a la aquí denunciada siendo coaccionado y bajo la presión de la misma.
Respecto de las DISPOSICIONES DE DINERO y CARGOS en diferentes Cuentas Corrientes de titularidad de su padre declarado incapad parcial, D. Luis, realizadas por la aquí denunciada, éstas son las siguientes, sin perjuicio que tras las diligencias de prueba que van a ser solicitadas por esta parte, puedan aparecer otras:
TOTAL DISPOSICIONES de DINERO realizadas por la denunciada, Dª Rebeca, durante el periodo de tiempo señalado (9 de enero de 2013 al 4 de agosto de 2016 ) de ésta cuenta corriente de titularidad de su padre D. Luis, cuya finalidad o destino en favor del mismo NO queda justificada, CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS EUROS (499.300 €)....
....TOTAL DISPOSICIONES de DINERO realizadas por la denunciada, Dª Rebeca, durante el periodo de tiempo señalado (9 de enero de 2013 al 4 de agosto de 2016 ) de ésta cuenta corriente de titularidad de su padre D. Luis, cuya finalidad o destino en favor del mismo NO queda justificada, VEINTIOCHO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS EUROS CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS ( 28.236, 24 €)...
TOTAL DISPOSICIONES de DINERO realizadas por la denunciada, Dª Rebeca, durante el periodo de tiempo señalado (9 de enero de 2013 al 4 de agosto de 2016 ) de ésta cuenta corriente de titularidad de su padre D. Luis, cuya finalidad o destino en favor del mismo NO queda justificada, DIEZ MIL EUROS (10.000 €)...
TOTAL DISPOSICIONES de DINERO realizadas por la denunciada, Dª Rebeca, QUE CONSTEN A ÉSTA PARTE, durante el periodo de tiempo comprendido entre el 9 de enero de 2013 ( fecha de la Sentencia de declaración de Incapacidad Parcial y otorgamiento de la Curatela ) al 4 de agosto de 2016 (fecha de fallecimiento de D. Luis) de todas las cuentas corrientes de titularidad de su padre D. Luis, cuya finalidad o destino en favor del mismo por el momento
NO queda justificada, QUINIENTOS TREINTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS EUROS CON VEINTI Y CUATRO CÉNTIMOS (538.23624 €)."
Con tales antecedentes, los denunciantes consideran cometida la apropiación indebida teniendo en cuenta que "de suma importancia señalar que, si bien desde el año 2009 en que la denunciada Dª. Rebeca decide de manera unilateral trasladar el domicilio de residencia de su padre al suyo propio sito en Burgos y, la misma decide romper de manera unilateral cualquier tipo de relación y contacto de mis patrocinados con su padre, a pesar de los múltiples intentos de éstos por contactar y saber del mismo , mis patrocinado siempre tuvieron conocimiento a través de terceras personas que, mientras su padre residió con su hija Rebeca , el Sr. Luis siempre llevó una vida tranquila ya que apenas salía de su domicilio , llevando además una vida recatada en términos económicos , debido a su ya avanzada edad y a la patología o enfermedad psicológica que el mismo sufría, por lo que mis patrocinados son perfectamente conocedores y sabedores de que su padre durante el periodo de tiempo que se considera cometida la apropiación indebida y que es el que estuvo residiendo y sometido a la curatela de la denunciada , es totalmente imposible que el mismo dispusiera de las cantidades de dinero que antes se señalaban; por otro lado, tampoco consta a mis patrocinados que por su padre D. Luis se invirtiera durante ese periodo de tiempo en bienes inmuebles, bienes inmobiliarios, acciones , valores, vehículos o cualquier otro tipo de bien o derecho.
Por porto lado, llama extremadamente la atención de ésta parte que gran parte de las disposiciones de dinero efectuadas de las cuentas corrientes de titularidad del Sr. Luis y señaladas por ésta parte en el cuerpo del presente escrito, sean en periodos de tiempo relativos al periodo de VERANO o NAVIDAD , cuando como venimos diciendo, desde el año 2009 en que el mismo es diagnosticado de "Deterioro Cognitivo Leve", hasta su fallecimiento en el año 2016, DURANTE ESE PERIODO DE TIEMPO DE SIETE AÑOS, el padre de mis patrocinados, debido a si limitaciones psicológicas, hacía una vida muy tranquila y, apenas salía de su domicilio".
En este caso, sin perjuicio de su ulterior calificación jurídica, los denunciantes entienden que las conductas descritas pueden ser constitutivas de un delito continuado de apropiación indebida , tipificado y penado en el artículo 253.1 del Código Penal, considerando que "La modalidad delictual apropiativa consiste en haber recibido cosas ajenas, que debiendo devolverlas el agente se las apropia o dispone de ellas, existiendo dos modalidades clásicas en el delito de apropiación. La más común caracterizada porque el poseedor legítimo del dinero o cosas que recibe del tercero las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro (animus rem sibi habendi) y el segundo, el de la gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal detrayendo y disponiendo del dinero poseído para un fin concreto, apartándolo de su destino y causando un perjuicio al propietario del mismo, caso y supuesto en el que ésta parte tiene la certeza en que nos encontramos. El delito de apropiación indebida por el que se puede condenar a la denunciada, en relación al dinero sustraído y apropiado de las cuentas corrientes de titularidad de su padre durante el periodo de tiempo que el mismo residió con ella, se hallaría dentro de la modalidad de "delito de Administración Desleal " a que hace referencia el art. 252 C.P , al consistir en una gestión fraudulenta del patrimonio ajeno violando los derechos de fidelidad inherentes al estatuto de administrador, unido al dolo genérico del convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona".
Sin embargo, entendemos que dicho precepto no es de aplicación al caso examinado por cuanto la hermana denunciada no estaba administrando una sociedad de responsabilidad civil que vinculara a los herederos del padre causante, sino que lo hacía a título de curadora y en el ámbito estricto de las obligaciones impuestas por el cargo civil de curadora.
En efecto, no puede desconocerse que la curatela es la institución sobre la cual se sustenta la protección de la persona con discapacidad. Se regula en el artículo 268 y siguientes del Código Civil, modificados por la Ley 8/2021.
De hecho, con la implementación de la Ley 8/2021, de 2 de junio, y su entrada en vigor a principios de septiembre de 2021, se reforma la legislación civil y procesal. Este nuevo ordenamiento jurídico tiene el propósito de actualizar los paradigmas respecto a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad.
En la reforma del Código Civil, el concepto de incapacitación judicial es sustituido o complementado por un apoyo de medidas a personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica. Las personas con discapacidad son sujetos con capacidad jurídica en igualdad de condiciones que los demás.
Por lo tanto, la reforma tiene por finalidad garantizar la protección de todas las acciones vinculadas a la capacidad jurídica. Estas nuevas medidas se basan en los principios de proporcionalidad y necesidad. Se ofrecerá el apoyo que necesiten para ejercer su derecho a la toma decisiones.
En el Código Civil, la curatela se presenta como la principal medida de apoyo. Este instrumento se aplica cuando no sean suficientes las medidas voluntarias y se requiera de una asistencia continuada.
Se constituye por decisión de la justicia quien establecerá los actos en los que se prestará el apoyo y, excepcionalmente, aquellos en los que se representará en la toma de decisiones.
En efecto, en cuanto a la constitución de la curatela, solo se establece cuando no hay otra medida de apoyo suficiente para la persona que tiene discapacidad, la curatela se instituye por resolución motivada de la autoridad judicial.
En aquellos supuestos que lo requieran, en esta resolución se fijarán por dicha autoridad judicial los actos concretos de representación del curador. Dicha resolución no puede incluir en ningún caso la mera privación de derechos. Así,
"La autoridad judicial constituirá la curatela mediante resolución motivada cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad.
La autoridad judicial determinará los actos para los que la persona requiere asistencia del curador en el ejercicio de su capacidad jurídica atendiendo a sus concretas necesidades de apoyo.
Sólo en los casos excepcionales en los que resulte imprescindible por las circunstancias de la persona con discapacidad, la autoridad judicial determinará en resolución motivada los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la persona con discapacidad.
Los actos en los que el curador deba prestar el apoyo deberán fijarse de manera precisa, indicando, en su caso, cuáles son aquellos donde debe ejercer la representación. El curador actuará bajo los criterios fijados en el artículo 249.
En ningún caso podrá incluir la resolución judicial la mera privación de derechos ( Artículo 269 del Código Civil).
En cuanto a los Derechos y obligaciones de los curadores, establece el Código Civil que el curador deberá actuar acorde a los principios que rigen esta ley y en los actos jurídicos expresados en su designación. Tiene la obligación de presentar una rendición periódica de cuentas establecida en la justicia. Mostrar la rendición de cuentas cada vez que lo solicite el Ministerio Fiscal de manera independiente al punto anterior.
En aquellos casos que el patrimonio de la persona con discapacidad a quien presta apoyo lo permita, tiene derecho a: Percibir una retribución por su asistencia. Solicitar el reembolso de los gastos justificados. Percibir una indemnización por daños en su ejercicio como curador siempre que no haya sido producto de su culpa.
"El curador tiene derecho a una retribución, siempre que el patrimonio de la persona con discapacidad lo permita, así como al reembolso de los gastos justificados y a la indemnización de los daños sufridos sin culpa por su parte en el ejercicio de su función, cantidades que serán satisfechas con cargo a dicho patrimonio.
Corresponde a la autoridad judicial fijar su importe y el modo de percibirlo, para lo cual tendrá en cuenta el trabajo a realizar y el valor y la rentabilidad de los bienes" ( Artículo 281 del Código Civil).
Por lo que respecta al ejercicio de la curatela, el artículo 282 y siguientes del Código Civil, modificados por la ley 8/2021, abordan el ejercicio del cargo de curador.
Durante el ejercicio de la curatela, quien ostenta esta representación tiene que mantener el contacto con su representado, y ejercer las funciones con debida diligencia, así como garantizar la toma de decisiones de la persona con discapacidad, fomentar sus aptitudes, etc. Así:
El curador tomará posesión de su cargo ante el letrado de la Administración de Justicia.
"Una vez en el ejercicio de la curatela, estará obligado a mantener contacto personal con la persona a la que va a prestar apoyo y a desempeñar las funciones encomendadas con la diligencia debida.
El curador asistirá a la persona a la que preste apoyo en el ejercicio de su capacidad jurídica respetando su voluntad, deseos y preferencias.
El curador procurará que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones.
El curador procurará fomentar las aptitudes de la persona a la que preste apoyo, de modo que pueda ejercer su capacidad con menos apoyo en el futuro" ( Artículo 282 del Código Civil).
Además, el curador debe hacer un inventario del patrimonio de la persona representada. Si existen joyas, dinero, objetos preciosos, etc., que la Autoridad Judicial quiera proteger de forma especial, ordenará que estos objetos estén en un establecimiento especial. Así:
"El curador con facultades representativas estará obligado a hacer inventario del patrimonio de la persona en cuyo favor se ha establecido el apoyo dentro del plazo de sesenta días, a contar desde aquel en que hubiese tomado posesión de su cargo.
El inventario se formará ante el letrado de la Administración de Justicia, con citación de las personas que estime conveniente.
El letrado de la Administración de Justicia podrá prorrogar el plazo previsto en el párrafo primero si concurriere causa para ello.
El dinero, alhajas, objetos preciosos y valores mobiliarios o documentos que, a juicio del letrado de la Administración de Justicia, no deban quedar en poder del curador serán depositados en un establecimiento destinado a este efecto.
Los gastos que las anteriores medidas ocasionen correrán a cargo de los bienes de la persona en cuyo apoyo se haya establecido la curatela". ( Artículo 285 del Código Civil).
De la misma forma, en caso de considerarse necesario se exigirá una fianza al curador, para garantizar el ejercicio de sus funciones. Así:
"Cuando la autoridad judicial lo considere necesario por concurrir razones excepcionales, podrá exigir al curador la constitución de fianza que asegure el cumplimiento de sus obligaciones y determinará la modalidad y cuantía de la misma. Una vez constituida, la fianza será objeto de aprobación judicial.
En cualquier momento la autoridad judicial podrá modificar o dejar sin efecto la garantía que se hubiese prestado" ( Artículo 284 del Código Civil).
En cualquier caso, como indica el artículo 268, las medidas que la autoridad judicial tome serán proporcionadas a las necesidades del caso concreto, respetando la voluntad y preferencias de la persona sujeta a curatela.
Además, se producirá una revisión de estas medidas en un máximo de tres años. De forma excepcional, puede establecerse un plazo de revisión superior, siempre con un máximo de seis años. Así:
Las medidas tomadas por la autoridad judicial en el procedimiento de provisión de apoyos serán proporcionadas a las necesidades de la persona que las precise, respetarán siempre la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica y atenderán en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias.
Las medidas de apoyo adoptadas judicialmente serán revisadas periódicamente en un plazo máximo de tres años. No obstante, la autoridad judicial podrá, de manera excepcional y motivada, en el procedimiento de provisión o, en su caso, de modificación de apoyos, establecer un plazo de revisión superior que no podrá exceder de seis años.
Sin perjuicio de lo anterior, las medidas de apoyo adoptadas judicialmente se revisarán, en todo caso, ante cualquier cambio en la situación de la persona que pueda requerir una modificación de dichas medidas" ( Artículo 268 del Código Civil)
En cuanto a las medidas de control, el juez o autoridad judicial correspondiente puede establecer que el curador informe sobre la situación personal o en cuanto al patrimonio, de la persona a la que ejerce la curatela. Igualmente se regulan por dicha autoridad las medidas de control convenientes para la garantía de los derechos del tutelado.
También por parte del Ministerio Fiscal pueden recabarse los datos necesarios, para vigilar el correcto funcionamiento de la curatela. Así:
"La autoridad judicial establecerá en la resolución que constituya la curatela o en otra posterior las medidas de control que estime oportunas para garantizar el respeto de los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona que precisa el apoyo, así como para evitar los abusos, los conflictos de intereses y la influencia indebida. También podrá exigir en cualquier momento al curador que, en el ámbito de sus funciones, informe sobre la situación personal o patrimonial de aquella.
Sin perjuicio de las revisiones periódicas de estas resoluciones, el Ministerio Fiscal podrá recabar en cualquier momento la información que considere necesaria a fin de garantizar el buen funcionamiento de la curatela". ( Artículo 270 del Código Civil).
Por otro lado, en cuanto a la Extinción de la curatela, según el Código Civil, la extinción de la curatela tiene lugar por la muerte o declaración de fallecimiento de la persona discapacitada. También por resolución judicial, si se cambia la situación por otra medida de apoyo o se entiende que ya no es necesaria. Así:
"La curatela se extingue de pleno derecho por la muerte o declaración de fallecimiento de la persona con medidas de apoyo.
Asimismo, la curatela se extingue por resolución judicial cuando ya no sea precisa esta medida de apoyo o cuando se adopte una forma de apoyo más adecuada para la persona sometida a curatela". ( Artículo 291 del Código Civil).
En el momento de la extinción, el curador tiene que rendir cuentas ante la autoridad judicial, en el plazo de tres meses. La aprobación de estas cuentas no impide el ejercicio de acciones posteriores del curador, nuevo curador o la persona con discapacidad. Así:
"El curador, sin perjuicio de la obligación de rendición periódica de cuentas que en su caso le haya impuesto la autoridad judicial, al cesar en sus funciones deberá rendir ante ella la cuenta general justificada de su administración en el plazo de tres meses, prorrogables por el tiempo que fuere necesario si concurre justa causa(...)". ( Artículo 292 del Código Civil).
En este sentido, los gastos de estas cuentas están a cargo del patrimonio de la persona discapacitada. Así:
"Los gastos necesarios de la rendición de cuentas serán a cargo del patrimonio de la persona a la que se prestó apoyo.
El saldo de la cuenta general devengará el interés legal, a favor o en contra del curador. Si el saldo es a favor del curador, el interés legal se devengará desde el requerimiento para el pago, previa restitución de los bienes a su titular. Si es en contra del curador, devengará el interés legal una vez transcurridos los tres meses siguientes a la aprobación de la cuenta". ( Artículo 293 del Código Civil).
Además, debe tenerse en cuenta que, en caso de culpa o negligencia del curador en su labor, responderá de los daños causados. La acción para la reclamación de esta responsabilidad prescribe a los tres años. Así
"El curador responderá de los daños que hubiese causado por su culpa o negligencia a la persona a la que preste apoyo.
La acción para reclamar esta responsabilidad prescribe a los tres años contados desde la rendición final de cuentas". ( Artículo 294 del Código Civil).
Ello excluye, como venimos anunciado, que podamos hablar de la comisión por la investigada de un "delito de Administración Desleal " a que hace referencia el art. 252 C.P., ya que para que sea aplicable al doctrina del "levantamiento del velo", como recuerda la STS de 27-1-2010 , " de entenderse como perjudicada u ofendida por el delito la sociedad, como persona jurídica, y no los socios todos ellos hermanos de la querellante, entendida la sociedad como ente autónomo y distinto a sus componentes, se hace necesario recordar la doctrina aplicada profusamente por esta Sala del " levantamiento del velo" con vistas a impedir fraudes legales. Si tal teoría se ha utilizado en contra del reo para impedir que bajo la cobertura societaria se cometan impunemente delitos patrimoniales, con más razón, siguiendo una interpretación "in bonam partem" debemos levantar el velo y concluir que los intereses de la sociedad son los mismos y además coincidentes con los de los socios".
En idéntico sentido, resaltan STS (Sala 1ª) número 572/2016 de 29 de septiembre o STS (Sala 2ª) 1.226/2006 de 15 de diciembre , "ladoctrina del "levantamiento del velo", es una construcción
jurisprudencial, adaptación de la anglosajona "pierceing or lifting the corporate veil" y de la alemana Durchgriff (transparencia), que permite al juzgador penetrar en el sustrato de las sociedades para percibir su auténtica realidad y poder así averiguar si la autonomía patrimonial consustancial a la personalidad jurídica es o no utilizada como una ficción con un fin fraudulento o abusivo con el propósito de perjudicar a tercero en cualquier forma. La idea esencial que constituye el substrato de la doctrina del levantamiento del velo de las personas jurídicas radica en que no puede separarse el patrimonio de una persona jurídica y el de una o varias personas físicas, cuando en realidad se trata de un único patrimonio, para conseguir un fin fraudulento y se aprecia siempre en el caso de sociedades o entramados familiares controlados por unas mismas personas físicas. Su función es evitar el abuso de una pura fórmula jurídica y desvela las verdaderas situaciones en orden a la personalidad, para evitar ficciones fraudulentas".
A este respecto, SSTS (Sala 2ª) números 042/2006 de 27 de enero; 933/2010 de 22 de octubre o 719/2014 de 05 de noviembre recuerdan que "si tal teoría seha utilizado en contra del reo para impedir que bajo la coberturasocietaria se cometan impunemente delitos patrimoniales, con másrazón, siguiendo una interpretación "in bonam partem" debe levantarseel velo y concluir que los intereses de la sociedad son los mismos yademás coincidentes con los de los socios, cuando estos son todos ellosquienes controlan la sociedad, excluyendo eventuales participaciones deterceros meramente testimoniales o sin relevancia, y por tanto, incluidosen el alcance beneficioso u órbita de aplicación de la excusa absolutoriaprevista en el artículo 268 del Código Penal . Nuestro Alto Tribunal sólo ha denegado levantar el velo en caso del artículo 268, así STS1.255/2009 de 09 de diciembre o ATS 1316/2016 de 14 de julio , cuandose había iniciado ya un procedimiento de separación o divorcio entre loscónyuges socios o existían socios ajenos a esa relación parental".
Igualmente, en una Sentencia muy reciente, de 26 de mayo de 2020, (ROJ: STS 1309/2020), la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha dicho que "la relación jurídica procesal no podía constituirseentre los acusados y la acusación particular porque esta últimarepresentaba exclusivamente intereses patrimoniales de losprogenitores y hermanos de los acusados".
También se excluye el delito de falsedad documental que también pretende imputar la parte recurrente, pues, como se ha dicho, no existe una mutación material ni el dolo falsario exigido por los arts. 290 y ss del CP., pudiendo existir, como mucho, una extralimitación en las funciones del cargo de curadora por parte de la denunciada, lo que encuentra su cauce natural de reclamación en la vía civil.
Por lo argumentado, coincidimos con la juzgadora de instancia y con el Ministerio Fiscal cuando consideran que los denunciantes carecen de legitimación activa para poder ejercer la acción penal contra su hermana y, por tanto, no pueden ejercer la acusación particular conforme a lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quedando condicionada su eficacia procesal al ejercicio de la acción penal por el Ministerio Fiscal, única parte legitimada para ello y, como no ha sido así, tal y como consta en los Acont. n.º 175 y 236.
Por tales razones, procede confirmar la resolución recurrida, porque da una explicación razonada y lógica de cuáles son las razones motivadoras de la vigencia del art. 103 de la LECr., con lo que coincide el Ministerio Fiscal, lo que debe llevar a desestimar el motivo de recurso examinado, en la consideración de que dicha resolución no genera indefensión alguna a los denunciantes, quienes deberán dirimir sus discrepancias en la jurisdicción civil.
CUARTO. - Finalmente, debe tratarse, aunque sea "ad obiter dicta", la cuestión relativa a la excusa absolutoria del art. 268 CP., ya que las afirmaciones y argumentos contenidos en los fundamentos jurídicos del auto recurrido no forman parte de la "ratio decidendi" del fallo jurisdiccional, pues se ha ceñido tan solo a aplicar el art. 103 de la LECr., lo cierto es que conecta irremisiblemente con la conclusión a la que pretendemos llegar que, no es otra, aquella que lleva a la extrapolación de las cuestiones ahora debatidas al ámbito natural de la Jurisdicción Civil.
Elo es así porque, el Auto recurrido, pese considerar que los denunciantes carecen de legitimación activa para poder ejercer la acción penal contra su hermana, y que, por tanto, no pueden ejercer la acusación particular conforme a lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin embargo mantiene vivo el procedimiento penal, ya que en su parte dispositiva también acuerda lo siguiente:
3.- Se desestima el recurso al no apreciarse la concurrencia de la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal .
4.- Se declaran validas todas las diligencias de investigación practicadas hasta el dictado de la presente resolución.
5.- Exhórtese al Juzgado de Instrucción n.º 1 de Villarcayo a los efectos de que remitan testimonio del procedimiento de curatela seguido en ese Juzgado y con el número 361/2012".
En efecto, la resolución judicial exterioriza, desde un punto de vista material, que no se apreciarse la concurrencia de la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal, haciendo propios los argumentos del Ministerio Fiscal ( Acont. n.º 175), que considera que tan solo el padre de los contendientes es el perjudicado de los hechos, en modo alguno los hermanos, lo que impide la aplicación de la excusa absolutoria.
Pues bien, discrepando de la juzgadora de instancia y Ministerio Fiscal, consideramos que desde el momento mismo en que se está criminalizando la distribución entre los hermanos del patrimonio de su padre causante, ya resulta de plena aplicación la excusa del art. 268 CP., por ser potenciales perjudicados los denunciantes frente a su hermana ahora investigada y que, es a quien en realidad le compete alegar dicha exclusión d ela responsabilidad penal, como así verificó al recurrir el inicial Auto de incoación de Diligencias Previas.
A tal efecto el artículo 268 del Código Penal establece que,
" 1. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de superioridad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad. 2. Esta disposición no es aplicable a los extraños que participaren en el delito".
La aplicación de esta figura al delito de apropiación indebida es una afirmación incontestable, ya que por la configuración de la figura típica del delito de hurto en el Código Penal (Capitulo IX, título XIII), por vinculación con su inserción dentro de las Disposiciones Comunes contempladas en el Capítulo X, resulta este beneficio aplicable a los capítulos anteriores relativos a los delitos contra el Patrimonio.
Sobre la cuestión relativa a la ausencia de convivencia entre los hermanos, ya ha sido fue resuelta por el Tribunal Supremo, al señalar, al respecto de la excusa absolutoria que ahora analizamos, entre otras, en Sentencia de 15 de Marzo de 2003 que " La excusa absolutoria cuya aplicación se cuestiona tiene su fundamento en incontestables parámetros de política criminal que desaconsejan la utilización de normas penales en las relaciones interfamiliares. En este sentido se pronuncia toda nuestra doctrina científica y es pauta interpretativa de nuestro Tribunal Supremo ( recordada en sentencias, entre otras, de fechas 22 de enero de 1.996 , 20 de diciembre de 2.000 y 23 de diciembre de 2.002 ). Leemos en la de 5 de marzo de 2.003: " Recordemos que la razón de ser de la excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia ni intimidación entre los parientes incluidos en la excusa absolutoria del art. 268 del vigente Código Penal , equivalente al art. 564 del anterior Código Penal , se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el art. 268 porque ello, sobre provocar una irrupción del sistema penal dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados, de ahí que se excluya los apoderamientos violentos o intimidatorios en los que quedan afectados valores superiores a los meramente económicos como son la vida, integridad física o psíquica, la libertad y seguridad ".
Por su parte, en la sentencia 22-01-96 señala, en lo que se refiere a la interpretación de este artículo que :" La sentencia de instancia estima -de acuerdo con la doctrina sentada en la sentencia de 22 de junio de 1.992 - que la referida excusa absolutoria carece de toda razón de ser cuando ha desaparecido la "afectio maritatis" y también toda convivencia familiar, de tal modo que los intereses económicos de los cónyuges aparecen contrapuestos (v. FJ. 15º). Las excusas absolutorias -como es evidente- las establece el legislador por motivos de política criminal y en cuanto normas de privilegio no admiten interpretación extensiva (a hechos distintos, a situaciones diferentes o a otras personas que las expresamente recogidas en el texto legal), pero, al propio tiempo, como normas favorables al reo, tampoco admiten una interpretación restrictiva "contra reo", como se ha hecho, sin duda, en la sentencia recurrida".
Así mismo, la sentencia de 11 de Abril de 2015, señala que, " La jurisprudencia ha mantenido respecto a la interpretación de tal excusa absolutoria una línea rígida, de modo que ésta, en cuanto norma de privilegio, no admite interpretaciones extensivas a hechos distintos, a situaciones diferentes o a otras personas que las expresamente recogidas en el texto legal".
Pero, finalmente la cuestión quedó resuelta por el Acuerdo no jurisdiccional del pleno del Tribunal Supremo, de 15 de diciembre de 2000 , que señala lo siguiente: " Aplicación de la excusa absolutoria en caso de no convivencia entre hermanos
No se exige la convivencia entre hermanos para la aplicación de la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal ".
Este acuerdo ha sido posteriormente aplicado por numerosas sentencias de la Sala de lo penal del Tribunal Supremo. Así, la Sentencia de 28 de octubre de 2005 que dice expresamente. " Ya explicó la Audiencia Provincial la no exigencia de la convivencia entre hermanos para que alcanzase la excusa absolutoria. Tal exigencia sólo la impone el Código a los familiares afines, en línea recta, pero no a los hermanos, como se desprende de la estructura sintáctica del precepto. En los grupos de parientes mencionados en el art. 268 C.P . sitúa el legislador en el mismo bloque a "los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción". A continuación, introducidos por la frase "así como" se mencionan, entre comas, a "los afines en primer grado si vivieren juntos". Por tanto, la necesidad de convivencia afecta exclusivamente a estos últimos.
No es admisible una interpretación extensiva (se entiende del requisito de convivencia) en perjuicio del reo, a pesar de que surjan hipótesis en que la relación afectiva no merezca el calificativo de fraternal. Esta Sala de casación ya tuvo oportunidad de pronunciarse en Pleno no jurisdiccional celebrado el 15 de diciembre de 2000, optando por la tesis restrictiva.
El principio de legalidad y de seguridad jurídica obligan a realizar una interpretación estricta, como lo ha hecho el Tribunal de origen, que no infringió el art. 268 C.P ".
Pues bien, no cabe duda de que, en el caso examinado, entendemos que también resuelta de plena aplicación la "excusa absolutoria entre parientes" prevista en el art 268 del CP, excusa que debe ser apreciada de oficio por los Juzgados y Tribunales, ya que, por su consideración de orden público, la concurrencia de la misma obliga a su inmediata aplicación, lo que excluye de plano la continuación del procedimiento en los términos interesados por la parte recurrente, y aboca a la finalización del proceso penal, en este caso, dando carta de naturaleza a lo previsto en los arts. 779.1.1 y 637.2 de la LECr ., y, con ello, tras la firmeza de la resolución que se dicte al respecto, a propiciar la presentación de la oportuna demanda civil
Viene a colación el principio de manera general asumido por doctrina y jurisprudencia, de "intervención mínima" en el área del Derecho Penal, y a que éste viene a garantizar la convivencia elemental a través de la t ipificación de aquellas agresiones más graves a la misma, bien en el á rea interindividual o social, por lesionar gravemente bienes jurídicos individuales o colectivos, que no pueden ser solventados adecuadamente sino a través del recurso a la pena.
En consonancia con lo anteriormente señalado, es preciso atender a la apreciación de la gravedad y antijuridicidad de la conducta, considerando el conjunto de circunstancias concurrentes, en aplicación del mencionado principio de intervención mínima que excluye la sanción penal en los supuestos en que el ordenamiento jurídico provea de medios o instrumentos adecuados para resolver el conflicto, y ello porque el Derecho punitivo cumple una función de carácter subsidiario y consiste en la última ratio, de manera que debe ceder ante las normas que disciplinan prioritariamente el comportamiento antijurídico ( sentencias del Tribunal Supremo de 28 de Noviembre y 16 de Julio de 1.993, por todas).
La decisiva influencia general del principio de subsidiariedad del derecho sancionador, o de intervención mínima, reclama la aplicación prioritaria de l derecho común para resolver, en principio, todos los conflictos de intereses que se susciten en las relaciones sociales entre personas. El principio de intervención mínima exige que el sistema penal de control social sólo pueda actuar frente a agresiones graves de los principios informadores de la convivencia, no contra meras irregularidades que encontrarán sus mecanismos de control en otros órdenes sancionadores
En consecuencia, siendo plenamente aplicable al supuesto de autos tanto el art. 103 de la LECr., como la excusa absolutoria prevista en el art 268 del CP, circunstancia ésta que obliga al juzgado de instrucción a dictar la resolución oportuna en base a los arts. 779.1.1 y 637.2 de la LECr ., y, con ello, tras la firmeza de la resolución que se dicte al respecto, a propiciar la presentación de la oportuna demanda civil, en reclamación de las responsabilidades civiles que, en su caso, procedan ante los tribunales del Orden Jurisdiccional Civil y/o a la partición y división de la herencia de su padre.
QUINTO. - En virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas procesales, al no poner fin esta resolución al procedimiento.
En base a todo lo expuesto, este Tribunal acuerda:
