Auto Penal 568/2023 Audiencia Provincial Penal de Burgos nº 1, Rec. 646/2022 de 28 de julio del 2023

PRIMERO.- El artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala que "practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 1ª Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda notificando dicha resolución a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa".

En el presente caso se acuerda el sobreseimiento libre y archivo de actuaciones al amparo de lo previsto en el artículo 637.2 del mismo texto legal ("procederá el sobreseimiento libre: 2º Cuando el hecho no sea constitutivo de delito"), resolución no compartida por la parte apelante, que considera la comisión de delitos de estafa, estafa procesal y falsedad en documento mercantil.

SEGUNDO.- El primer motivo alegado por la parte apelante es la falta de motivación de la resolución recurrirá, solicitando la declaración de nulidad de la misma. Sostiene el apelante que el auto de sobreseimiento libre impugnado "contiene frases estereotipadas, conceptos jurídicos genéricos y abstractos, sin ninguna referencia al caso concreto por el que se siguen las presentes actuaciones, adoleciendo por ello del defecto de no contener descripción de la totalidad de los hechos que motivaron la interposición de la querella y, además, falta de motivación sobre la consideración de por qué no resulta debidamente justiciada la perpetración del delito".

La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Marzo de 2.006, al abordar el deber de motivación de las sentencias, establece doctrina aplicable asimismo a los autos, que "SEGUNDO: Dispone el artículo 120 de la Constitución Española, elevando a rango constitucional lo que era antes una exigencia de legalidad ordinaria, que las sentencias serán siempre motivadas. Esta exigencia de motivación responde a la necesidad de satisfacer el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva, pues este derecho, cuyo contenido es complejo, comporta, entre otros aspectos, el derecho a obtener una resolución judicial fundada en derecho en la que se da respuesta a las pretensiones deducidas ante el órgano jurisdiccional, lo cual quiere decir que la resolución que se adopte ha de ser motivada ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 32/82; 26/83; 61/83; 90/83; 89/85; 93/90; 96/91; 7/92; 10 de Abril de 2.000; 2 de Julio de 2.001; 31 de Octubre de 2.001; 10 de Febrero de 2.003).

(.....) TERCERO: La exigencia de motivación viene referida tanto a los hechos como al derecho que se aplica. Según reiterada jurisprudencia abarca tres aspectos (entre otras sentencias del Tribunal Supremo de 14 de Mayo de 1.998; 18 de Septiembre de 2.001; 15 de Marzo de 2.002; 20 de Abril de 2.005):

a) La motivación de los hechos y de la intervención que el imputado haya podido tener así como las circunstancias que puedan incidir en la resolución (Motivación Fáctica).

b) La subsunción de los hechos en el tipo penal correspondiente con las circunstancias modificativas (Motivación Jurídica).

c) Las consecuencias tanto penales como civiles derivadas (Motivación de la Decisión), por tanto, de la individualización judicial de la pena y medidas de seguridad en su caso, responsabilidades civiles, costas judiciales y de las consecuencias accesorias ( sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Abril de 2.002).

La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero en cualquier caso una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir, que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver, ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Febrero de 2.002). No existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, pero sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido sentencias del Tribunal Constitucional nº. 8/01 de 15 de Enero y 13/01 de 29 de Enero)".

Pues bien, examinado que ha sido por este Tribunal el auto de sobreseimiento libre dictado y ahora objeto de apelación, se observa que el mismo cumple adecuadamente la obligación de motivación establecida en el artículo 120 del Texto Constitucional no apareciendo en el mismo falta de fundamentación fáctica y jurídica y recogiendo aseveraciones referidas al caso concreto y explicando suficientemente la causa del sobreseimiento dictado.

Así la Juez instructora señala en el detallado fundamento tercero del auto ahora objeto de recurso que "el conflicto queda extramuros de la norma penal (.....) de los certificados de las agencias de transporte intervinientes, de donde no resulta prueba fehaciente de su falta de autenticidad y certeza de los albaranes de entrega y, por consecuencia, no se alcanza estimar razones que afirmen no ser real la entrega de los materiales en las instalaciones de la entidad Autocid. Finalmente, no se puede afirmar con la certeza jurídica que reiterada doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo exigen para alcanzar el convencimiento previo de una culpabilidad racionalmente acreditada, que concurriese en el acusado el elemento tendencial o subjetivo configurador de los tipos penales sometidos a valoración por los que han sido objeto de denuncia. Como tampoco concurren elementos para la típica configuración de un delito de apropiación indebida, pues, no obstante, la cantidad y título objeto de reclamación que motiva la presente querella, no lo es menos que la condición de acreedores de los querellantes ha de hacerse valer ante la jurisdicción competente".

Obviamente, ante esta motivación y la no existencia prueba de la falsedad de los albaranes de entrega objeto del presente procedimiento y no acreditándose la falta de entrega del material en ellos recogidos, no existe prueba del delito de falsedad en documento mercantil, del delito de estafa y del delito de apropiación indebida, procediendo por ello la conclusión no debe ser otra distinta a la adoptada por la Magistrada-Juez "a quo", dirigiendo a las partes a dirimir sus pretensiones ante la jurisdicción civil ordinaria.

La motivación de la resolución en la que se acuerda el sobreseimiento libre es considerada por este Tribunal adecuada y suficiente, sin que sea preciso una transcripción pormenorizada de las declaraciones de las partes y testigos en el procedimiento ni una cita individualizada de cada albarán y documento de entrega de los materiales en ellos recogidos.

TERCERO.- Como recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional 148/87 de 28 de Septiembre, que quien ejercita la acción en forma de querella, también en el caso de denuncia, no tiene, en el marco del artículo 24.1 de la CE., un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino sólo a un pronunciamiento motivado del Juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos y, cuando no quepa excluir ab initio en los hechos denunciados las notas caracterizadoras de lo delictivo, deben practicarse las actuaciones necesarias de investigación, acordadas en el seno del procedimiento penal que legalmente corresponda con la consecuencia de que la crisis de aquél o su terminación anticipada, sin apertura de la fase de plenario, sólo cabe por las razones legalmente previstas de sobreseimiento libre o provisional conforme a lo establecido en la LECrim. ( auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 10 de Mayo de 2.005)

La Audiencia Provincial de Cáceres en auto de fecha 15 de Enero de 2.004 sostiene que "en este sentido y por la incidencia que pudiera tener esta cuestión sobre una eventual vulneración del artículo 24 de la Constitución Española --que proscribe cualquier atisbo de Indefensión-- al no haberse acordado la práctica de otras diligencias de prueba para la averiguación de los hechos distintas de las indicadas, las cuales se han considerado suficientes para decretar la decisión que ahora se impugna, puede indicarse que, conforme al artículo 777.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal --en la redacción dada al precepto por la Ley 38/02 de 24 de Octubre--, el Juez Instructor ha de practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento a los efectos de adoptar alguna de las resoluciones previstas en el apartado 1 del artículo 779 del mismo Texto Legal (que emplea los términos "practicadas sin demora las diligencias pertinentes"); de forma que el Juzgado Instructor no está obligado a practicar otras diligencias, sino que debe valorar --en cuanto a la práctica de diligencias de instrucción-- dos parámetros: su carácter de "necesarias", por un lado, y su carácter de "pertinentes", por otro. En este caso, las diligencias referidas -habida cuenta de la naturaleza del ilícito criminal imputado-- no pueden sino reputarse suficientes para discernir, con razonable criterio, sobre la tipicidad o atipicidad penal de los hechos denunciados, conviniendo esta Sala con la decisión adoptada por el Juzgado Instructor tanto respecto de la innecesariedad de practicar otras diligencias distintas como con la procedencia de decretar el sobreseimiento libre y el archivo de las Diligencias Previas porque los hechos objeto de la denuncia no son constitutivos de infracción penal. Así pues, puede ya anticiparse --no obstante las alegaciones que se esgrimen en el escrito de interposición del recurso-- que, del análisis de las referidas diligencias (.....), se infiere, racional y asépticamente, que los hechos en los que la denuncia se sustenta son penalmente atípicos en la medida en que aquéllos únicamente podrían desenvolverse --y, por tanto, enmarcarse-- en una cuestión estrictamente civil, que no excede de este ámbito para adentrarse en el penal, decisión que encuentra su fundamento en el artículo 779.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 637.2 del mismo Texto Legal, cuando establece que si el Juez estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal acordará el sobreseimiento que corresponda, sobreseimiento que procede --con el carácter de libre-- cuando el hecho no sea constitutivo de delito ( artículo 637.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Por consiguiente, habida cuenta que --por un lado-- los artículos 777.1 y 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en la redacción dada a los mismos por la Ley 38/02 de 24 de Octubre) sólo obliga a la práctica de aquellas diligencias susceptibles de ser calificadas como necesarias y pertinentes, y que --por otro-- el Juez Instructor no viene obligado a practicar las diligencias que las partes soliciten al objeto de adoptar alguna de las decisiones contempladas en el apartado 1 del artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y, finalmente, que, aun cuando se hubiera acordado la práctica de alguna otra diligencia, la decisión última hubiera sido la misma ante la evidente falta de tipicidad penal de los hechos que se imputan, ha de concluirse afirmando que la decisión de denegar --o de no acordar-- la práctica de nuevas diligencias no vulnera garantía constitucional de tipo alguno y, en concreto, no vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución Española. A este efecto, el Tribunal Constitucional, en sentencia de fecha 26 de Marzo de 2.001, ha establecido que debe recordarse que este Tribunal, desde la ya temprana sentencia 19/81 de 8 de Junio, ha declarado reiteradamente que el derecho a la tutela judicial efectiva que se reconoce en el artículo 24.1 de la Constitución Española comprende, primordialmente, el derecho de acceso a la jurisdicción, es decir, el derecho a provocar la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial. Por ello, el derecho a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso se erige en un elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva que, no obstante, se satisface también cuando se obtiene una resolución de inadmisión si concurre causa legal para ello y así se aprecia razonadamente por el órgano judicial (entre las más recientes, las sentencias del Tribunal Constitucional 8/98 de 13 de Enero; 115/99 de 14 de Junio, 122/99 de 28 de Junio; 157/99 de 14 de Septiembre; 167/99 de 27 de Septiembre; y 108/00 de 5 de Mayo). Igualmente el Tribunal Constitucional viene sosteniendo que, con carácter general, la decisión sobre la admisión o no de una pretensión, así como la verificación de la concurrencia de los presupuestos y requisitos materiales y procesales de la misma son cuestiones de legalidad, cuya resolución corresponde a los órganos judiciales en el ejercicio de la potestad que privativamente les confiere el artículo 117.3 de la Constitución Española, pues es facultad propia de la jurisdicción ordinaria determinar cuál sea la norma aplicable al supuesto controvertido (por todas, las sentencias del Tribunal Constitucional 147/97 de 16 de Septiembre, Fundamento Jurídico Segundo; 39/99 de 22 de Marzo, Fundamento Jurídico Tercero; 122/99 de 28 de Junio, Fundamento Jurídico Segundo; y 158/00 de 12 de Junio, Fundamento Jurídico Quinto). Finalmente, el Tribunal Constitucional, en sentencia de fecha 17 de Marzo de 2.001, ha declarado que el canon aplicable en este caso es el propio del artículo 24 de la Constitución Española, en cuanto exige para entender otorgada la tutela judicial efectiva que la pretensión sea resuelta mediante una resolución que sea razonada, es decir, basada en una argumentación no arbitraria, ni manifiestamente irrazonable, ni incursa en error patente ( sentencia del Tribunal Constitucional 214/99 de 29 de Noviembre, Fundamento Jurídico Cuarto)".

Así las cosas, esta Sala admite y comparte los argumentos dados por la Magistrada-Juez instructora para declarar el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones.

CUARTO.- Las presentes actuaciones penales se inician en virtud de querella interpuesta el 24 de Junio de 2.021 por la entidad Autocid SA. contra Enrique, Eulalio y la entidad comercial Datacol Hispania SL., alegando, en resumen y tal y como señala la Magistrada-Juez instructora en el auto ahora objeto de impugnación, que "los querellados simularon, al menos durante los años 2.018 y 2.019, la realización de pedidos por parte de AUTOCID, así como la entrega a ésta de dichos pedidos en sus instalaciones de Burgos, que luego eran facturados y cobrados por DATACOL (...)". Se dirige la acción penal frente a DATACOL HISPANIA S.L. como proveedor de AUTOCID, empresa cuyo objeto social, en síntesis, consiste en la prestación de cualquier servicio relacionado con vehículos y maquinaria, así como la importación y exportación de los mismos y de cualquier producto relacionado. La parte querellante refiere que en el año 2019 descubrió esta situación y que DATACOL procedió a rectificar en parte la facturación, aludiendo a pedidos de los que, según la querellante, no aporta albarán de entrega, ascendiendo a la cantidad de 30.608 Ž56,- euros. En este estado de cosas, la entidad DATACOL, procedió, por su consecuencia, a la reclamación extrajudicial (inicialmente) y judicial (con posterioridad), en juicio monitorio 399/2020 ante el Juzgado de Primera Instancia nº. 8 de Burgos y posterior demanda de juicio ordinario 200/2021, de la cantidad principal de 84.530 Ž09,- euros, aportando albaranes de entrega de diversas empresas de mensajería que la querellante considera falsificados.

Frente a tales alegaciones, la parte querellada considera que el escrito de querella deforma los hechos realmente acaecidos y actúa con la mera intención de lograr la paralización del procedimiento judicial civil de reclamación de cantidad iniciado ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Burgos. Aduce la querellada que los albaranes de entrega de mercancías fueron realizados, tramitados y expedidos por cuatro diferentes Agencias de Transporte -SEUR, DHL, CORREOS EXPRESS, GLS SPAIN S.A.-, y destaca que, sosteniéndose de contrario la elaboración de documentos/albaranes falsos por parte de dichas Agencias de Transporte, frente a éstos no haya sido ejercitada acción penal. Pone de relieve la querellada que durante dos años, AUTOCID, ha venido pagando a DATACOL un total de 32 giros (inicialmente) por importe de 115.138 Ž65 euros por unos materiales que alegan erróneamente no se les había suministrado, o por unos precios abusivos, faltando a la verdad sobre este extremo, según consideración de parte querellada, apreciando inverosímil que AUTOCID viniera durante dos años pagando facturas a una empresa que no les suministraba o lo hacía a precios desorbitados, y que dicha situación se produjera en las sucursales de Burgos y de Aranda de Duero. Destaca, por otra parte, que no existe perjuicio económico patrimonial para la parte querellante, afirmándose que AUTOCID S.A., en el mes de octubre de 2019, comenzó a devolver, con carácter retroactivo, los adeudos de pagos ya realizados a DATACOL HISPANIA, correspondientes a las facturas cuyas mercancías ya habían sido suministradas y recibidas por AUTOCID. Somete la parte querellada a consideración judicial, la valoración de numerosa documental concerniente a la certificación de la AEAT sobre ejercicio económico de 2018, 2019 y 2020, así como que se encuentra al corriente de sus obligaciones tributarias; informe de la TGSS de 2021 sobre número anual de trabajadores así como no tener pendiente reclamación por deudas ya vencidas; así como documentación relativa de certificados acompañados de sus albaranes de entrega expedidos por las agencias de transporte ya reseñadas y en las circunstancias que se exponen".

La querellante sostiene la comisión de un delito de falsedad en documento mercantil (artículo 392.1, en relación con el artículo 390.1), de un delito de estafa (artículos 248 y 250.1,5 y 6) y alternativamente de un delito de apropiación indebida (artículo 253).

QUINTO.- El delito de falsedad documental, previsto en el artículo 390 del Código Penal, requiere, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, sentencia del Tribunal Supremo nº. 581/12 del 10 de Julio), los siguientes elementos; "el elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, la mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el artículo 390 del Código Penal; en segundo lugar, que la mutatio veritatis recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración del delito los mudamientos de la verdad inocuos o intranscendentes para la finalidad del documento, y, en tercer lugar, elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la verdad".

La parte querellante sostiene haberse cometido la falsedad sobre documento mercantil, declarando nuestra jurisprudencia que documento mercantil equivale a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmada en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, siendo tales no solo las expresamente reguladas en el Código de Comercio o en las leyes mercantiles, sino también todas aquellas que recojan una operación de comercio o que tengan eficacia para hacer constar o hacer probanza de derechos u obligaciones de tal carácter. documento mercantil es toda aquella representación gráfica del pensamiento, creada con fines de preconstitución probatoria y destinada a surtir efectos en el tráfico jurídico, cuando se refieren a contratos u obligaciones de naturaleza comercial ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 1590/03 de 22 de Abril de 2004; 564/07 de 25 de Junio; 1394/11 de 27 de Diciembre; 149/20 de 18 de Mayo; 507/20 de 14 de Octubre, etc.).

Tienen esa naturaleza cualquier otro tipo de representación gráfica del pensamiento que sirva a la justificación probatoria de los referidos contratos, como las facturas, albaranes de entrega u otros semejantes ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 869/97 de 13 de Junio; 1582/05 de 27 de Diciembre o 37/06 de 25 de Enero), siendo reiterada y consolidada la doctrina jurisprudencial sobre la falsedad documental en la confección de facturas respecto de operaciones inexistentes.

Todos y cada uno de los elementos indicados deberán ser acreditados a través de la correspondiente prueba de cargo, válidamente obtenida e incorporada a las actuaciones por la acusación, única prueba libre, racional y motivadamente valorable por el juzgador, al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

De las diligencias probatorias practicadas no queda acreditado que los albaranes objeto de la querella no respondan a la realidad, ni que los materiales en ellos recogidos no hubiesen sido efectivamente solicitados por Auto Cid y entregados a la empresa querellante por los transportistas de las agencias de transporte SEUR, DHL, CORREOS EXPRESS y GLS SPAIN.

Así, de la prueba documental obrante en autos, consistente en los certificados de dichas agencias de transporte se desprende la existencia real de la entrega de los materiales que integran los albaranes en las dependencias o instalaciones de Autocid, bien en Burgos o bien en Aranda de Duero, acreditándose asimismo por las declaraciones, tanto de los querellados Enrique y Eulalio, como de los testigos empleados de los centros de Autocid indicados (declaraciones obrantes en los vídeos incorporados al expediente digital del presente procedimiento y prestadas en fechas 29 de Septiembre de 2.021 y 24 de Mayo y 22 de Julio de 2.022), que los pedidos se hacían por el personal de Autocid a Enrique (comercial de Datacol Hispania SL.), bien en persona, bien por teléfono, WhatsApp, etc., siendo entregados en los centros peticionarios por las agencias de transporte o recogidos de éstas por Enrique y entregados personalmente por él a la empresa peticionaria, sin que se acredite la apropiación por parte de Enrique de bienes así remitidos. En dichos centros, la persona receptora del material procedía a recibir el material, indicando los testigos (empleados de Autocid) que los empleados de la agencia de transporte utilizaban un datafono que acredita el lugar y momento de la entrega, firmando el receptor en la pantalla del mismo bien con el dedo o bien con otro instrumento, haciendo un simple garabato ilegible, y en ocasiones sin rúbrica alguna.

Al respecto del delito de apropiación indebida que subsidiariamente se imputa, debemos indicar que los hechos objeto de querella se circunscriben a los años 2.018 y 2019 como así establece la querellante al decir que "los querellados simularon, al menos durante los años 2.018 y 2.019 la realización de pedidos por parte de Autocid, así como la entrega a esta de dichos pedidos". Pero queda acreditado que, al finalizar los ejercicios comerciales de los años 2.018 y 2.019 se hicieron los correspondientes y obligados inventarios de bienes de Autocid en sus dependencias de Burgos y Aranda de Duero, sin que se recoja la falta de material alguno de los adquiridos a Datacol Hispania SL. (en este punto debemos remitirnos a las declaraciones testificales anteriormente mencionada y correspondientes a los empleados de Autocid y en especial la de Luis Andrés).

Resulta, al menos curioso, que, si se hubiera constatado la falta de los materiales recogidos en los albaranes ya durante el año 2.018, la querella que genera el presente procedimiento se interponga en fecha 24 de Junio de 2.021 y solo después de que la ahora querellada, Datacol Hispania SL., haya reclamado judicialmente el pago de los albaranes indicados a través primero del Juicio Monitorio nº. 300/20 y después del Juicio Ordinario nº. 200/21 del Juzgado de Primera Instancia nº. 8 de Burgos.

No existe, pues, prueba alguna sobre la falsedad de los albaranes objeto del procedimiento, ni de los correspondientes documentos acreditativos de la entrega de los materiales recogidos en los mencionados albaranes emitidos por las empresas de transporte, como tampoco ninguna prueba existe que acredite que los materiales relacionados en los albaranes no hubieran sido entregados por las empresas transportistas o por el querellado Enrique a la empresa Autocid, lo cual hubiera sido descubierto al realizar los inventarios anuales de los años 2.018 y 2.019.

No acreditándose la comisión de los delitos de falsedad documental y de apropiación indebida, obviamente no queda tampoco acreditada la comisión del delito de estafa también objeto de imputación al no acreditarse la concurrencia de los elementos integrantes de dicho ilícito penal.

Nuestro Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sentencia nº. 902/13 de 14 de Noviembre establece que "como elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, debiendo tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. Engaño que se identifica con cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en su voluntad y en su consentimiento y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 79/00 de 27 de Enero). Hacer creer a otro algo que no es verdad ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 161/02 de 4 de Febrero).

El engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la supuesta disminución del patrimonio ajeno. La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocido o reconocibles por el autor ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Marzo de 2.002).

El engaño puede concebirse a través de los más diversos ardides o actuaciones dado lo ilimitado del engaño humano y "la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece", puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de Enero de 1.998; 26 de Julio de 2.000; 2 de Marzo de 2.000).

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. Veremos más adelante, la posibilidad de un acto de disposición negativo, que afecta patrimonialmente al perjudicado.

5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir la inducción que atienda el desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, recaudado de la correspondiente voluntad realizativa".

En ningún caso queda acreditado que la actuación de Enrique, como delegado comercial de Datacol Hispania SL., en las operaciones comerciales mantenidas por dicha empresa con la querellante Autocid cometiese el delito de estafa, desarrollando un engaño previo o concomitante que se constituya en causa de un desplazamiento patrimonial realizado por Autocid en favor del querellado o de la empresa Datacol Hispanía SL.

Nos encontramos ante el cumplimiento o incumplimiento de unas relaciones de suministro que deberán plantearse y resolverse ante la jurisdicción civil ordinaria en virtud del principio de intervención mínima del derecho penal. Así nos recuerda la sentencia nº. 262/07 de 29 de Junio, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Junio de 2.006, "el derecho penal constituye la última razón aplicable a los hechos más graves para la convivencia social, debemos recordar que en este sentido el derecho penal se rige por unos principios esenciales, entre ellos, el de legalidad y el de mínima intervención.

(....) El segundo supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Octubre de 1.998, que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal:

a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son más importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.

b) Al ser un derecho subsidiario que como ultima ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.

(....) Por otra parte, el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se le integra en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos --los llamados "delitos bagatelas" o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social--".

TERCERO.- Así, es principio generalmente asumido por doctrina y jurisprudencia, el de "intervención mínima" en el área del Derecho Penal, ya que éste viene a garantizar la convivencia elemental a través de la tipificación de aquellas agresiones más graves a la misma, bien en el área inter-individual o social, por lesionar gravemente bienes jurídicos individuales o colectivos, que no pueden ser solventados adecuadamente sino a través del recurso a la pena. En consonancia con lo anteriormente señalado, es preciso atender a la apreciación de la gravedad y antijuridicidad de la conducta, considerando el conjunto de circunstancias concurrentes, en aplicación del mencionado principio de intervención mínima que excluye la sanción penal en los supuestos en que el ordenamiento jurídico provea de medios o instrumentos adecuados para resolver el conflicto, y ello porque el Derecho punitivo cumple una función de carácter subsidiario y consiste en la última ratio, de manera que debe ceder ante las normas que disciplinan prioritariamente el comportamiento antijurídico ( sentencias del Tribunal Supremo de 28 de Noviembre y 16 de Julio de 1.993, por todas). La decisiva influencia general del principio de subsidiariedad del derecho sancionador, o de intervención mínima, reclama la aplicación prioritaria del derecho común para resolver, en principio, todos los conflictos de intereses que se susciten en las relaciones sociales entre personas. El principio de intervención mínima exige que el sistema penal de control social sólo pueda actuar frente a agresiones graves de los principios informadores de la convivencia, no contra meras irregularidades que encontrarán sus mecanismos de control en otros órdenes sancionadores".

SEXTO.- La parte querellante, ahora recurrente en apelación, solicita en su recurso la práctica de diligencias instructoras que ya fueron denegadas en el auto de sobreseimiento libre objeto de impugnación, estableciendo la Magistrada-Juez instructora que "no procede acceder a la práctica de las diligencias interesadas, toda vez que el Juez instructor ha de rechazar la práctica de pruebas o diligencias de investigación que sean impertinentes, inútiles, dilatorias o intranscendentes a lo que es la fase de instrucción".

El artículo 779.1, 4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal determina que "practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 1ª Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda", entre ellas el sobreseimiento libre. Por diligencias pertinentes debe entenderse todas aquellas necesarias para la averiguación de los hechos y su autoría, abarcando a todas las que sean absolutamente necesarias para el sostenimiento en el siguiente trámite procesal de acusación, lo cual supone la posibilidad de que el Juez instructor deniegue la práctica de aquellas diligencias que no sean necesarias para tal fin. Así el artículo 311 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que "el Juez que instruya el sumario practicará las diligencias que le propusieran el Ministerio fiscal o cualquiera de las partes personadas, si no las considera inútiles o perjudiciales" y el artículo 776.3 del mismo texto legal, con respecto a las diligencias previas, nos dice que "los que se personaren podrán desde entonces tomar conocimiento de lo actuado e instar la práctica de diligencias y cuanto a su derecho convenga, acordando el Juez lo procedente en orden a la práctica de estas diligencias".

Debe reconocerse a las partes en el proceso el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa (artículo 24.2), pero ello no obliga a que todo Juez deba admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a sus intereses, sino los que el juzgador valore libre y razonablemente como tales, tal valoración debe alcanzar a dos elementos fundamentales: la pertinencia y la relevancia de las pruebas. La "pertinencia" no es otra cosa que la relación que debe existir entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye el "thema decidendi" para el Tribunal ( sentencia del Tribunal Constitucional 51/85 de 10 de Abril), y la "relevancia", por su parte, se refiere a la indefensión "material" que la inadmisión de la prueba produzca a la parte que la proponga, "por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante", que pudiera alterar la sentencia a dictar en su momento en favor del proponente; no apreciándose este elemento valorativo cuando la omisión de la prueba no haya influido o vaya a influir en el contenido de la misma ( sentencias del Tribunal Constitucional 116/83 de 7 de Diciembre; 51/85 de 10 de Abril; 50/88 de 21 de Febrero; 158/89 de 5 de Octubre; y 45/1990, de 15 de Marzo).

En el presente caso, no considerándose la existencia de falsedad documental y de apropiación indebida, lo que determina la inexistencia del delito de estafa, delitos imputados en la querella inicial, hace innecesario e irrelevante la práctica de las diligencias solicitadas.

Por todo lo indicado procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y ahora objeto de examen.

SÉPTIMO.- Procediendo la desestimación del recurso de apelación interpuesto por Autocid SA., y siendo la presente resolución de las que ponen fin al procedimiento, se deben imponer al recurrente las costas procesales devengadas en la presente apelación, si alguna se acreditase producida, en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del criterio objetivo del vencimiento que rige nuestro derecho procesal penal en materia de costas procesales cuando de interposición de recursos se trate ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Por lo expuesto, este Tribunal acuerda: