Auto Penal 812/2022 Audiencia Provincial Penal de Burgos nº 1, Rec. 601/2022 de 07 de noviembre del 2022

PRIMERO.- El estudio de la causa permite advertir que la actuación de la denunciante ha ignorado las exigencias de orden público en relación a la personación en forma en la causa, y así se pone de relieve en el escrito interponiendo el recurso de reforma e igualmente el de apelación que viene firmado, exclusivamente, por el Letrado D. Fco. Javier García Espiga, siendo patente por tanto la falta de postulación.

Así, el artículo 761 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que " El ejercicio por particulares, sean o no El ejercicio por particulares, sean o no ofendidos por el delito, de la acción penal o de la civil derivada del mismo habrá de efectuarse en la forma y con los requisitos señalados en el Título II del Libro II, expresando la acción que se ejercite ", con la única salvedad que recoge el núm. 2 de dicho precepto de poder mostrarse parte sin formular querella. Por su parte, el artículo 543 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que: " 1. Corresponde exclusivamente a los procuradores la representación de las partes en todo tipo de procesos, salvo cuando la ley autorice otra cosa".

En estas circunstancias, y siendo que el ámbito de aplicación del art. 768 de la Ley de Enjuiciamiento que atribuye la representación procesal al abogado designado para la defensa del imputado se circunscribe, como se infiere de su relación con el precedente art. 767, a la defensa del acusado, si el denunciante deseaba actuar como parte acusadora en el proceso debió personarse en forma mediante la designación de Procurador, toda vez que la norma mencionada tiene carácter excepcional y no puede extenderse a otros supuestos distintos de los expresamente previstos por la Ley.

Dicha falta de postulación tendría que haber dado lugar a la inadmisión a trámite del recurso interpuesto por el Juzgado de Instrucción (salvo que se hubiera subsanado el defecto en tiempo y forma), siendo reiterada la jurisprudencia que viene entendiendo que las causas de inadmisión de un recurso son causas de desestimación del mismo.

No obstante, esta Sala, visto que se ha admitido el recurso no se demorará en su resolución exigiendo la subsanación del defecto que debió observarse antes de la admisión a trámite del mismo por lo que se pasará a entrar en la cuestión de fondo que se nos plantea.

SEGUNDO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado del Puesto de la Guardia Civil de Soncillo (Burgos) en el que se adjunta denuncia de Araceli quien relata que con fecha 14 de marzo de 2020 se celebró concejo vecinal en pueblo de Bezana perteneciente al municipio de Valdebazana (Burgos) en el cual se tratarían el reparto de la leña para los vecinos, reparto de las parcelas del DIRECCION000 para los ganaderos del pueblo y otros asuntos en que se habló de la pared del cementerio.

Sobre la reparación (entendemos reparto) entre los ganaderos del pasto de la finca conocida como DIRECCION000, la cual pertenece al pueblo de Bezana. Esta se hace para le aprovechamiento de la hierba, siendo repartida esta finca en siete partes.

Que por parte de los ganaderos presentes se acordó incluida la denunciante que siendo seis ganaderos que constan de alta en el pueblo se haría el reparto de una finca a cada uno, quedando una libre la cual se decide ser repartida en partes iguales entre los ganaderos, siendo esta la nº NUM001, esto durante un año. Que a al denunciante le correspondió la parcela nº NUM000.

Que en dicho acto delante de los vecinos no se levantó acta sobre los temas tratados.

Que el día 28 de julio de 2020 la denunciante observa que la parcela que la tocó en reparto está siendo segada, desconociendo quien pudiera haberlo hechos. El día 29 de julio de 2020 la denunciante se trasladó al cuartel de la Guardia Civil de Soncillo para comunicar lo sucedido y que su intención era ir a recoger la hierba, ya que pertenecía a la adjudicación.

Que al llegar a la DIRECCION000 para recoger la hierba se encuentra a uno de los ganaderos siendo Landelino, el cual le dijo que el padre del Presidente de la Junta Vecinal le informó que le correspondía esa parcela. Este ganadero no estuvo en el concejo reseñado.

Que posteriormente se presentó en el lugar el Presidente de la Junta Vecinal siendo este Tomás y su padre Jose Manuel y el Presidente se acercó a ella con malos modales presentándole un cuaderno con cuadrículas diciendo que era el acta del concejo del día celebrado. Que dicho acta presentado no se encuentra sellado ni firmado por los vecinos que se encontraban en el concejo.

Que a ella en ningún momento se le comunicó ninguna notificación por el cambio de las parcelas.

Por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Villarcayo se acordó la incoación de diligencias y tras practicar las diligencias que se estimaron necesarias para la comprobación de los hechos y de las personas que en ellos tuvieron participación dictó auto acordando el sobreseimiento provisional de la causa.

Contra dicha resolución muestra su oposición la recurrente quien insiste en que los hechos denunciados y cometidos por el órgano de gestión de la Junta Vecinal de Bezana, presidida por el Alcalde Pedáneo, Tomás, directamente dirigidos a perjudicarla, verificando un reparto material del DIRECCION000 de la Junta Vecinal de Bezana en contra de los acordado en sesión de la Junta Vecinal de fecha de 14/03/2020, creándose en el reparto material, una realidad distinta de la fijada en aquella Junta, para asignarle finalmente una parcela de peor calidad que aquella que le correspondía y en beneficio de otros interesados.

Se alega error en la valoración de los hechos ya que está acreditado que DIRECCION000 de titularidad de la Junta Vecinal de Bezana siempre se ha dividido en 7 lotes y que de ellos los 6 primeros eran objeto de sorteo y el 7º se dejaba sin sortear por si aparecerá un nuevo ganadero, adjudicándose, en otro caso, a alguno de los 6 ganaderos.

Que el día 14 de marzo de 2020, como en sorteos anteriores, se sortearon 6 lotes, correspondiéndole a la denunciante el número NUM000, que nunca se ha acordado la reparcelación del DIRECCION000 para que en lugar de 7 fueran 6 lotes. Que cuando se celebró el sorteo en fecha 14 de marzo de 2020 seguían siendo 7 lotes que integraban el NUM003, sin variación alguna, y sólo después del sorteo, y de conocer su resultado, es cuando por vía de hechos, se mueven las estacas del DIRECCION000, de suerte que donde había 7 pasa a haber 6, y donde la denunciante le correspondía un terreno de calidad (lote NUM000 de los 7) pasa a tener un terreno de peor calidad lo que se produce sin que sea necesario modificar el contenido del sorteo y del eventual acta que hubiera de levantarse, habida cuenta de que el lote nº NUM001 no es objeto de sorteo y que el mismo no tiene por qué aparecer en su realización. Que no hay constancia alguna documental de haberse realizado una repartición, no figurando la misma en el acta de 14 de marzo de 2020.

Sigue insistiendo la recurrente que yerra la juez al entender que no hay indicios de criminalidad ya que la denunciante no conoció el acta hasta formulada la denuncia y por eso difícilmente pudo impugnarla. Que DIRECCION000 no está divido en 6 partes como se dice en el acta sino que consta en el acta es el sorteo de 6 lotes del DIRECCION000. Que todos los testigos han reconocido que DIRECCION000 estaba divido en site lotes. Que incluso preguntando a los miembros de la corporación cuando se hizo la reparcelación de 7 a 6 lotes no fueron capaces de ofrecer una respuesta unánime a la cuestión de donde, cuando y quién realizó el replanteo, incurriendo en clamorosas contradicciones.

Resalta el recurso que la credibilidad de los testigos de cuyas manifestaciones se hace eco la juez para justificar el sobreseimiento resultan más que dudosas.

En relación a la testigo Sonsoles cuya presencia en la Junta Vecinal ha sido reconocida por el resto de los testigos manifestó: Que en la Junta Vecinal de 14 de marzo de 2020 no se hizo ninguna propuesta relativa a la reparcelación del DIRECCION000 y que no se dijo que se hubiera hechos ni que se fuera a hacer modificación del amojonamiento del DIRECCION000.

Que el testigo Eduardo es el secretario de la Junta Vecinal y firmante del acta que consta unida a las actuaciones del 14 de marzo de 2020 y él señaló que no tiene conocimiento de que se hiciera ninguna reparcelación del DIRECCION000 después del año 2019. Que el año pasado (pro el 2020) el DIRECCION000 está divido en 7 suertes y que se acordó que la número 7 se repartiera entre los 6 ganaderos y repreguntado por el abogado de la defensa el testigo cree que fueron 7 parcelas.

Se señala que de la propia declaración del testigo Felix se concluye que hubo una manipulación de los acuerdos de la Junta de 14 de marzo de 2020.

Que el testigo Gustavo, también vocal de la Junta sigue la misma línea que su padre, Felix.

Igualmente se hace referencia en el recurso a que este procedimiento está indisolublemente unido al procedimiento que se sigue en el mismo juzgado de Instrucción en Diligencias Previas 284/2020 frente a Araceli a la que se atribuye un delito de apropiación indebida y coacciones por haberse apropiado de la cosecha del DIRECCION000 que le fue inicialmente adjudicado, por lo que el archivo de este procedimiento pese a los serios indicios de la inexistencia de reparcelación y alteración artificial de los acuerdos de sorteo, produce un doble perjuicio en ella.

Por todo ello, considerando que existen indicios de la comisión de un delito de prevaricación administrativa se solicita se deje sin efecto al auto recurrido.

TERCERO.- Dispone el art. 779.1.1ª de la L.E.Cr., que " 1. Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones:

1ª Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda notificando dicha resolución a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa. Si, aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiere autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo."

En relación con el cual, el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de fecha 23 de Noviembre 2.005, Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón indica " tras la reforma de la Ley 38/2002 de 24.10, que entró en vigor el 28.4.2003, la redacción del art. 779.1.1 ª es más precisa que la contenida en el precedente art. 789 derogado. Así, entre otros extremos, el apartado primero del núm. 1º ("si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda... Si aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiera autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo"), establece claramente la aplicación del sobreseimiento libre cuando el hecho no es constitutivo de infracción penal y del sobreseimiento provisional en los casos en que no aparezca suficientemente justificado su perpetración. Cuando no es conocido el autor de un hecho constitutivo de delito debe acordarse el archivo provisional . Con ello, se resuelve la anterior confusión sobre la posible equivalencia entre el sobreseimiento libre y el archivo, ya que ahora éste es una consecuencia del precedente sobreseimiento y no tiene autonomía propia."

Así como teniendo en cuenta, igualmente, reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional que declara que el querellante (pudiéndose trasladar al denunciante que, como ofendido, promueve la actividad jurisdiccional a través de su denuncia) no tiene derecho más que a una respuesta judicial razonada, que bien puede ser el sobreseimiento o archivo de las actuaciones o, incluso, la inadmisión de la querella o denuncia presentada ( SSTC 11/1985, 148/1987, 33/1989, 191/1992, 37/1993, 217/1994 y 111/1995), sin que exista a favor de la parte ius procedatur alguno en aquellos casos en que el órgano judicial entienda razonadamente que la conducta o los hechos imputados, suficientemente descritos en la querella o denuncia, carecen de ilicitud penal, en cuyo supuesto el derecho a la jurisdicción que ejerce el querellante no conlleva el de la apertura de una instrucción. Ello supone, como inmediata consecuencia, que el Juez, cuando aprecie de forma evidente que los hechos denunciados carezcan de relevancia penal, debe realizar, con la mayor premura, las actuaciones necesarias para el inmediato archivo de la causa ( TC, 1ª, S 138/97 de 22 de julio).

CUARTO.- La denunciante entiende que los hechos que relata en su escrito de denuncia son constitutivos de un delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal al entender que se ha aprobado una ordenanza ilegal por quien carece de competencia para ello.

Al respecto es de indicar, siguiendo la doctrina jurisprudencial, que: La distinción entre el ilícito penal y el administrativo radica en la gravedad de la infracción cuya calificación atienda, en primer lugar, a criterios materiales que reservan la sanción penal para aquellas conductas que pongan el bien jurídico protegido en una situación de peligro grave; en segundo lugar, por razón del desvalor ético-social que la conducta merezca en el contexto cultural. El ámbito típico punitivo ha de restringirse, de acuerdo con los principios de intervención mínima, subsidiaridad y última ratio, a los supuestos en que resulte afectado el objeto material del delito, pues el elemento configurador de la tipicidad penal y de su antijuridicidad material lo constituye la lesión del bien jurídico penal.

El citado principio de intervención mínima, pese a configurar prioritariamente un mandato dirigido al Legislador, subyace en el ordenamiento punitivo y constituye uno de sus principios inspiradores, lleva a la protección únicamente de los bienes jurídicos más importantes para el orden social y frente a los ataques que deban tenerse como de mayor envergadura y trascendencia, de manera que las conductas que afronten dichos bienes pericialmente protegidos deben ser suficientemente relevantes, ya que el derecho penal sólo despliega sus efectos cuando la protección de los aludidos bienes jurídicos sea imposible o inadecuada a través de otros medios menos lesivos, el ordenamiento penal cumple, así, una función de carácter subsidiario y consiste en la "última ratio" sancionadora.

La coordinación de las medidas administrativas y penales para la protección de los diversos bienes jurídicos, descansa en una relación de complementariedad para su mejor tutela, ocupando cada una de ellas un lugar específico: al derecho administrativo le corresponde de desempeñar un papel preventivo e incluso sancionador de primer grado, aplicable a aquellas conductas del sujeto activo que consistan en una desobediencia de la norma reguladora del ámbito de actividad contemplado, y el Derecho Penal, conforme al principio de intervención mínima, queda reservado al supuesto de las infracciones más graves desde el punto de vista de la afectación al bien jurídico protegido.

La STC. 24/04 de 24.2 recuerda la necesidad de atender en la interpretación de las figuras delictivas a los principios generales limitadores del ius puniendi, que excluyen la existencia de ilícitos penales meramente formales que penalicen el incumplimiento de un mandato administrativo; es necesario atender en todo caso al bien jurídico frente a conductas que revelen una especialidad potencialidad lesiva para el mismo. En virtud del carácter de última ratio, que constitucionalmente ha de atribuirse a la sanción penal, solo han de entenderse incluidas en el tipo las conductas más graves e intolerables, pues de lo contrario el recurso a la sanción penal resultaría innecesario y desproporcionado" ( STS, Sala 2ª, núm. 663/2005, de 23 de mayo ).

Ahora bien, el control de la legalidad de los actos de los órganos de la Administración Pública precisa la STS. 766/99 de 18.5 corresponde a los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Este control no debe ser confundido con el enjuiciamiento por los Jueces y Tribunales del orden jurisdiccional penal, de las personas que ocupando y desempeñando las funciones propias de órganos de la administración, incurren en conductas que revisten caracteres de delito. Los jueces y tribunales están llamados a juzgar a las autoridades y funcionarios que presuntamente hayan realizado un hecho penalmente típico, pero no lo hacen en el ejercicio de la función controladora establecido en el art. 106.1 CE , sino en el ejercicio de la potestad jurisdiccional genérica que atribuye a todos los jueces y tribunales el art. 117.3 CE destinada en el caso del orden jurisdiccional penal a hacer efectivo el mandato de aquel sometimiento de ciudadanos y poderes públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico que establece y proclama el art. 9.1 CE. Los Jueces y Tribunales no controlan, pues, a la administración pública, sino que sencillamente, declaran cuando procede ejercer el "ius puniendi" del Estado contra la persona - autoridad o funcionario- que se ha desviado en su comportamiento de la legalidad realizando el hecho penalmente típico...

En esta dirección la STS. 1658/2003 de 4.12 nos recuerda que el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal ( Sentencias de 21 de diciembre de 1999 y 12 de diciembre de 2001, entre otras).

Es por eso, como en esa misma sentencia se afirma, que no se trata de sustituir a la Jurisdicción Administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la Jurisdicción Penal a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos límite, en los que la actuación administrativa no sólo es ilegal, sino además injusta y arbitraria.

La acción consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello implica, sin duda, su contradicción con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder ( STS núm. 727/2000, de 23 de octubre), o en palabras de otras sentencias, puede venir determinada por diversas causas y entre ellas se citan: la total ausencia de fundamento; si se han dictado por órganos incompetentes; si se omiten trámites esenciales del procedimiento; si de forma patente y clamorosa desbordan la legalidad; si existe patente y abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses generales ( STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre y STS núm. 76/2002, de 25 de enero).

Pero no es suficiente la mera ilegalidad, la mera contradicción con el Derecho, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de los Tribunales del orden Contencioso- Administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su carácter de última «ratio». El principio de intervención mínima implica que la sanción penal sólo deberá utilizarse para resolver conflictos cuando sea imprescindible. Uno de los supuestos de máxima expresión aparece cuando se trata de conductas, como las realizadas en el ámbito administrativo, para las que el ordenamiento ya tiene prevista una adecuada reacción orientada a mantener la legalidad y el respeto a los derechos de los ciudadanos. El Derecho Penal solamente se ocupará de la sanción a los ataques más graves a la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superan la mera contradicción con el Derecho para suponer un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente las normas infringidas pretenden proteger.

De manera que es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito. A pesar de que se trata de supuestos de graves infracciones del derecho aplicable, no puede identificarse simplemente nulidad de pleno derecho y prevaricación.

No basta, pues, con la contradicción con el derecho. Para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria, términos que deben entenderse aquí como de sentido equivalente...

Además, es necesario que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Los términos injusticia y arbitrariedad, como antes dijimos, deben entenderse aquí utilizados con sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, su conocimiento debe abarcar, al menos, el carácter arbitrario de la resolución. De conformidad con lo expresado en la citada STS núm. 766/1999, de 18 de mayo, como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución «a sabiendas», se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal vigente cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración... ... como regla general, carece de relevancia constitucional que puedan producirse resultados contradictorios entre resoluciones de órganos judiciales de distintos órdenes, cuando esta contradicción tiene como soporte el haber abordado bajo ópticas distintas, unos mismos hechos sometidos al conocimiento judicial, pues, en estos casos, los resultados contradictorios son consecuencia de los criterios informadores del reparto de competencia llevado a cabo por el legislador entre los distintos órdenes jurisdiccionales, pero también lo es que aquellas resoluciones de los Tribunales administrativos no accediendo a la medida cautelar de suspensión de la licencia, puedan ser valoradas por esta Sala, en orden a entender que las denunciadas irregularidades no alcanzarán en ningún caso, la categoría de manifiestas e insufribles para la armonía del ordenamiento jurídico, que no se da por el simple hecho de que se hayan vulnerado las formalidades legales, en orden, por ejemplo, al informe previo de la Dirección General de Patrimonio, ilícito administrativo susceptible de corrección por la propia administración, al no bastar una mera irregularidad administrativa o la discordancia interpretativa de las normas, pues si así se hiciera se correría el peligro de criminalizar toda la actividad administrativa .

Pues bien, vemos que la denunciante Araceli declara en el Juzgado de Instrucción el día 6 de noviembre de 2020 declarando que lo que denuncia es que lo que se acordó en el concejo de 14 de marzo de 2020 no se llevó a cabo. Que denuncia al Presidente de la Junta Vecinal de Bezana, llamado Tomás que vive en Bezana. Que a ella le correspondió la parcela nº NUM000 y es la parcela que estaba recogiendo o segando Landelino y a esta persona no la denuncia porque no sabía lo que había pasado ya que ese señor no acudió al concejo del 14 de marzo de 2020.

Responde a si es cierto que DIRECCION000 es una finca distribuida en siete suertes o parcelas señaladas por estacas. Que es cierto que se sortean las primeras seis parcelas porque son seis ganaderos, que la séptima parcela se deja fuera del sorteo por si viniera otro ganadero nuevo y si no le hubiera se divide proporcionalmente entre los seis ganaderos. Que si es cierto que la parcela nº NUM001 es de peor calidad que las otras. Que después del sorteo hizo mejoras en la parcela nº NUM000 echando abono. Que el día 28 de julio vio que la parcela nº NUM000 estaba segada y que es cierto que en ese momento vio que se habían movido las estacas para que la parcela nº NUM001 despareciera, quedando seis parcelas y entonces a ella le correspondía la nº NUM001 de las originarias que es la de peor calidad. Que el abono que ella echó lo había perdido. Que es cierto que el día 29 de julio se presentó Tomás y Jose Manuel diciendo el primero de malas maneras que estaba todo bien y exhibiendo un cuadernillo cuadriculado diciendo que era el acta del Concejo que se había acordado el cual no estaba ni sellado ni firmado por nadie. Que nunca se ha levantado acta en el Concejo.

La declaración del investigado Tomás celebrada el 26 de febrero de 2021 y que consta grabada en soporte apto para la grabación y reproducción de la imagen y del sonido y en dicha declaración Tomás manifiesta que es el alcalde pedáneo de Bezana. Que hubo un sorteo de leña de DIRECCION000 y de ahí viene el conflicto, del sorteo del DIRECCION000. Que se hizo acta de la junta de 14 de marzo de 2020 sobre ambos sorteos, de leña y de pastizal. Que en DIRECCION000 salieron seis suertes, la número NUM000 le correspondió a Araceli. Que no entiende por qué dice Araceli que no, ya que ella estaba presente y tras el sorteo no dijo nada. Que en otras ocasiones también ha habido problemas, que esa señora otras veces no quiso admitir el sorteo y no quiso segarlo. Para el sorteo se pone en unos papeles los nombres y los números y se va sacando a dos manos. Que no se han movido estacas ni alambres que delimitan las suertes. Que a Landelino le correspondió otra suerte. Que hace años DIRECCION000 se dividió en más fincas porque había algún ganadero más y luego ya se marcaron seis y no siete. Que el acta aportada en el procedimiento la firmaron él como presidente y el secretario. Que el acta no se redactó en ese momento, se toma a sucio y luego se pasa al libro de actas. Que la denunciante acudió al sorteo y tenía conocimiento de la suerte que le había tocado, de hecho ella sacó los papeles. Ella sí puso una objeción ahora se ha puesto por tres años y él quería a cinco y se puso sólo hasta que acabase su legislatura porque ella dijo que esto iba a cambiar.

A su letrado declara que es en el 2019 cuando él salió Presidente y que ese año hubo sorteo y a ella le tocó otra suerte y dijo que no lo quería segar, no le gustaba la suerte que le tocó. Que ella sacó su propio papel del sorteo. Que la costumbre era así de toda la vida. Que su padre es ganadero y se hace el sorteo así de toda la vida.

Asimismo, declaran en instrucción varios testigos.

Gustavo declara que estuvo presente en la reunión del día 14 de marzo de 2020 y que vio el sorteo de leña y pastizal, no recordando bien a quien le tocó la parcela nº NUM000 sib ien cree que fue a la " Fátima". Que a la Junta asistieron Araceli, Fátima, Sonsoles, Jose Manuel, Julio, Justo, además de los vocales, presidente y secretario. A la pregunta de si recordaba que en fecha 23 de junio de 2019 Tomás hizo un bando donde anunció a los vecinos que se harían las adjudicaciones del año pasado sin sorteo, manifestó que algo sabía. Que no recuerda si a principios de 2019 hubo alguna otra junta para el sorteo de pastos. Que en marzo de 2020 había seis suertes y en años anteriores había 7 suertes y que le parece que respecto a la finca nº NUM001 se pujaba y que cree que todas las fincas eran de igual calidad. Que le parece que la reparcelación del DIRECCION000 se hizo en al junta de 14 de marzo de 2020. Que no les asesoró ningún técnico, lo miraron por internet, fueron allí y lo dividieron sobre el terreno con una cinta y lo marcaron con estacas. No sabe si el acuerdo de modificación o reparcelación se plasmó en algún documento o acta. Que se comunicó a todos los vecinos esa reparcelación en el mismo concejo del 14 de marzo de 2020, que se decidió cambiarlo de 7 a 6 y a todo el mundo le pareció correcto. Que se dijo en ese concejo, que se iban a poner las estacas y a todo el mundo le pareció correcto. Las estacas se colocaron después del 14 de marzo de 2020.

Por su parte Felix declara que estuvo en el sorteo del 14 de marzo de 2020 de la Junta Vecinal y que la suerte NUM000 le tocó a Amalia o a Araceli, no lo sabe. Que a junta del 14 de marzo asistieron Araceli, Fátima, Sonsoles, Jose Manuel, Julio, Justo y otra chica que cree que se llama Florinda, además de vocales, presidente y secretario. Que en la Junta del 22 de Julio de 2019 se trató el tema de los pastos. Que en esa junta no se hizo sorteo ya que se preparó un follón y acordaron los vocales y el presidente hacer lo mismo que el año anterior. Que acordaron dársela la finca NUM001 a Landelino. Que no recuerda que el 23 de junio de 2019 se hiciese un bando donde anunció a los vecinos que se harían las adjudicaciones del año pasado sin sorteo. Que el pastizal en el 2020 lo integraban 6 suertes. Que en años anteriores había siete suertes y debió a jaleos se acordó reducirlo a seis. Que no es cierto que la finca nº NUM001 sea de peor calidad. Que la finca nº NUM001 no entraba en el sorteo. Que la reparcelación del DIRECCION000 se hizo en junio de 2020 en Bezana, en el edificio de las escuelas. Que no se hizo acta. Que la reparcelación del DIRECCION000 se comunicó a los vecinos en el concejo del 14 de marzo de 2020. Que en el sorteo cada uno saca lo suyo.

Eduardo declara que sí recuerda la junta de 22 de julio de 2019 y que hubo un follón con la familia de Felipe, Araceli y su madre y Sonsoles con el concejo e incluso hubo empujones e insultos a algún vecino por parte de ellas. Preguntado si le consta que en fecha 23 de junio de 2019, Tomás anunció a los vecinos que las 7 suertes del DIRECCION000 iban a ser adjudicadas en la forma en que se indicó sin previa junta, adjudicándose a Araceli la nº NUM002 a Landelino la nº NUM003 etc, en la misma forma que habían sido adjudicada el pasado año, quedando la nº NUM001 a libre disposición manifiesta el testigo que las suertes se quedaron así porque como hubo follones por parte de esta señora se quedó como el año anterior, por no haber más problemas. Que cree que sí se celebró un concejo a primeros de año y como no hubo acuerdo se quedó en que quedaba todo como el sorteo anterior. Que DIRECCION000 está dividido en 7 suertes. Que el año pasado hubo solo 6 ganaderos y que se acordó que la número NUM001 se repartiera entre los 6 ganaderos. Que no sabe a quién se adjudicó la NUM001. Que es secretario de la Junta Vecinal, que el dinero lo controla Tomás y él echa una mano. Que el no sabe dada de una reparcelación en el 2019, que eso lo lleva Tomás y los ganaderos. Que no sabe si hasta el 2019 DIRECCION000 se dividía en 7 parcelas iguales, que no sabe que en el año 2019 se colocaron estacas para dividir DIRECCION000, que cree que fueron siete parcelas.

La testigo Sonsoles declaró que en el concejo de 14 de marzo no se habló de ninguna modificación y que se sortearon siete lotes de DIRECCION000 como siempre se ha hechos.

La juez de instrucción valora las declaraciones de denunciante investigado, testigos y la documental obrante en la causa para llegar a la siguiente conclusión de que procede acordar el sobreseimiento provisional de la causa señalando: " En el caso de autos no consta que se haya producido ilícito alguno en la decisión adoptada por el Alcalde de la Junta Vecinal de Bezana en la sesión ordinaria celebrada el día 14 de marzo de 2020. La denunciante denuncia el no cumplimiento del reparto de DIRECCION000 efectuado en dicha sesión, sin que consten acreditados tales hechos pues habiéndose sorteado el pasto y habiéndose formado seis suertes, de la documental y testifical se colige que es como ulteriormente se procedió a su disfrute por parte de los adjudicatarios. Es la propia denunciante la que indica que habiendo sido que anteriormente se dividía la finca en siete suertes, se acordó la división en siete siendo que la última se repartiría entre los otros seis adjudicatarios en partes iguales; de ello se colige que la división final del DIRECCION000 se hizo en seis suertes y no es siete, y es así como consta en la sesión celebrada el día 14 de marzo de 2020. Se valora por otro lado, que a la denunciante le correspondió la suerte número NUM000 y así se colige de su declaración y de la documental obrante en actuaciones, sin que conste que impugnara dicho sorteo. Finalmente se ha de tomar en consideración que habiéndose procedido al reparto del DIRECCION000 en seis suertes, no consta que se efectuaran ruegos, preguntas u oposición a tal reparto por ninguna de las personas que acudieron el día 14 de marzo de 2020 a la sesión de la junta vecinal."

Dicho auto es complementado al dictarse el auto de fecha 23 de septiembre de 2022 desestimando el recurso de reforma.

La Sala tras examinar las actuaciones y las resoluciones dictadas por la juez de instrucción considera que debe mantenerse el sobreseimiento provisional de la causa pues de lo instruido no se desprenden indicios suficientes que permitan la continuación de las diligencias previas.

El hecho de que los testigos que han declarado en instrucción no hayan sido coincidentes en todos los extremos (cuestión en la que se centra la recurrente) no puede suponer sin más la continuación de las diligencias previas. Consta aportado a la causa como anexo del atestado de la Guardia Civil de Soncillo el acta de la sesión ordinaria de la Junta Vecinal de Bezana de fecha 14 de marzo de 2020 donde se puede leer en cuanto al sorteo del DIRECCION000 que a Araceli le corresponde la suerte nº NUM000. Cualquier objeción en relación a lo señalado en dicho acta deberá hacerse valer en el orden jurisdiccional oportuno pero no convertir las discrepancias existentes en cuanto al reparto en un delito de prevaricación cometido por el Presidente Tomás.

Las diligencias practicadas no permiten imputar al investigado un delito de prevaricación ni siquiera en grado de probabilidad como corresponde a esta fase procesal y ello nos lleva a desestimar el recurso interpuesto, sin perjuicio de que al tratarse de un sobreseimiento provisional sería posible su reapertura cuando se dieran las condiciones para ello.

Por todo ello, el auto dictado en la instancia debe ser confirmado en su integridad.

QUINTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la presente alzada.

Por lo expuesto, este Tribunal acuerda: