Auto Penal 460/2023 Audiencia Provincial Penal de Burgos nº 1, Rec. 333/2023 de 08 de junio del 2023

PRIMERO. - El artículo 779.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal viene a establecer que "practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 4º Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente", decisión en el presente caso adoptada por la Sra. Juez instructora y no compartida por la defensa del recurrente quien, en el escrito de recurso, considera que no existen indicios de perpetración por el investigado de delito alguno, por inexistencia de imprudencia grave, o menos grave, en la conducción del investigado, que desplaza el enjuiciamiento del accidente fuera de la jurisdicción Penal, interesando que, con revocación del Auto recurrido, se acuerde el sobreseimiento libre y archivo del procedimiento por no ser los hechos constitutivos de infracción penal, con reserva expresa a la lesionada de las acciones que pudieran corresponderle en el ámbito civil.

SEGUNDO. - Esta Sala tiene declarado de forma reiterada y pacífica que la fundamentación jurídica de la resolución transformadora del procedimiento debe adecuarse a la naturaleza y funciones que desarrolla dicha resolución en el proceso. Como se ha señalado esta resolución cumple una triple función:

a). - concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas;

b).- acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el artículo 757 LECr., desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el artículo 779 LECr. (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente) y

c). - con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria.

En cuanto que constituye un auto de conclusión de la instrucción la resolución debe expresar sucintamente el criterio del Instructor en el sentido de que no se aprecia la necesidad de practicar otras diligencias adicionales, y únicamente en el caso de que exista pendiente alguna diligencia solicitada por las partes que no haya sido practicada ni rechazada motivadamente con anterioridad, deberá justificarse expresamente por qué no se estima procedente su práctica, razonando su impertinencia o inutilidad.

Además, puesto que acuerda continuar el trámite del Procedimiento Abreviado, deberá expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento podría constituir alguno de los delitos comprendidos en el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y solo en el caso de que exista pendiente y sin resolver alguna solicitud expresa de archivo, declaración de falta o inhibición, debe razonarse sucintamente por qué no se estima procedente dicha solicitud.

Por último, en cuanto resolución impulsora del procedimiento, debe acordar el traslado a las acusaciones, a los efectos prevenidos en el artículo 780 y ss., bastando como fundamentación de este acuerdo la mera cita de la norma procedimental que así lo dispone.

La motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la razonabilidad de la decisión. Debe ser la suficiente y adecuada, en función de la naturaleza y funciones de la resolución que se adopta, proporcionada a la complejidad de las cuestiones que se hayan planteado y sea necesario resolver, pero sin acentuar la complejidad del proceso ni atribuir a una resolución procesal finalidades que le son ajenas. La resolución ahora examinada concluye las diligencias previas y resuelve sobre el procedimiento a seguir, pero no puede configurarse como una calificación acusatoria anticipada, ni siquiera como un auto de procesamiento, inexistente en el procedimiento abreviado.

En consecuencia, en lo que se refiere a la valoración jurídica de los hechos no resulta esencial una calificación concreta y especifica que prejuzgaría o anticiparía la que de modo inmediato deben efectuar las acusaciones, que son las que tienen atribuida dicha función en el proceso y no el juez Instructor, o que podría condicionar la resolución que debe adoptar posteriormente el mismo Instructor, respecto de la apertura del juicio oral.

TERCERO. - En el caso ahora examinado, el título de imputación formal ahora recurrido ( Acont. n.º 142 ), y en el que se dirige la acción penal contra el ahora recurrente como autor de un delito lesiones causadas por imprudencia grave del artículo 152.1. 1º, párrafo segundo del Código penal , se sustenta en la siguiente relación de hechos:

-. Hacia las 10.40 horas del día 22 de noviembre de 2021, D. Andrés (mayor de edad y sin antecedentes penales) conducía el vehículo BMW X1 X Drive18D con matrícula .... YPQ (asegurado en la compañía Liberty Seguros) con manifiesta desatención a las circunstancias de la vía, motivo por el que, cuando intentaba aparcar en la Avenida de la Constitución Española de Burgos, no se cercioró de que podía dar marcha atrás sin riesgo para terceros. Al realizar tal maniobra vulnerando las normas de seguridad vial más elementales, atropelló a Dña. Frida, que se encontraba cerca del vehículo en ese momento, sin que el investigado llegase a frenar ni a efectuar ninguna maniobra para intentar esquivarla.

-. Como consecuencia del accidente, Dña. Frida (nacida el NUM000 de 1935) sufrió fractura de troquiter, luxación anterior de hombro derecho y axonotmesis de plexo braquial derecho, lesiones para cuya sanidad precisó tratamiento médico consistente en la inmovilización del hombro y rehabilitación, y de las que tardó en curar 369 días de perjuicio moderado, restándole como secuelas una limitación de la movilidad del hombro de un 20% y secuelas motoras y sensitivo motoras de origen periférico en el miembro superior con parestesias en partes acras, valoradas en seis puntos.

-. La perjudicada reclama la indemnización que pudiera corresponderle".

Por su parte, el Ministerio Fiscal, en el traslado conferido ( Acont. n.º 178 y 217 ) interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose a su escrito de calificación provisional obrante en el Acont. n.º 162 , en el que dirige la acusación pública contra el ahora recurrente, como autor de un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152 n.º 1. 1 º y párrafo 2º del Código penal , en base a los siguientes hechos:

-. Sobre las 10,40 horas del día 22 de noviembre de 2021 y cuando el ahora acusado, se encontraba estacionado en línea su vehículo BMW X1 DRIVE 18D matrícula ....WGE en la avda. Constitución Española a la altura de número 23 de la ciudad de Burgos , omitiendo las más elementales normas de cuidado y atención que exige la maniobra de aparcamiento ,no observó pudiendo hacerlo, que justamente por detrás de su vehículo se encontraba Frida , quien en ese momento procedía a cruzar la carretera , golpeándola con la parte trasera de su coche y originado con ello la caída al suelo de la misma

-. Como consecuencia de los hechos descritos, Frida nacida el día NUM000 de 1935 sufrió fractura de troquiter y luxación anterior del hombro derecho, así como axonotmesis de plexo branquila derecho. Lesiones para cuya sanidad precisa de primera asistencia seguida de tratamiento médico, causando un perjuicio moderado de 369 días y quedándole como secuelas parestesia se partes acras y limitación de la movilidad del hombro en un 20% (6 puntos en total)

-. En el momento de producirse los hechos el vehículo BMW X1 DRIVE 18D matrícula ....WGE se encontraba asegurado en la compañía en la Liberty Seguros".

En base a lo cual, interesa la condena como autor de un delito de lesiones por imprudencia grave del art.152 nº 1.1º y párrafo 1º del Código penal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de multa de 10 meses con una cuota diaria de 20 euros y con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del código penal y privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores por 2 años.

CUARTO. - Así las cosas, en la resolución recurrida se califica la imprudencia como grave , teniendo en cuenta que la gravedad de la imprudencia se determina, desde una perspectiva objetiva o externa, con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del autor con respecto al bien que tutela la norma penal.

Así, se argumenta en dicha resolución que, tradicionalmente se consideraba grave cuando se producía la omisión de elementales normas de cuidado que cualquier persona debe observar y guardar en los actos de la vida ordinaria, o en la omisión de la diligencia que resulte indispensable en el ejercicio de la actividad o profesión que implique riesgo propio o ajeno o también como absoluta falta de previsión y cuidado por desprecio de las normas de cautela que aun la persona menos cuidadosa hubiera atendido.

Señala, finalmente que, el Tribunal Supremo tiene establecido que las infracciones culposas se distinguen por la intensidad y relevancia de la previsión y diligencias dejadas de observar y que han de tomarse en consideración las circunstancias fácticas concurrentes en el supuesto enjuiciado, añadiendo que los supuestos en que se da la falta de las más elemental diligencia no pueden alcanzar el grado de temeridad porque circunstancias concurrentes a la acción reducen la previsibilidad a un grado menor del que podría contemplarse de no entrar en juego dichas circunstancias.

El criterio de la Sra. Juez de Instrucción, se sustenta también en el fundamento jurídico tercero de la resolución recurrida cuando señala de forma expresa que, en el caso que nos ocupa, es innegable, vistas las conclusiones del informe policial, que la perjudicada estaba cruzando por una zona no habilitada, lo que implica que podría apreciarse una concurrencia de culpas, aludiendo en el razonamiento jurídico primero a que hasta la fecha se desprenden indicios racionalmente suficientes para imputar al investigado un delito contra la seguridad vial previsto en el artículo 379.2 CP en concurso con cinco delitos de lesiones causadas por imprudencia grave del artículo 152.1. 1º, párrafo segundo, lo que, como apunta la parte recurrente, entendemos se trata de un error material de transcripción que debió ser susceptible de aclaración por la vía contemplada en los arts. 267 de la LOPJ y 161 de la LECr.

Para la juzgadora de instancia d la negligencia del peatón no excluye la imprudencia grave del conductor, motivo por el que es obligado continuar con la tramitación de la causa en los términos expuestos sin perjuicio de que, en el acto de la vista, en atención a la prueba practicada en el plenario, se modifique la calificación, siendo que, en el caso, la imprudencia pudiera reputarse como menos grave , puesto que, al haber ocurrido los hechos día 22 de noviembre de 2021, resulta de plena vigencia y aplicación la Ley Orgánica 2/2019, de 1 de marzo , de modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en materia de imprudencia en la conducción de vehículos a motor o ciclomotor y sanción del abandono del lugar del accidente, y que entró en vigor el 3 de marzo de 2019 (BOE 53, Sc 1, pág. 20.278).

Como es sabido, la gravedad de la imprudencia se determina, desde una perspectiva objetiva o externa, con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del autor con respecto al bien que tutela la norma penal. Así, tradicionalmente se consideraba grave cuando se producía la omisión de elementales normas de cuidado que cualquier persona debe observar y guardar en los actos de la vida ordinaria, o en la omisión de la diligencia que resulte indispensable en el ejercicio de la actividad o profesión que implique riesgo propio o ajeno o también como absoluta falta de previsión y cuidado por desprecio de las normas de cautela que aun la persona menos cuidadosa hubiera atendido.

Para configurar la imprudencia penal, al margen de los elementos comunes a ambas, acción u omisión voluntaria pero no dolosa, ni directa ni indirectamente; daño; nexo causal y falta de previsión debida, factor psicológico o subjetivo y eje de la conducta imprudente, en cuanto propiciador del riesgo al marginarse la racional presencia de las consecuencias nocivas de la acción u omisión, siempre previsibles, prevenibles y evitables, es imprescindible la concurrencia de un factor normativo o externo , representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, ya traducido en normas convivenciales o experienciales, tácitamente aconsejadas y observadas en la vida social en evitación de perjuicios a terceros, ya en normas específicas reguladoras de determinadas actividades que por fuera de su incidencia social han merecido una normativa reglamentaria o de otra índole, en cuyo escrupuloso cumplimiento cifra la comunidad la conjuración del peligro dimanante de las actividades referidas ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de Septiembre de 2005 y 14 de Febrero de 2007).

Desde esta configuración, el citado Tribunal Supremo tiene establecido, con uniformidad y reiteración, que las infracciones culposas no se distinguen entre sí, a diferencia de lo que ocurre con las dolosas, por su naturaleza específica sino por la intensidad y relevancia de la previsión y diligencias dejadas de observar, bajo cuyo criterio el Código Penal tipifica y sanciona dos modalidades, la grave o temeraria y la leve -constitutiva de la simple falta -ya derogada por la LO 1/ 2.015-, suponiendo ésta última una conducta ligera y de imprevisión venial, por falta de atención bastante, referida a un deber que cumplir, originándose el mal sobrevenido por el negligente descuido del agente en su quehacer lícito, situándose la diferenciación entre distintas clases de imprudencias punibles en un terreno de circunstancialidad y relativismo ante el caso concreto debatido.

Como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Febrero de 2.012, ante la falta de determinación en nuestro derecho positivo de módulos legales para la mensuración del grado o clase de culpa, el órgano judicial ha de proceder, con ponderación y prudencia a su medida y delimitación, tomando en consideración las circunstancias fácticas de todo orden, subjetivas y objetivas, concurrentes en el supuesto enjuiciado , conjugando tanto los elementos internos de la previsibilidad y de la diligencia con base en el intelecto y en la voluntad, como los externos que fijan la acomodación que han de tener las conductas humanas del grupo del que forma parte el agente, no olvidando que para dicha delimitación no se puede seguir simplemente el criterio de la mayor o menor intensidad de la previsión ("factor psicológico") o el de la diferente omisión del deber que exige la convivencia humana ("factor normativo"), ya que casos de culpa consciente pueden no ser temerarios si la diligencia se extrema en grado sumo y, asimismo, supuestos en los que se da la falta de las más elemental diligencia no pueden alcanzar el grado de temeridad porque circunstancias concurrentes a la acción reducen la previsibilidad a un grado menor del que podría contemplarse de no entrar en juego dichas circunstancias.

Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre la delimitación de la imprudencia en grave o menos grave , incluso sobre supuestos en los que la víctima es atropellada en un paso de peatones, señalando, por todas, en nuestra reciente sentencia de 25 de octubre de 2022, dictada en el rollo de Apelación n.º 114/22 ( Procedimiento Penal de origen n. 26/21, del Juzgado de Instrucción n.º 3 de Burgos ), que, con carácter general, que el atropello en un paso de peatones no determina la gravedad de la infracción, estableciendo la diferencia entre imprudencia grave y7o menos grave en la concurrencia de circunstancias específicas, tales como conducir a exceso de velocidad, o estar afectado por la ingesta del alcohol, o saltarse el semáforo en rojo, entre otras, pero deslindando claramente la interpretación del hecho en función de que el atropello se hubiera cometido o no antes de la entrada en vigor de la Le 2/2019, de 2 de marzo.

Así, por ejemplo, en la sentencia apuntada por el jugador de instancia, y en la dictada en fecha 25/07/2012, en el rollo de Apelación n.º 134/12 , condenamos por delito de imprudencia grave por tratarse de un atropello en un paso de peatones en el que el acusado conducía a velocidad excesiva y tenía plena visibilidad del lugar del siniestro, al entender que lo verificaba "...con notoria desatención a las normas reguladoras del tráfico, de forma valorable con claridad por un ciudadano medio..., ello dada la obligación impuesta a todo conductor de circular en todo momento en condiciones de controlar sus vehículos, lo que supone una falta de atención permanente a la conducción, con completa desatención de las obligaciones viarias básicas".

A su vez, en el Auto de fecha 18/06/19, dictado en el rollo de Apelación n.º 294/19, examinamos el hecho de ser atropellado un anciano, de 81 años, a las 10,55 h., del día 30 de noviembre de 2018, en el paso de peatones existente en esta ciudad, por parte de la furgoneta conducida por el denunciado, existiendo buena visibilidad; caso éste en el que llegamos a la conclusión de que, un análisis detenido de las actuaciones contenidas en el atestado policial lleva a obtener la convicción de que en modo alguno queda acreditado que el denunciado infringiera de forma relevante el deber objetivo de cuidado exigido por la circulación viaria, con la entidad necesaria como para considerar tal conducta como constitutiva de un delito de lesiones causadas por imprudencia grave, entendiendo que, por el efecto irretroactivo de la Ley ( art. 3 del Código Civil), resultaba inaplicable la Ley Orgánica 2/2019, de 1 de marzo, a un hecho ocurrido con anterioridad a su entrada en vigor, y que, por tanto, los hechos denunciados no encajaban en la antijuricidad del tipo penal imputado, en la conclusión de que tales hechos pudieran tener consecuencias en el orden jurisdiccional civil ( art. 1.902 del Código Civil), en modo alguno penales.

Por su parte, en el Auto de 9/07/21, dictado en el rollo de Apelación n.º 418/21, examinamos e caso de un atropello que tuvo lugar el día 15 de octubre de 2.020, "sobre las 14'30 horas, de un peatón en un paso de cebra (con prioridad de paso para el mismo), en un tramo en el que el límite de velocidad es de 30 Km/hora; con señalización vertical de Stop y de situación de paso de peatones; siendo visible el paso de peatones desde el paseo del Empecinado (por el que circulaba el vehículo) a una distancia de 36 metros; con el punto de colisión en el carril de circulación hacía la Calle Doctor José Luis Santamaría, (conforme a la diligencia de inspección ocular del atestado acontecimiento n.º 1, página n.º 13, junto con el croquis de la página n.º 23 y fotografías de la página n.º 19). Igualmente, en las conclusiones de los agentes se indica, por una parte, no haberse observado ningún tipo de huella o vestigio que pudieran determinar un exceso de velocidad por parte del vehículo implicado; y, por otro lado, como se reflejó con anterioridad se señala como causa principal posible despiste del conductor del vehículo al no percatarse de la presencia del peatón atravesando la calzada por el paso de peatones, (página n.º 16)".

Y llegamos a la conclusión de que, ante tales datos y elementos, en el momento procesal en que nos encontramos, no procede determinar si estamos ante una imprudencia grave o menos grave, pues tal cuestión corresponde propiamente a la valoración que ha de efectuarse en la fase del juicio oral, ante el debate y las pruebas que se practiquen en el mismo bajo las debidas garantías, aunque sí apuntamos que, si consta la existencia indiciaria de una imprudencia grave en la conducta denunciada consistente como venimos indicando en un atropello a un peatón en un paso de peatones que demuestra la falta de adopción del cuidado debido por parte del conductor del vehículo, arrollando al peatón a quien causó las lesiones y a referidas, por lo que acordamos continuar con la tramitación de las presentes diligencias previas con la práctica de aquellas que se estimen pertinente, y ello perjuicio del resultado que se pueda acreditar en su caso, tras la celebración del juicio.

QUINTO. - Tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 2/2019, de 1 de marzo, las controversias interpretativas que pudieran plantearse sobre la graduación de la imprudencia han sido resueltas con suficiencia por la jurisprudencia; y así, entre otras, merecen destacarse las que siguen:

I.- STS 284/2021, de 30 de marzo , dictada por el Ilmo presidente del TS. Sr Marchena En ella se realiza una remisión a la STS 421/2020, 22 de julio , (Ponente Sr. del Moral) que estimó el recurso promovido por el Ministerio Fiscal y consideró que los hechos declarados probados eran constitutivos de un delito de homicidio por imprudencia menos grave, por lo que resulta de interés la transcripción literal de algunos de sus pasajes:

"La reforma de 2019 ha intentado delimitar o clarificar algo ese concepto -imprudencia menos grave-. Tomando prestado un criterio que había aflorado en alguna jurisprudencia menor, establece que la presencia de una infracción grave de la ley sobre tráfico, Circulación de Vehículos a motor y Seguridad Vial (RDL 6/2015, de 30 de octubre) supondrá, en principio, un caso de imprudencia menos grave a los efectos de los arts. 142 y 152CP .

"Se reputará imprudencia menos grave, cuando no sea calificada de grave, siempre que el hecho sea consecuencia de una infracción grave de las normas sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, apreciada la entidad de esta por el Juez o el Tribunal".

La glosa inicial de esta proposición normativa sugiere estas consideraciones:

1.- Es claro que la referencia a una infracción grave de las normas sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial remite al RDL 6/2015 y su listado de infracciones graves.

b) Una segunda observación: no tiene la norma afán de proporcionar con esa remisión una definición única y excluyente de la imprudencia menos grave. Es solo una indicación orientadora. Presenta alguna singular diferencia (en cuanto no se ofrece como definitiva) a la introducida en el campo de las imprudencias graves. En este ámbito el Código reformado establece que se reputa en todo caso grave la imprudencia en la que el resultado traiga causa de algunas de las circunstancias previstas en el art. 379 (exceso de velocidad relevante en los términos allí previstos, o conducción bajo los efectos del alcohol u otras sustancias tóxicas). Al igual que ha establecido la jurisprudencia en relación al art. 380.2 ( STS 744/2018, de 7 de febrero de 2019 ) estamos ante una presunción legal de imprudencia grave; no ante una definición excluyente o totalizadora. Es taxativa en el sentido de que no es conciliable con la ley, producido un resultado como consecuencia de esos delitos de riesgo, degradar la imprudencia de su máximo rango legal (salvo que podamos negar la imputación objetiva: determinara la producción del hecho). Pero al margen de esos, caben otros supuestos de imprudencia grave. En el marco de la imprudencia menos grave el inciso "en todo caso" que aparecía en el texto que inspiró la enmienda desapareció.

c) La nueva caracterización de la imprudencia menos grave, presenta un relevante matiz frente a la especificación de la imprudencia grave. La presencia de una infracción grave de tráfico, según la catalogación administrativa, empuja en principio al marco de la imprudencia menos grave y aleja de la imprudencia leve no punible. Ahora bien, eso no significa ni que no puedan existir otros casos de imprudencia menos grave; ni que siempre que se dé una infracción grave de tráfico la imprudencia haya de ser calificada de menos grave.

Desarrol lemos esta idea:

1.- Pueden aparecer supuestos en que sin identificarse una infracción administrativa grave estemos ante una imprudencia menos grave (aunque si observamos el listado extensísimo, y con algún supuesto extremadamente abierto, de las infracciones viarias graves - art. 76 de la Ley de Seguridad Vial -, eso será muy difícil: basta fijarse en la amplísima fórmula de la letra m): es infracción grave la conducción negligente). También -es lógico- existirán casos en que la infracción de tráfico administrativa adquiera la consideración de muy grave, y, sin embargo, no alcance el nivel de la gravedad a efectos penales exigido por los arts. 142 y 152. Deberemos acudir entonces a la imprudencia menos grave para ofrecer la respuesta penal adecuada.

b) Pero, igualmente, son concebibles supuestos en que se constate la presencia de una infracción grave y no estemos ante una imprudencia menos grave:

1.- Bien porque el Juez o Tribunal considere que la imprudencia alcanza magnitud suficiente para colmar el concepto penal de imprudencia grave. Éste sería el presente supuesto según el entendimiento del recurrente que comparte el Ministerio Fiscal.

2.- O bien, en el otro extremo, por entenderse que, aunque concurra una infracción grave viaria, la imprudencia no desborda los linderos de la imprudencia leve en sentido jurídico penal. El juez o tribunal no queda convertido en esclavo de la catalogación administrativa. No estamos ante la resurrección de la imprudencia simple con infracción de reglamentos. A eso responde -y el seguimiento de la tramitación parlamentaria lo confirma- el inciso que alude a la necesidad de que el juez aprecie la entidad de la imprudencia. La presencia de una infracción grave supone una presunción de imprudencia menos grave. Emplaza, en principio, a incoar diligencias para esclarecer los hechos y delimitar la magnitud de la negligencia. Pero el Juez podría llegar a excluirla por factores varios no susceptibles de ser reducidos a un listado:

Solo caben orientaciones o criterios que habrán de ir pensándose casuísticamente (v.gr., si la infracción administrativa grave es intencional o fruto de una negligencia). No es admisible otra interpretación que la de dejar esa escapatoria al arbitrio judicial descartando una dependencia absoluta de la calificación penal de la imprudencia respecto de la catalogación administrativa, menos precisa y más de brocha gorda. Un absoluto automatismo es rechazable. Así se deriva inequívocamente de ese inciso final; y, así, por otra parte, se constata si examinamos el listado de infracciones graves de la legislación viaria.

La comparación con la cláusula del inciso final del art. 142.1, párrafo penúltimo lo corrobora: en todo caso se dice ahí. No encontraremos igual apostilla en la previsión paralela del art. 142.2 donde se ve sustituida por una matización: apreciada la entidad de esta por el Juez o Tribunal. El pronombre "esta" solo puede referirse a la infracción grave administrativa. No puede significar algo tan obvio e innecesario como señalar que es el Juez quien debe constatar que la conducta es encajable en alguna de las infracciones descritas en el art. 76 que ahora citaremos. Añade algo: además de ser una infracción grave según la normativa administrativa de tráfico, ha de encerrar una determinada entidad, concebida como algo más, un plus, de orden valorativo, que debe ponderar el Juzgador y que permite definitivamente excluir la levedad.

La técnica del legislador es alambicada y la interpretación tiene algo de tortuosa. La confusión se ve alimentada por el manejo de términos idénticos (grave, leve) para referirse a conceptos distintos, provocando un cierto galimatías que reclama continuas aclaraciones.

Recopilemos: la presencia de una infracción grave de tráfico -que es la pauta orientadora introducida en 2019- puede determinar:

1.- Una imprudencia grave si el Juez o Tribunal lo estima así a la vista de las circunstancias que implican esa mayor magnitud de la infracción del deber de cuidado.

b) Una imprudencia menos grave, que, según esa pauta, debiera ser lo ordinario, aunque aquí se imponen matices.

c) Una imprudencia leve si el Juez o Tribunal no aprecia entidad suficiente en la infracción como para categorizarla penalmente de menos grave, en supuestos que tampoco serán insólitos o excepcionales.

Pese a lo bienintencionado de la reforma, no se logra la deseable previsibilidad normativa, previsibilidad tan importante en el derecho penal como lo es en la imprudencia. Algo se ha avanzado, pero no se alcanza el nivel ideal de taxatividad. Se queja de ello en uno de sus dictámenes de casación la parte recurrida. Se antoja, en efecto, poco claro un marco jurídico que se podría sintetizar así: la infracción grave de una norma de tráfico (con un resultado típico) constituye un delito leve de imprudencia menos grave, sancionado con pena leve o con pena menos grave, salvo que el Juez o Tribunal considere bien que la imprudencia es grave, bien que es leve.

La utilización de unos mismos vocablos (grave, leve) con significaciones diversas (según nos estemos refiriendo al ámbito administrativo, al de la imprudencia penal, o al de la catalogación de los delitos y las penas) provoca un panorama más bien turbio".

La sentencia que estamos glosando, de tanta relevancia para delimitar la frontera conceptual entre las distintas formas de imprudencia, incorpora en su FJ 6º el siguiente razonamiento:

"Demos un paso más a través del análisis de la norma administrativa que se sitúa como referente -no exclusivo ni definitivo, pero sí indicador o indiciario- de lo que es imprudencia menos grave a los efectos del art. 142CP (y 152).

Según el art. artículo 76 de la Ley sobre Tráfico Circulación de Vehículos a motor y Seguridad Vial (LSV ) son infracciones graves (solo mencionamos las que afectan a la conducción de vehículos de motor):

1.- No respetar los límites de velocidad reglamentariamente establecidos o circular en un tramo a una velocidad media superior a la reglamentariamente establecida, de acuerdo con lo recogido en el anexo IV. (...).

c) Incumplir las disposiciones de esta ley en materia de preferencia de paso, adelantamientos, cambios de dirección o sentido y marcha atrás, sentido de la circulación, utilización de carriles y arcenes y, en general, toda vulneración de las ordenaciones especiales de tráfico por razones de seguridad o fluidez de la circulación.

d) Parar o estacionar en el carril bus, en curvas, cambios de rasante, zonas de estacionamiento para uso exclusivo de personas con discapacidad, túneles, pasos inferiores, intersecciones o en cualquier otro lugar peligroso o en el que se obstaculice gravemente la circulación o constituya un riesgo, especialmente para los peatones.

e) Circular sin hacer uso del alumbrado reglamentario.

f) Conducir utilizando cualquier tipo de casco de audio o auricular conectado a aparatos receptores o reproductores de sonido u otros dispositivos que disminuyan la atención permanente a la conducción.

g) Conducir utilizando manualmente dispositivos de telefonía móvil, navegadores o cualquier otro medio o sistema de comunicación, así como utilizar mecanismos de detección de radares o cinemómetros.

h) No hacer uso del cinturón de seguridad, sistemas de retención infantil, casco y demás elementos de protección.

i) Circular con menores de doce años como pasajeros de ciclomotores o motocicletas, o con menores en los asientos delanteros o traseros, cuando no esté permitido.

j) No respetar las señales y órdenes de los agentes de la autoridad encargados de la vigilancia del tráfico.

k) No respetar la luz roja de un semáforo.

l) No respetar la señal de stop o la señal de ceda el paso.

(...)

m) Conducción negligente.

(...)

ñ) No mantener la distancia de seguridad con el vehículo precedente.

o) Circular con un vehículo que incumpla las condiciones técnicas reglamentariamente establecidas, salvo que sea calificada como muy grave, así como las infracciones relativas a las normas que regulan la inspección técnica de vehículos.

(...)

r) Conducir vehículos con la carga mal acondicionada o con peligro de caída.

(...)

u) La ocupación excesiva del vehículo que suponga aumentar en un 50 por ciento el número de plazas autorizadas, excluida la del conductor.

v) Incumplir la obligación de impedir que el vehículo sea conducido por quien nunca haya obtenido el permiso o la licencia de conducción correspondiente.

(...)

x) Circular por autopistas o autovías con vehículos que lo tienen prohibido.

(...)

z) Circular en posición paralela con vehículos que lo tienen prohibido"..

Junto a ellas quedan definidas unas infracciones muy graves en un precepto contiguo (art. 77):

1.- No respetar los límites de velocidad reglamentariamente establecidos o circular en un tramo a una velocidad media superior a la reglamentariamente establecida, de acuerdo con lo recogido en el anexo IV.

b) Circular con un vehículo cuya carga ha caído a la vía, por su mal acondicionamiento, creando grave peligro para el resto de los usuarios.

c) Conducir con tasas de alcohol superiores a las que reglamentariamente se establezcan, o con presencia en el organismo de drogas.

(...)

e) Conducción temeraria.

f) Circular en sentido contrario al establecido.

g) Participar en competiciones y carreras de vehículos no autorizadas.

(...)

i) Aumentar en más del 50 por ciento los tiempos de conducción o minorar en más del 50 por ciento los tiempos de descanso establecidos en la legislación sobre transporte terrestre.

(...)

k) Conducir un vehículo careciendo del permiso o licencia de conducción correspondiente.

(...)

ll) Circular con un vehículo que incumpla las condiciones técnicas que afecten gravemente a la seguridad vial.

Si centramos la atención en la letra m) del art. 76 sale no solo reforzada, sino blindada frente a cualquier cuestionamiento la interpretación expuesta del inciso final del art. 142 (apreciada la entidad de ésta por el Juez o Tribunal). No puede ser otra que la indicada: es compatible la constatación de una infracción grave de tráfico con una calificación penal como imprudencia leve y, por tanto, con exclusión de la punibilidad. Si negligencia e imprudencia son sinónimos; o al menos términos no susceptibles de significar cosas claramente distintas, siempre que se produzca una imprudencia pilotando un vehículo de motor podrá hablarse de conducción negligente.

También si es un episodio puntual. La infracción grave administrativa de la letra m) del art. 76 LSV no sanciona solo una conducción negligente con cierta proyección temporal. También la negligencia momentánea encaja en esa falta. Si eso es así, habríamos arrebatado a la imprudencia leve todo espacio. En la graduación efectuada en el Código Penal la habríamos arrinconado hasta expulsarla del campo de juego: no existirían imprudencias de tráfico leves lo que supondría una clara traición a la voluntad del legislador. La mera mención, huérfana de cualquier otra valoración adicional de la infracción prevista en la letra m) del art. 76 no basta para argumentar la concurrencia de una imprudencia menos grave.

No existe, así pues, vicariedad de la norma penal respecto de la administrativa: ésta por voluntad del legislador aporta un indicativo, un criterio, un indicio de la posible catalogación como imprudencia menos grave, pero no cancela la facultad del Juzgador, para, 'in casu', razonándolo, declarar bien que es una imprudencia grave, bien que es una imprudencia leve.

Algo aporta en todo caso la mención: una infracción grave de tráfico constituye una presunción, un criterio orientativo, de que, prima facie, estaremos ante una imprudencia menos grave. Para desactivar esa especie de presunción, salvo casos muy claros (vgr., y por usar un ejemplo tópico, alcance por detrás a escasa velocidad en un momento de colapso circulatorio con continuas retenciones) ordinariamente será necesario incoar diligencias, indagar y decidir mediante una motivación especial; razonar por qué en el supuesto concreto, pese a ello, la negligencia no tiene entidad suficiente para desbordar la categoría inferior (levedad).

Evidentemente esa valoración no siempre será igual. Según cual sea la infracción grave de tráfico con que operemos habrá unos matices u otros. Y siempre será imprescindible el juicio que exige la imputación objetiva.

La ya mencionada infracción de la letra m), por ejemplo, aporta o nada o muy poco pues remite al problema general ¿cómo de grave es la negligencia? En los excesos de velocidad habrá que graduar, entre otros imaginables factores, en cuánto se excedía el tope permitido: habrá supuestos muy diferenciables. Otras veces puede ser decisivo comprobar si la infracción administrativa en sí ha sido intencionada o por descuido (v. gr., al no respetarse un "ceda el paso") y ponderar las causas de esa desatención momentánea, ... No es posible un prontuario o un vademécum completo: será el juzgador el llamado a valorar en cada supuesto, sin perder de vista ese parámetro legal orientativo (infracción administrativa grave) del que no puede prescindir, y que le obliga prima facie a explicar por qué pese a constatar una infracción grave descarta la calificación como imprudencia menos grave.

La presencia de una infracción grave constituye indicio de imprudencia menos grave; presunción que, puede ser contrarrestada por una motivación suficiente a veces basada en la evidencia, tendente a mostrar que esa imprudencia en esas concretas circunstancias y sus singulares características no alcanza ese rango intermedio y puede ubicarse razonablemente en la imprudencia leve, atípica penalmente".

II.- STS 284/2021, 30 de marzo de 2021 , que señala lo siguiente:

"Como puede apreciarse a la vista de la fundamentación jurídica de estos precedentes, la Sala viene enfrentándose al desafío de fijar los límites conceptuales de la imprudencia grave, menos grave y leve. Y ha de afrontar ese desafío a partir de recientes reformas - LO 1/2015, 30 de marzo y LO 2/2019, 1 de marzo- que queriendo optar por un modelo limitativo del arbitrio judicial, han generado el efecto contrario. Hablar de imprudencia supone situar al intérprete en el terreno de lo valorativo. Pero los inconvenientes asociados al manejo de categorías normativas se hacen todavía más visibles cuando el legislador ofrece una interpretación auténtica con la que aspira a zanjar todos los problemas. Y es que la utilidad de esa interpretación auténtica es sólo aparente, pues genera otras dificultades asociadas a los principios de legalidad, proporcionalidad, seguridad jurídica y culpabilidad. Algunos de estos principios pueden resultar irremediablemente dañados cuando el legislador ve en la administrativización del derecho penal la fórmula taumatúrgica a la que encomendarse. Pretender objetivar las distintas categorías de imprudencia supone prescindir de la propia naturaleza de la acción negligente.

Y todo ello, además, con un perturbador efecto en la práctica cotidiana de algunas resoluciones que optan por la utilización de cláusulas predeterminativas que reemplazan la riqueza descriptiva que ha de predicarse de todo relato de hechos probados. Esa pereza en la narración del juicio histórico está, sin duda, alentada por el propio art. 76 de la Ley sobre Tráfico y Circulación de Vehículos a motor y Seguridad Vial que, por ejemplo, considera infracción grave la "conducción negligente" (art. 76.m). Con el mismo defecto, el art. 77.e) cataloga como infracción muy grave la "conducción temeraria".

En este contexto normativo, cobra verdadera importancia la necesidad de que el órgano jurisdiccional llamado a valorar la intensidad de una acción u omisión negligente no ahorre un esfuerzo descriptivo que facilite la tarea de subsunción.

No podemos compartir la idea de que el hecho imputado al recurrente merezca el calificativo de homicidio por imprudencia grave del art. 142.1 del CP . Y no lo merece conforme a la jurisprudencia de esta Sala -transcrita en sus pronunciamientos más recientes- que ha abordado la delimitación conceptual entre las dos formas de imprudencia, grave y menos grave.

No fueron la absoluta falta de previsión y cuidado, ni el desprecio a las normas más elementales de cautela -en eso consiste la imprudencia grave- las causas determinantes del fatal resultado. Con estricta sujeción al hecho probado, Raúl conducía el vehículo de la empresa para la que trabajaba "...haciéndolo sin prestar la atención debida y sin adecuar la velocidad a las circunstancias del tráfico, teniendo en cuenta que se trata de una carretera estrecha y sinuosa por la que es frecuente que transiten personas, lo que provocó que no se apercibiera de la presencia en el lado derecho de la carretera de Dña. Crescencia (...) a la que embistió por la espalda".

Es cierto que el art. 76 de la Ley 6/2015, de 30 de octubre, sobre Tráfico y Circulación de Vehículos a motor y Seguridad Vial, considera en su apartado a) infracción grave " no respetar los límites de velocidad reglamentariamente establecidos o circular en un tramo a una velocidad media superior a la reglamentariamente establecida". La misma infracción, conforme al art. 77.a) puede tener el carácter de muy grave. Todo se hace depender del cuadro incorporado al anexo IV de esa la ley.

Pero, como venimos insistiendo en los fundamentos jurídicos precedentes, no basta la simple y acrítica constatación de que se ha producido una infracción reglamentaria para concluir irremediablemente el juicio de tipicidad en unos términos que supondrían la resurrección de la histórica imprudencia con infracción de reglamentos. La aplicación de los conceptos normativos propios del derecho penal -y la imprudencia lo es de modo incuestionable- no puede hacerse depender del juego de un enunciado legal que operaría a modo de presunción iuris et de iure.

De hecho, el laconismo del juicio histórico ni siquiera permite cuantificar ese exceso de velocidad, impidiendo así calificar la infracción imputada entre aquellas que la Ley 6/2015 considera graves o muy graves. No se olvide, además, que incluso si obtuviéramos una conclusión sobre ese extremo a partir del análisis reduccionista que la jurisprudencia viene intentando evitar, resultaría que la infracción grave del art. 76 de la Ley 6/2015 es, conforme al art. 142.2 del CP , una imprudencia penal menos grave.

En el momento de la calificación jurídica de un homicidio por imprudencia cometido con vehículo de motor, la gravedad de la infracción del deber de cuidado no puede prescindir de la intensidad de la desatención que está en el origen de la acción negligente. La fidelidad a un tipo penal lastrado por su deficiente técnica legislativa conduce de forma irremediable a lesionar los principios de culpabilidad y proporcionalidad".

Pues bien, en nuestro caso, para la juzgadora de instancia, considerando incluso que la peatona estaba situada en un lugar no habilitado específicamente para su paso, la desatención del conductor supondría una infracción grave de los deberes establecidos en el Real Decreto Legislativo 6/2015 (por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial).

Así, señala que, entre las conductas tipificadas como graves, el artículo 76 recoge, en su letra c), incumplir las disposiciones de esta ley en materia de marcha atrás y en la letra m) la conducción negligente . A este respecto, y relacionado con lo anterior, el artículo 38.3 dispone que: "La parada y estacionamiento deberán efectuarse de tal manera que el vehículo no obstaculice la circulación ni constituya un riesgo para el resto de los usuarios de la vía (...)".

Por su parte, el artículo 31.2 indica que: "La maniobra de marcha hacia atrás deberá efectuarse lentamente, después de haberlo advertido con las señales preceptivas y de haberse cerciorado, incluso apeándose o siguiendo las indicaciones de otra persona si fuera necesario, de que, por las circunstancias de visibilidad, espacio y tiempo necesarios para efectuarla, no va a constituir peligro para los demás usuarios de la vía".

De tales premisas, la juzgadora de instancia considera que ha de concluirse que el investigado dio marcha atrás sin adoptar las cautelas mínimas y sin observar los deberes legamente establecidos, deberes que, de haberse cumplido, habrían evitado el resultado que finalmente se produjo, por lo que la evitabilidad y la gravedad del deber objetivo de cuidado infringido permiten sustentar la calificación de la imprudencia como grave en este caso concreto.

Pues bien, en nuestro caso, no podemos compartir el motivo principal de la parte recurrente, ya que, a la vista de la legislación y jurisprudencia aplicable, no es posible hablar de un supuesto de imprudencia leve que la reducción o la categoría de la ya derogada falta exige, pues, una menor desvaloración de la acción, apreciable en los casos de levedad en la imprudencia, o bien una menor desvaloración del resultado, que no es el caso, por las circunstancias concurrentes en el caso de autos, por lo que no puede acordarse, como se solicita en el escrito de recurso, el sobreseimiento libre de las actuaciones al amparo del art. 637.2 de la LECr.

Tampoco es este el momento procesal para valorar, como concluyen la Sra. Juez instructora y el Ministerio Fiscal, para reputar como grave a los efectos de catalogar la entidad penal de la omisión del imputado formalmente en el auto recurrido, quien, si bien, antes de realizar la maniobra de marcha atrás, debió asegurarse de que no existían riesgos para los viandantes; y aunque haya elementos de prueba de los que se desprenda que el acusado obró de modo imprudente en la conducción al no percatarse de las circunstancia viarias, en este caso, de que podía dar marcha atrás sin riesgo para terceros, lo cierto es que, no puede obviarse que la víctima estaba cruzando por una zona no habilitada, por lo que colegimos que, incluso pudiera tratarse de un descuido o despiste, ya que el imputado tan solo trataba de aparcar en una vía pública, sin que, en definitiva, concurriera alguna de las circunstancias previstas en el artículo 379 CP -como así se indicó inicialmente en el razonamiento jurídico primero de la resolución recurrida-, lo que, en principio, impediría calificar los hechos como una desatención grave y permanente en la conducción, pero que, como se ha dicho, deberá dilucidarse en el acto del juicio oral.

Incluso, en el plenario pudiera calificarse el hecho como constitutivo de imprudencia menos grave, categoría de fronteras difusas, y que, según constante jurisprudencia, sería intermedia con las tradicionales temeraria ( grave) y simple ( leve) y para lo que se requiere una vulneración de cierta significación o entidad de los deberes normativos de cuidado, en particular de los plasmados en los preceptos legales de singular relevancia o también, cuando se produce la inobservancia de una diligencia de grado medio, no equiparable al estándar del más previsor, ni tampoco al del menos cuidadoso, es decir, una omisión de un deber de cautela y precaución medianamente exigible en las circunstancias concretas.

Pues bien, sobre la nueva categoría de la imprudencia, la menos grave introducida en el Código Penal tras la reforma de la Ley Orgánica 1/2015, y la posterior efectuada por la LO 2/2.019, de 1 de marzo, hay que señalar que no define el legislador el alcance y contenido de este tipo de imprudencia. La correlación que hace el precitado artículo 152 núm. 2 entre infracción reglamentaria grave con infracción penal menos grave no es automática, pues el inciso final del artículo deja al Tribunal el lógico margen apreciativo para, tras examinar las circunstancias concretas del tráfico, valorar el grado de imprudencia y resolver en consecuencia. Es decir, se otorga al Juez la facultad de no apreciar la imprudencia menos grave, a pesar de que el resultado de las lesiones sea consecuencia de una infracción de las tipificadas como graves, atendiendo a la intensidad del riesgo creado y a la previsibilidad del resultado o la mayor diligencia.

Pero, en este caso, tal calificación deviene de que el imputado infringió, de manera evidente, tanto el "contenido normativo" de la culpa, ya que no actuó conforme al deber exigido en el lugar concreto y en el momento concreto, como el "factor psicológico", ya que habiendo podido prever y, sobre todo, evitar el siniestro, actuó de manera contraria al deber exigible a un conductor prudente y diligente en el lugar de los hechos omitiendo las medidas precautorias adecuadas, que le obligaba a una mayor exigencia en la maniobra de marcha atrás, en la vinculación de los deberes objetivos de cuidado, constriñendo con ello el contenido del art. 9 de la Ley de Seguridad Vial , que obliga a todos los conductores a "conducir con la prudencia exigible".

Lo cual, deberá valorarse en el acto del juicio y que, en el caso, no puede obviarse que no concurren los requisitos del art. 379 del CP cuya infracción tiene la consideración administrativa de grave, tal y como se desprende del art. 65 4, del aludido Reglamento General de Circulación., puesto que la reforma aplicada establece que, " Se reputará imprudencia menos grave, cuando no sea calificada de grave, siempre que el hecho sea consecuencia de una infracción grave de las normas sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, apreciada la entidad de esta por el Juez o el Tribunal".

En todo caso, no cabe duda de que existen en la causa elementos indiciarios suficientes como para extrapolar la conducta denunciada al acto del juicio oral, por la infracción penal recogida en el auto recurrido, cumpliendo la resolución recurrida los parámetros de motivación exigidos por los arts. 24 y 120 de la Constitución, sin perjuicio de ulterior calificación de la imprudencia como grave o menos grave, en la sentencia que se dicte al amparo del art. 741 de la LECr., sin que, en uno u otro caso, queden afectadas las responsabilidades civiles dimanantes de los hechos imputados.

Y ello, porque, como venimos anunciando, en el momento procesal en que nos encontramos, no procede determinar si estamos ante una imprudencia grave o menos grave, pues tal cuestión corresponde propiamente a la valoración que ha de efectuarse en la fase del juicio oral.

Es más, como con reiteración tiene declarado esta Sala, la resolución ahora examinada concluye las diligencias previas y resuelve sobre el procedimiento a seguir, pero no puede configurarse como una calificación acusatoria anticipada, ni siquiera como un auto de procesamiento, inexistente en el procedimiento abreviado.

En consecuencia, en lo que se refiere a la valoración jurídica de los hechos no resulta esencial una calificación concreta y específica que prejuzgarla o anticiparía la que de modo inmediato deben efectuar las acusaciones, que son las que tienen atribuida dicha función en el proceso y no el Juez Instructor, o que podría condicionar la resolución que debe adoptar posteriormente el mismo Instructor, respecto de la apertura del juicio oral.

Como hemos dicho, el auto de transformación delimita el objeto del enjuiciamiento tanto desde un punto de vista objetivo como subjetivo, de la misma manera que lo configura el auto de procesamiento en el procedimiento ordinario, porque debe identificar a la persona a quien se imputan los hechos delictivos, habiéndole recibido previamente declaración en calidad de investigado, y además, ha de contener una descripción de los hechos que sea lo suficientemente precisa y extensa, sin que se exija una calificación jurídica de los mismos, pues esto es cometido ulterior de las partes acusadoras y acusadas.

Consecuencia de cuanto se viene argumentando es que, no siendo momento procesal oportuno para calificar jurídicamente los hechos, y al existir indicios racionales de delito susceptibles de contradecirse en grado de certeza plena y al amparo del artículo 741 LECr, en el acto del juicio oral, proceda desestimar el motivo de recurso, confirmando el título de imputación formal contenido en el auto de transformación a Procedimiento Abreviado objeto de recurso.

SEXTO. - De conformidad con los dispuesto en los arts. 239 y ss de la LECr, y al no poner término esta resolución al procedimiento, se declaran de oficio las costas procesales de este incidente.

Por lo expuesto, este Tribunal acuerda: