Auto Penal 874/2022 Audiencia Provincial Penal de Burgos nº 1, Rec. 549/2022 de 22 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Para la resolución del presente recurso de Apelación cabe tener en cuenta las siguientes actuaciones:

.- QUERELLA (acontecimiento nº 1; junto con la documentación que se adjunta en los siguientes acontecimientos, a la cual se va haciendo mención a lo largo del contenido de la querella) presentada el 29 de diciembre de 2.021 por la representación procesal de la entidad "Firmes del Norte S.L.U." contra Emiliano y su esposa Adriana, así como Agustina y la sociedad mercantil "Rehabilitaciones Molina S.L.". Por un presunto delito de administración desleal, tipificado en el art. 252 del CP, toda vez que Emiliano, facultado por un poder que le otorgó "Firmes del Norte S.L.", contrató servicios a la entidad mercantil "Rehabilitaciones Molina S.L." por importe de 181.329,11 euros, entidad mercantil en la que trabajaba su esposa Adriana, como única trabajadora; y un presunto delito de apropiación indebida, tipificado en el art. 253 del CP, toda vez que la entidad mercantil "Rehabilitaciones Molina S.L.", percibió la cantidad de 181.329,11 euros por servicios técnicos que nunca fueron prestados a "Firmes Del Norte S.L".

Con referencia, a lo largo del relato de hechos que el querellado Emiliano, fue empleado por la empresa querellante desde el día 16 de Julio de 2012 hasta el día 19 de diciembre de 2014. Asumiendo las funciones de asesorar y supervisar técnicamente las diferentes obras que ejecutaba "Firmes del Norte S.L.". En virtud de lo cual, el querellado recibió poder el día 21 de agosto de 2012, de la administradora única de la compañía Carmen, por el que se le facultaba a contratar diferentes servicios y representar a la compañía, en orden a ejecutar las labores que tenía encomendadas.

Con referencia, por otro lado, a la entidad "Rehabilitaciones Molina S.L.", constituida el día 6 de junio de 2011, con el objeto social de "La construcción, rehabilitación, mantenimiento de todo tipo de edificios, viviendas y locales, así como la realización de los trabajos con ello relacionados, pintura, fontanería, carpintería, electricidad.", Siendo una sociedad unipersonal, de la que es socia única Agustina; en la que estuvo contratada Adriana, desde el día 16 de octubre de 2.012, hasta el día 31 de diciembre de 2.014.

Así como que coincidiendo con esta contratación de la esposa por "Rehabilitaciones Molina S.L", el querellado Emiliano, contrató en nombre de la empresa querellante unos servicios a favor de "Rehabilitaciones Molina S.L." según indicó, en su condición de técnico superior, que resultaban necesarios para el buen fin de algunas de las obras que "Firmes del Norte S.L." tenía contratadas. Desde el día 31 de julio de 2012, "Rehabilitaciones Molina S.L. emitió facturas por importe de 181.329,11 euros, conforme al detalle que se adjunta en el escrito de querella, (lo que aquí se da por reproducido). Siendo atendido el pago de estas facturas por la administradora, Carmen, siguiendo las indicaciones de Emiliano, en el convencimiento de que los trabajos detallados en las facturas eran necesarios para la ejecución de las obras contratadas por "Firmes Del Norte S.L.", y que, lógicamente, los trabajos habían sido efectivamente realizados.

Añadiéndose que, al parecer, Emiliano había contratado, con la empresa para la que trabajaba su esposa, el pago de una cantidad anual por la prestación de diferentes servicios y la realización de trabajos de naturaleza técnica. Por lo que se indica que así se explica por Roman, en correo electrónico remitido el día 21 de enero de 2.014, en el que reclama el pago de facturas emitidas por "Rehabilitaciones Molina S.L.".

Continuando el relato de hechos, que en fecha 5 de abril de 2.018, se inició por la Agencia Tributaria procedimiento de inspección respecto del Impuesto de Sociedades de los ejercicios 2.013 a 2.014, ambos incluidos, y por el Impuesto de Valor Añadido del primer trimestre del año 2.014 al cuarto trimestre de 2.014, declarados por "Firmes del Norte S.L". En el que se requirió a esta Sociedad, entre otras cosas, para la presentación de documentación que acreditara los trabajos y servicios prestados por "Rehabilitaciones Molina S.L.", (facilitándose por la querellante todo la documentación requerida, a excepción de la relativa a la acreditación de la prestación de servicios y trabajos realizados por "Rehabilitaciones Molina S.L."; no localizando la administradora en los archivos digitales ni físicos de "Firmes del Norte S.L"., documentación alguna que acreditase la prestación de los servicios y/o la realización de los trabajos.). Ante lo que Carmen, tomó contacto con Emiliano, así como que le requirió por teléfono y a través de correo electrónico, a finales de 2.018, afirmándose que no se aporta ninguna documentación por éste.

Además, la Inspección de Hacienda requirió a la entidad mercantil "Rehabilitaciones Molina S.L.", en los términos expuestos en el escrito de querella. Requerimiento que también se afirma nunca fue atendido por la entidad mercantil "Rehabilitaciones Molina S.L.". Y, durante el procedimiento de inspección, la querellante tuvo noticia de que Adriana, esposa del Sr. Emiliano, era la única trabajadora de "Rehabilitaciones Molina S.L.".

Concluyendo la Inspección de Hacienda con acuerdos de liquidación de 12 de septiembre de 2019, correspondiente al Impuesto de Sociedades 2013 y 2014 e IVA de 2014, que literalmente, respecto a la relación contractual con "Rehabilitaciones Molina S.L.": " no se admite la deducibilidad de las facturas emitidas por "Rehabilitaciones Molina S.L.", ya que la realidad de las mismas no se ha justificado. Atendiendo al funcionamiento comercial e industrial del obligado tributario, "Firmes del Norte SLU", respecto de las operaciones realizadas con la mercantil "Rehabilitaciones Molina SL", el obligado tributario no ha ofrecido prueba alguna de que los conceptos que le han sido facturados por la mercantil "Rehabilitaciones Molina SL" en las facturas antes relacionadas, sean reales, pues, no ha aportado en el curso de las actuaciones inspectoras la documentación solicitada por el actuario; tampoco lo ha hecho con ocasión de las alegaciones formuladas a la propuesta de liquidación recogida en el acta incoada, pues se limita a aportar documentación que ya fue aportada en su momento al actuario. Así, no ha aportado documentación que se refiere a estudios técnico económicos facturados para una determinada obra, las planificaciones, informes de consultoría, documentación aportada para la obtención del certificado de AENOR, los estudios de optimización de materiales facturados, los contratos y ejecuciones realizados por "Rehabilitaciones Molina SL" en relación a la UTE Monteagudo, la identificación de la persona o personas que firmaran los informes en cuestión y que se aportase la documentación que "Firmes Del Norte" hubiese recibido de "Rehabilitaciones Molina", en justificación de los gastos de desplazamiento, estancias y gastos, por los que les facturan, identificando los vehículos y el personal propio o subcontratado de "Rehabilitaciones Molina SL" del que derivan estos gastos.

También constató el actuario que no existían imputaciones a la mercantil "Rehabilitaciones Molina SL" de gastos de gasolineras, ni de talleres de reparación, ni de hoteles, ni de alquileres, ni de ningún otro dato que pudiera ayudar a la justificación de la realidad de los servicios facturados. De la solicitud de información a la Seguridad Social sobre los trabajadores de la mercantil "Rehabilitaciones Molina SL", dicho Organismo suministró al actuario un documento en el que consta que esta sociedad ha tenido una única trabajadora, Dª. Adriana, contratada el día 16/10/2012 y que fue dada de baja el día 31/12/2014, respecto de quien, el obligado tributario no ha identificado, no solo a ella, sino a ninguna otra persona, como que fuera quien realizase los trabajos por los que posteriormente les facturaba "Rehabilitaciones Molina SL." El actuario no ha podido encontrar ninguna vinculación entre los informes recibidos supuestamente de "Rehabilitaciones Molina SL" y las prestaciones de servicios realizados para esa sociedad por parte de Dª. Adriana."

Las liquidaciones fueron confirmadas por acuerdos del Tribunal Económico Administrativo Regional de Castilla y León con fecha 30 de septiembre de 2021.

Llegándose a concluir que, del trabajo desarrollado por la Inspección de Hacienda, se ha revelado la posible comisión de un delito de administración desleal, ya que el Sr. Emiliano contrató en nombre de "Firmes del Norte S.L". la realización de diversos trabajos de asesoramiento técnico, por importe de 181.329,11 euros, con la entidad mercantil "Rehabilitaciones Molina S.L.", empresa de la que era única trabajadora su esposa, Adriana, constando prueba de que aquellos trabajos y servicios no se prestaron. "Firmes del Norte S.L.", que tiene como principal actividad la ejecución de obra civil, contrató al Sr. Emiliano para que se ocupara de tutelar técnicamente los obras que ejecutaba esta Sociedad, asesorando sobre aquellas cuestiones que consideraba necesarias para que las obras se ejecutaran en debida forma y con todas las garantías. A tal fin, se le confirió poder para que contratara los servicios que considerara convenientes para asegurar el buen fin de las obras que por entonces "Firmes del Norte S.L." tenía contratadas a su favor.

Pero el Sr. Emiliano, en uso de las facultades que le confería el poder contrató con la mercantil "Rehabilitaciones Molina S.L.", trabajos por importe superior a 180.000,00 euros que nunca fueron ejecutados. Sin que esta mercantil tenga estructura alguna para la prestación de los servicios que le fueron contratados, no consta prueba alguna de la prestación efectiva de los servicios y trabajos contratados con "Firmes del Norte S.L.". Teniendo "Rehabilitaciones Molina S.L"., una única empleada al tiempo de prestación de aquellos servicios, Adriana, esposa del Sr. Emiliano.

.- Debiendo de destacarse, por otro lado, dentro de la DOCUMENTACIÓN aportada con la querella (acontecimiento nº 3):

*:.- Documento nº 2. Nóminas emitidas por la empresa "Firmes del Norte S.L.", a favor de Emiliano (en concepto de trabajador por cuenta ajena en la categoría profesional de Titulado Superior), desde el mes de Julio de 2.012 hasta diciembre de 2.014 por unos importes mensuales entorno a los 600 euros.

*.- Documento nº 3. Poder Notarial fechado el 21 de agosto de 2.012, por el que Carmen en condición de administradora única de la sociedad "Firmes del Norte S.L." concedía poder a Emiliano, con las facultades de "1.- R epresentar a la compañía en juicio y fuera de él ante toda clase de personas, naturales y jurídicas, públicas o privadas, sociedades, asociaciones, sindicatos, corporaciones, y cualesquiera centros, oficinas, dependencias del estado, provincial, municipio y comunidades autonómas así como ante toda clase de Magistraturas, Juzgados y Tribunales ordinarios y Especiales.

2.- Ejercitar acciones judiciales, interponer recursos de toda clase, incluso de casación o revisión, transigir y comprometer árbitros o en arbitrio de tercero, nombrar Abogados y Procuradores.

3.- Retirar de la Administración de Correos, Telégrafos y Agencias de transportes, giros, certificados, paquetes, bultos, remesas, envíos de todas clases y contratar con estos Organismos, oficiales o particulares.

4.- Y, otorgar y firmar cuantos documentos públicos y privados exija la naturaleza jurídica de los actos que realice en el ejercicio de las facultades y atribuciones conferidas".

.- Documento nº 6. las facturas emitidas del 31 de julio de 2.021 al 31 de diciembre de 2.014, entorno a los 6.000 euros cada una.

.- Con incorporación igualmente a las actuaciones de Documentación relativa de la Agencia Tributaria en relación con la empresa "Rehabilitaciones Molina SLU", (acontecimientos nº 119 y ss).

.- Junto con las declaraciones, de la querellante Carmen ( propietaria y administradora única de "Firmes del Norte S.L."), indicando llevar la empresa en cuanto al tema administrativo. Se contrató a Emiliano para las cuestiones técnicas de esta empresa, (ellos no sabían nada de asfaltados), ya que esta empresa les llegó como parte del pago de una cantidad importante adeudada por parte de un cliente, (con la crisis de la construcción en los años 2.009-2.010), por lo que al no ser ellos técnicos, buscaron a este señor (ingeniero de caminos), con el que ella habló por teléfono, (sus otras empresas de las que es titular y administradora se dedican al cerramiento de cubiertas, fachadas y estructura metálica, con ejecución de naves). Actualmente "Firmes del Norte S.L." no tiene actividad, (esperando para cerrarla a que les paguen lo que les deben). Al Sr. Emiliano se le contrató para cuestiones técnicas, pasando por la oficina una vez a la semana o cada dos semanas, sobre cuestiones técnicas de contratos de materiales que eran necesarios para desarrollar la actividad . Al principio se acordó pagar 600 euros mensuales, puesto que él no se dedicaba exclusivamente a estar en la oficina ni continuamente, (iba a las obras cuando le parecía, residiendo en Palencia según le dijo, ni siendo un trabajo que requiriese de una continua disponibilidad, sino que tan solo era una consultoría para una asesoría en materia técnica), sin que Emiliano propusiera que se le contratara con un contrato de obra, (emitiendo facturas él a la empresa como persona física o a través de una entidad mercantil) . También había un encargado, especialista en tema de mezclas, pero se necesitaba un técnico para comprobar que se estaba haciendo bien el trabajo, y no les pusiesen pegas a la hora de pagarles. Negando que lo acordado fuese que Emiliano constituyese una sociedad a través de la que éste iba a cobrar su salario real .

Con referencia a que Hacienda les ha solicitado documentación por el tema del IVA en el impuesto de sociedades, ella buscó dicha documentación en el archivo tanto en papel como digital, encontrando toda menos la de la sociedad querellada, (sin localizar nada de documentación en el archivo de su empresa en cuanto a los conceptos de las facturas desde el año 2.012, sobre planificaciones, estudios, asistencias, gestión, liquidaciones, asesorías técnicas, documentos técnicos...; sin haber visto ningún documento técnico de los redactados por Emiliano para "Firmes del Norte S.L."; mientras que de otros proveedores si había documentación, a los que contrataba Emiliano). Ella ha pagado a "Rehabilitaciones Molina S.L", por la realización de estudios de carreteras y supuso que era por facilitar los informes de los productos que se utilizaban en las carreteras. Se le dice haber pagado casi 20 facturas de 6.000 euros cada una sin tener ninguna documentación, a lo que contesta que en "Firmes del Norte S.L." había una administrativa llamada Martina, que le decía que según Emiliano tales facturas había que pagar, y la declarante no lo ha puesto nunca en duda, (todas las facturas seguían el mismo procedimiento, afirmando que lo que hacía era validar que se correspondían con obras que se estaban haciendo). Se le dice que cada factura es de finales de mes, o incluso dos de la misma carretera, indicando que a veces era un tramo y después otro tramo, creyendo que le facturaban el estudio químico de los materiales utilizados en la carretera, ( afirmando que las obras de dichas facturas si se ejecutaron; menos las dos facturas no pagadas). Sostiene que paga las nóminas de las personas que tiene en alta, pagando algunas nóminas con importe de 6.000 euros, (y al pago de materiales se realizaba con la correspondiente factura). Mientras que Emiliano le dijo que con 600 euros le valía , (ante lo cual se le indica que, el mismo dijo no tener más ingresos, a lo que contestó que ella no lo sabía), negando que les hubiese dicho o convenido con ellos, que les iba a facturar otros 70.000 euros de nómina, a través de una empresa llamada "Rehabilitaciones Molina S.L", además de los 600 euros). Ella nunca se interesó por quien estaba al frente de "Rehabilitaciones Molina S.L", ya que pensó que se estaban haciendo todas las gestiones como se tenían que hacer por parte de Emiliano, al igual que con las otras empresas, con las que ella tampoco hablaba. Añadiendo a preguntas de su Letrado, que ella en esta época estaba en Irún, visitando Burgos cada 4-5 meses, venía poco a Burgos. Con Adriana no habló nunca, ni tampoco con Agustina, ni con Roman, (aunque éste último si mandaba correos con las facturas; pero sin hablar con él por teléfono; lo único es que el correo electrónico iba como Nicoporro; preguntada por los correos del documento nº 5 de querella, en concreto el correo de 25 de marzo de 2.014 sobre la " cantidad bruta anual dividido en 12 mensualidades", - en el acontecimiento nº 3, documento nº 5, página nº 6 -, niega la declarante que se correspondiese con el salario encubierto de Emiliano (sin tener ningún documento que recoja tales términos), insistiendo en no haber pactado un dinero X para el sueldo de éste de esa clase, además tales correos se mandaban a "Firmes del Norte S.L., y de aquí era cuando Emiliano decía que había que pagarlos, y la persona de "Firmes del Norte S.L." lo que le enviada a ella era que es lo que tenía que hacer, en cuanto a pagar o no; y en relación con el referido correo insiste que ella no pactó nunca ese tipo de sueldo).

Preguntada por las facturas que se dejaron sin pagar, a preguntas de su Letrado manifestó que no se reclamó el pago con posterioridad, (sobre ejecución material de obras) añadiendo que no se podía hacer puesto que en ese momento "Firmes del Norte S.L." ya no tenía actividad; y a pregunta de la Instructora añadió que ello no le dio por investigar sobre la facturación anterior, a fin de comprobar si había sido engañada, dado que dio por hecho que las otras facturas habían sido trabajos que si se encargaron y se hicieron estudios (que indica no aparecen por ningún sitio; aunque ella pensó que estaban en la oficina de la empresa pero admite que no lo verificó).

En cuando al poder otorgado a Emiliano, a los pocos días de su contratación, se debió a que la declarante por motivos de salud no podía desplazarse a Burgos, otorgándose en un Notario de Irún, porque se decía que para poder firmar necesitada una UTEcon otras empresas, y cree que podía celebrar contratos, puesto que era quien los hacía (alegando que estarán en la oficina, que si estaba los aportaría), le hizo el poder que Emiliano le dijo que era el que necesitaba, (por ello también la pagaba los 600 euros al mes) .

Emiliano no asumía funciones de administrador de hecho, ni tenía firma ni autorización de cuentas bancarias de la empresa, ni gestionaba fondos de la empresa, (pero si decidía con quien se contrataba), puesto que ella no entendía al respecto.

Preguntada por la Letrada de la Defensa en relación con el documento 10 aportado con la querella, relativo a la Agencia Tributaria, en cuanto expone que se pone en evidencia que el sueldo del trabajador Emiliano no supera 10.000 euros brutos anuales en los ejercicios 2.012 a 2.014 pese a su cualificación y el pago de "Firmes del Norte S.L." pudo ir destinado al trabajador propio que no lo cobro como rendimientos del trabajo; ante lo que la declarante admitió conocerlo y sostiene que al no ser cierto es por lo que le ha solicitado la documentación para que la aporte, a fin de respaldar las facturas, (con los estudios o certificados).

.- Sin embargo, el querellado Emiliano sostuvo que fue contratado por la Mercantil "Firmes del Norte S.L." del 16 de julio de 2.012 a 19 de diciembre de 2.014, por un sueldo mínimo, mientras que "Firmes del Norte S.L." le propuso la contratación con el sueldo mínimo (600 euros, siendo ingeniero de caminos, canales y puertos) y después meter unas facturas en concepto de sus trabajos mensuales, para poder compensar el acuerdo económico que tenían (que era de 70.000 euros brutos anuales).Lo que hacía en el mes lo facturaba con otra empresa"Rehabilitaciones Molina S.L", es una contratación de rendimientos de trabajo encubierta, (ellos sabían antes de que empezase a trabajar el declarante que era esta empresa y ese era el acuerdo). Buscó un amigo que tenía una empresa y con ella facturaban, empresa en la que su mujer se dio de alta más tarde (en octubre o noviembre; cuando empezó a facturar en julio), puesto que tenían unos ingresos y tenían que tener unos gastos, siendo la nómina los gastos. Al reclamar Hacienda las facturas, recibe los requerimientos, sostiene que l a documentación de todos sus trabajos en "Firmes del Norte S.L." están en la oficina, ya que el declarante ha estado todas las horas del día trabajando en este empresa, (a él Hacienda no le ha requerido, a "Rehabilitaciones Molina S.L" no le ha reclamado nada, a quien se ha hecho es a "Firmes del Norte S.L."; insistiendo que cuando él se fue toda la documental quedó en la empresa, así como reiterando que a él no se le ha hecho ningún requerimiento, ni tiene conocimiento que se hubiese hecho a "Rehabilitaciones Molina S.L."; además, "Firmes del Norte S.L." le dejó de pagar las últimas cuatro facturas, y él se fue muy enfadado de la empresa, reclamando lo que le debían), siendo la documentación inexistente y ellos lo saben, se facturaba por sus horas diarias en la empresa sin más, (era una forma de pagar su sueldo).

En la reunión de Burgos (sabiendo el declarante, en ese momento, lo que había pasado con Hacienda, se lo contó ella), é l le dijo a Carmen si le había pagado lo adeudado, al contestar que no que no le iba a pagar, entonces el declarante se levantó de la reunión y se fue, durando 3 minutos ; estando ella obsesionada en que él le tiene que escribir los informes, pero el declarante le dijo que no le iba a escribir nada, y esos informes existían, por lo que no le iba hacer nada, puesto todo quedó en la empresa; ( él no iba a generar ningún informe para que ella los pudiese presentar en Hacienda).

Roman es un amigo que le facilita la empresa el poder facturar a través de una empresa, siendo Adriana la administradora (pareja de Roman). Esta empresa estaba sin actividad, la generaron durante ese periodo de tiempo, y volvió a quedar sin actividad; Roman no le dijo haber recibido nada por parte de Hacienda sobre estos hechos.

Las facturas las pagó "Firmes del Norte S.L.", siendo el acuerdo para que él empezase a trabajar en esta empresa, se pagaron todas las facturas emitidas sin problema, (menos las últimas), con las que insiste que se pagaba el sueldo. El declarante estaba trabajando en Burgos y Carmen en Irún, siendo ésta la administradora, el declarante sin poder de ningún tipo, solo pararecoger el correo y enviar paquetes. El poder de representar a la sociedad y contratar no lo ha visto. El texto del enunciado de las facturas lo ponía el declarante y se correspondía normalmente con la actividad más significativa que había realizado ese mes, (todas las facturas son trabajos realmente ejecutados por él a lo largo de los dos años y medio), estando todo en la empresa. Pero como Hacienda les reclama a ellos la parte en que se sujetan esas facturas, ellos han hecho lo mismo con el declarante, pero ellos o no lo tienen o no lo han sabido buscar.

En cuanto a los correos de Roman se enviaban a administración de "Firmes del Norte S.L.", no sabe si el correo estaba en Burgos o en San Sebastián, o en los dos sitios lo recibían, desde la primera factura se han enviado y pagado de la misma manera. No se le contrató como tal ingeniero de caminos, al ser la parte de seguridad social muy alta, y buscaron esta fórmula, que para ellos era más rentable, y lo que el declarante quería es trabajar. El poder que ha tenido es el de la querella, no recuerda si ha habido alguno más. Al final, como tenía una red amplia de contactos, lo que hacía era facilitar los precios de todas las cosas, siendo "Firmes del Norte S.L." quien tenía que comprar, sin tener la decisión final. Sin firma en las cuentas corrientes de la empresa (no sabía con qué Banco se trabajaba), ni siquiera sabía si cobraban los trabajos, ni acceso a cuando se pagaban las cosas, (ni cuando ellos pagaban a los proveedores, ni cuando cobraban ellos).

.- Igualmente, como investigada declaró Adriana (mujer de Emiliano), quien dijo que no trabajó para la empresa "Rehabilitaciones Molina S.L.", si bien estuvo dada de alta dos años (de 2.012 a 2.014). Y, a cogiéndose a su derecho a no declara en relación con las preguntas a formular por el Letrado de la parte querellante.

Ante lo cual, por el Auto de fecha 4 de agosto de 2.022 (acontecimiento nº 156) se decretó el sobreseimiento provisional de las presentes diligencias previas, argumentándose en su Fundamentación Jurídica que por no estimar acreditada la comisión de delito alguno por los investigados.

Sin embargo, resolución con la que discrepa la parte recurrente haciendo referencia, entre sus alegaciones, vulneración de los artículos 777.1 y 779.1 L.E.Cr. y 229.2 L.O.P.J., al no practicarse varias diligencias, la declaración de una de las personas querelladas y las testificales solicitadas. Por cuando se detalla la diligencias acordadas por el Auto de 18 de enero de 2022, por el que se incoa diligencias previas, pero sin haberse llevado a cabo, (declaración de la querellada Agustina; librar oficio a la Tesorería General de la seguridad Social a fin de que sean aportadas a autos la relación de trabajadores que consten contratados por la entidad mercantil "Rehabilitaciones Molina S.L." correspondientes a los años 2012 a 2015 ambos inclusive); cuando se sostiene que no existe una resolución judicial al respecto, que motive porque una vez acordadas, no han sido practicadas. Y, sin que el Auto recurrido, que acuerda el sobreseimiento provisional, haga mención alguna, ni justifique el motivo por el que esas diligencias de prueba, no han sido practicadas, (cuando, además, se argumenta que esta parte recurrente estaba pendiente de la práctica de aquellas diligencias acordadas y no practicadas, para poder solicitar la práctica de nuevas diligencias de prueba).

Por lo que discrepa con el Auto recurrido en cuanto que en el mismo se indica estar agotadas la práctica de las diligencias de instrucción que se consideraron procedentes, en base a los argumentos expuestos en el escrito de recurso y que aquí se dan por reproducidos; (alegándose que no solo no se han practicado, diligencias de prueba acordadas; sino que tampoco se ha justificado posteriormente el motivo por el que no se considera necesaria su práctica), entendiendo que apresuradamente se ha decretado de forma precipitada el sobreseimiento provisional.

A lo que se añade, por otro lado, no haber sido correctamente valoradas las Diligencias que si se han practicado (declaración de Emiliano, en la cual se sostiene que existen contradicciones), y declaración de Adriana. Afirmándose que existen, por lo tanto, claras contradicciones, no siendo cierto que "Rehabilitaciones Molina S.L.", pagará los trabajos que supuestamente ejecutaba Emiliano (no aparecen), a través de una nómina que percibía su esposa.

Así como que de la declaración de Carmen (administradora única de la Mercantil "Firmes Del Norte S.L.U."), se indica que no puede extraerse conclusiones determinantes, ya que, con los debidos respetos, SSª y en el ánimo de conocer en profundidad los hechos, generó cierto nerviosismo como se aprecia en la grabación de la declaración. Siendo los únicos extremos concluyentes los detallados en el escrito de recurso y que se dan por reproducidos.

Por todo ello, se solicita la reapertura de la investigación de los hechos por los que se dio inicio a esta causa, a fin de que por la Magistrada-Juez se acuerde la práctica de las diligencias acordadas en el Auto de 18 de enero de 2022 y aquellas otras que a resultas de lo actuado solicite el Juzgado, el Ministerio Público y esta parte recurrente.

De modo que, ante el conjunto de estas alegaciones, por esta Sala se tiene en cuenta los tipos penales cuya comisión se imputa a los querellados, por una parte, por lo que se refiere al delito de administración desleal del art. 292 del Código Penal , el cual establece " La misma pena del artículo anterior se impondrá a los que impusieren o se aprovecharen para sí o para un tercero, en perjuicio de la sociedad o de alguno de sus socios, de un acuerdo lesivo adoptado por una mayoría ficticia, obtenida por abuso de firma en blanco, por atribución indebida del derecho de voto a quienes legalmente carezcan del mismo, por negación ilícita del ejercicio de este derecho a quienes lo tengan reconocido por la Ley, o por cualquier otro medio o procedimiento semejante, y sin perjuicio de castigar el hecho como corresponde si constituyese otro delito."

No obstante, los sujetos activos de este delito, lo son los administradores de hecho o de derecho de sociedades constituidas o en formación, que gestione la entidad, por sí o por mediación de otro, en lo que atañe a la administración del patrimonio societario y que con su comportamiento el sujeto activo cause directamente un perjuicio económicamente evaluable a los socios o demás titulares de los bienes o valores administrados. Y es que es, precisamente, en ese quebrantamiento de los deberes de probidad y lealtad del administrador donde nace el desvalor de la acción, (así lo entiende la sentencia de la Audiencia Provincial de Orense de 4 de junio de 2.003).

Pero condición de administrador (ni siquiera de hecho), que por lo que se refiere al presente caso con respecto a la entidad "Firmes del Norte S.L.U.", no concurre en ninguno de los querellados, ni en concreto en Emiliano, tal como se afirma por la propia querellante Carmen (administradora única de esta sociedad), quien como quedó anteriormente reflejado, manifestó expresamente que " Emiliano en esta sociedad no asumía funciones de administrador de hecho, no teniendo firma ni autorización en las cuentas bancarias, ni gestionaba fondos de la empresa". Aunque sostiene que, si contrataba, teniendo poder para ello, que le había sido otorgado.

Lo cual, ya de plano permite descartar la comisión por parte de Emiliano de un delito de administración desleal. Cuando además, a su vez, pese a que para ello la parte querellante base su postura inculpatoria en el único poder que ha sido aportado con la querella, al que también hicimos referencia anteriormente, obrante en el acontecimiento nº 3 como documento nº 3, sin embargo, del examen detallado de su contenido en modo alguno puede determinarse que entre sus facultades se comprendiese el poder contratar con otras empresas la prestación de servicios o contratar con proveedores la adquisición de materiales (como, sin embargo, se viene a sostener a lo largo de todo el escrito de querella).

Y, a lo que se añade la ausencia de toda prueba sobre qué tal contratación hubiese tenido lugar por parte de Emiliano en representación de "Firmes del Norte S.L.U."; no contando ya no solo con un contrato celebrado por el mismo ejerciendo tal representación con la sociedad querellada "Rehabilitaciones Molina S.L."; sino que además tampoco se aporta otros contratos en los que en representación de la primera de las sociedades Emiliano hubiese celebrado con otros proveedores; ni por ello se puede determinar que su cometido en la Sociedad "Firmes del Norte S.L.U.", hubiese ido más allá del asesoramiento técnico para el que había sido contratado, y en consecuencia aun cuando pudiese recomendar con quien se podrían contratar la prestación de servicios o la adquisición de materiales, ha quedado puesto de manifiesto que en base a dicho poder aportado por la parte querellante el mismo no podía llevar a cabo dicha contratación.

Así como, por otro lado, tal como se desprende de las respectivas declaraciones de ambas partes en evidente contradicción, la discrepancia se centra fundamentalmente en relación a como se acordó el abono del precio que por sus servicios como ingeniero de caminos (categoría profesional por la que fue contratado) iba a cobrar Emiliano, al sostener éste que el salario fijado de 600 euros era un mínimo, mientras que el resto hasta los 70.000 euros brutos anuales pactados lo sería a través de las facturas controvertidas. Versión negada por la parte recurrente, quien sostiene que tan solo se acordó el pago de la cantidad de 600 euros, y poniendo en duda las facturas controvertidas, pero poniéndose de manifiesto que fue a raíz de ser requerida por la Agencia Tributaria para aportar el soporte documental de los conceptos por los que fueron emitidas tales facturas, afirmando que no encontró tales documentos. Sin embargo, como ya se indicó la misma tampoco aporta contrato alguno por el que "Firmes del Norte S.L.U." hubiese contratado con "Rehabilitaciones Molina S.L.", ni menos aún que lo hubiese llevado a cabo Emiliano con esta segunda empresa, en representación de la primera de tales sociedades, puesto que como ya se expuso el poder aportado no comprende la facultad de contratación en nombre y representación de dicha sociedad. Cuando, además, en relación con obras a la que se hace mención en las facturas controvertidas la propia querellante afirmó que "l as obras de dichas facturas si se ejecutaron" menor las de la dos no abonadas.

En consecuencia, de lo actuado no se desprende indicios racionales de criminalidad, en lo que respecta a la versión inculpatoria de la querellante, y por ello se descarta la comisión ya no solo del delito societario de administración desleal (por lo anteriormente expuesto), sino también del delito de apropiación indebida o de cualquier otro ilícito penal. Lo que lleva a confirmar el sobreseimiento provisional que bien pudo haber sido un sobreseimiento libre.

Y, sin necesidad de la práctica de aquellas diligencias a las que hace referencia la parte recurrente, admitidas en el Auto de fecha 18 de enero de 2.002, puesto que ello no llevaría más que alargar innecesariamente la instrucción, para concluir en la misma resolución que la adoptada por el Juzgado de Instrucción y ahora recurrida. Puesto que como se indica por el Tribunal Supremo en Auto de 31 de julio de 2.013, " la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios; que los "indicios racionales de criminalidad" son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada y que es necesaria la probabilidad y que la probabilidad de comisión del delito se traduce en la racional posibilidad de que recaiga una condena y que ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta".

SEGUNDO.- Las costas se declaran de oficio.

Por lo expuesto, este Tribunal acuerda: