Auto Penal Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 763/2011 de 28 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CACERES
AUTO: 00453/2011
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de CACERES
UNIDAD PROCESAL AYUDA DIRECTA
Domicilio: AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N
Telf: 927620339/927620340
Fax: 927620342
Modelo: 662000
N.I.G.: 10037 41 2 2010 0021211
ROLLO: APELACION AUTOS 0000763 /2011
Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CACERES
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000783 /2010
RECURRENTE: EXPLOTACIONES COMERCIALES ETOBER SL
Procurador/a: JESUS FERNANDEZ DE LAS HERAS
Letrado/a: ANGEL LUIS APARICIO JABON
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a:
Letrado/a:
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA C A C E R E S
A U T O Nº 453/11
ILTMOS SRES.:
PRESIDENTE:
Dª Mª FELIX TENA ARAGON
MAGISTRADOS:
DON PEDRO VICENTE CANO MAILLO REY
DON VALENTIN PEREZ APARICIO
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ROLLO Nº: 763/11
CAUSA: Diligencias Previas 783/10
JUZGADO: Instrucción núm. 1 de Cáceres
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En Cáceres, a veintiocho de noviembre de dos mil once.

Antecedentes

Primero.- Por Auto de veintidós de septiembre de dos mil once se acordó el sobreseimiento provisional de las presentes actuaciones, interponiéndose contra indicada resolución por la representación de Explotaciones Comerciales ETOBER SL recurso de apelación, del que se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, así como al Ministerio Fiscal , acordándose remisión de testimonio de particulares a esta Sección.

Segundo.- Que recibido que fue el testimonio de particulares en esta Sección, se formó el correspondiente rollo, se acusó recibo y se turnaron de ponencia, quedando pendiente de señalamiento de votación y fallo.

Tercero.- Se señala votación y fallo el día treinta y uno de octubre de dos mil once, pasando las actuaciones al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para resolver.

Cuarto.- Las formalidades legales se han respetado en este trámite.

Vistos y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON VALENTIN PEREZ APARICIO.

Fundamentos

Primero.- La representación procesal de la parte querellante interpone recurso de apelación contra el auto del instructor que decretó el sobreseimiento de las actuaciones, insistiendo en que, en su opinión, existen indicios de la comisión de delitos contra la ordenación del territorio, prevaricación y tráfico de influencias que justifican la continuación de la instrucción, cuando menos a fin de practicar las diligencias solicitadas y cuya decisión sobre su práctica quedó diferida al análisis del resultado de las diligencias inicialmente acordadas.

Segundo.- El delito contra la ordenación del territorio lo entiende cometido la querellante por parte de los querellados al realizar una edificación (el centro deportivo y comercial) que, a la vista de la normativa urbanística vigente en Cáceres al tiempo en que se realizó (entre los años 2.003 y 2.007), invadía 1.300 m2 de viales, concedía un volumen de edificabilidad mayor del previsto en dicha normativa y un destino comercial distinto del de equipamiento deportivo igualmente previsto para esa unidad en la norma urbanística vigente.

Si bien la reforma operada en el Código Penal por la L.O. 2/2010 restringe con carácter general el ámbito del delito contra la ordenación del territorio previsto en el artículo 319 del Código Penal, al sustituir la expresión 'que lleven a cabo una construcción no autorizada' por la frase 'que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables' , en el presente caso la regulación entonces vigente excluye, como indica el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del recurso, la comisión del delito urbanístico por parte de los querellados, por la razón de que la obra realizada, independientemente de que se ajustara o no a la normativa urbanística entonces vigente, lo cierto es que estaba 'autorizada' en tanto que contaba con el beneplácito de la autoridad municipal, pues la obra se realizó como una concesión administrativa respecto de un inmueble con las características (situación, superficie, volumen, destino) con las que en definitiva se construyó sin que, en este sentido, se apartaran del proyecto objeto de la concesión.

Cuestión distinta podrían ser las posibles infracciones en las que, al otorgar aquella concesión, pudiera haber incurrido la entonces (año 2.003) Corporación Municipal de Cáceres, en relación con lo dispuesto en el artículo 320 del Código Penal, si a sabiendas de que contravenía la normativa urbanística la hubieran concedido; pero esa hipotética responsabilidad municipal no ha sido objeto del ejercicio de la acción penal que se realiza en la querella.

Tercero.- El delito de prevaricación común ( artículo 404 del Código Penal) se concretaría en la apertura al público y efectiva explotación comercial de los locales edificados desde su inauguración en el año 2.007 hasta la definitiva concesión de la licencia de apertura en febrero de 2.010.

Tal y como recogen, entre otras, las SSTS 19/02/2006 y 25/11/2009 son varios los elementos que requiere el para la existencia del delito genérico de prevaricación administrativa: 1º. La cualidad de funcionario público o autoridad en el sujeto activo del hecho, conforme a las que de estos conceptos nos ofrece el artículo 24 del Código Penal. Se trata de un delito especial que no permite autoria propiamente dicha de personas que no reúnan la condición expresamente requerida en la norma, lo que no excluye que estas personas puedan ser condenadas en calidad de partícipes (inductores, cooperadores necesarios o cómplices).

Nos encontramos ante un delito especial impropio, al exigirse unas determinadas cualidades en el sujeto activo: no basta con la condición 'in genere' de funcionario público, sino que el mismo ha de participar en el ejercicio de las funciones relacionadas con los derechos de que se trata, es decir, debe tener competencia funcional ( SSTS 22/12/1992 y 7/02/1994), o como dice la STS 23/03/2001, ha de ser necesariamente una autoridad o funcionario público en el ejercicio de las funciones propias de su cargo, conforme a los amplios términos que al respecto nos ofrece el artículo 119, añadiendo a dicha cualidad de funcionario público, la exigencia de tener el mismo facultades decisorias. Lo que define la condición de funcionario es la participación en funciones públicas como establece la STS 10 julio 2000, por lo que el delito de prevaricación de la autoridad o funcionario público se configura como un delito de infracción de un deber, puesto que los mismos deben actuar conforme al ordenamiento jurídico del que son garantes y primeros obligados. Su actuación al margen y en contra de la Ley tiene un plus de gravedad que justifica el tipo penal.

2º. Que haya una resolución injusta en asunto administrativo, en términos del artículo 404 del Código Penal arbitraria, con lo que nos recuerda el inciso final del artículo 9.3 de la Constitución que prohíbe 'la arbitrariedad de los poderes públicos'. La 'resolución' viene entendiéndose como tal un acto administrativo que supone una declaración de voluntad, de contenido decisorio que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general. Para un sector doctrinal, el sentido propio del término resolución es el que se manifiesta en el artículo 89 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, según el cual es el acto 'que pone fin al procedimiento administrativo, decidiendo todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo'. Así, la resolución es una especie dentro del concepto más amplio de acto administrativo que, conforme a los artículos 54 y 55 del mismo texto, serán generalmente escritos y motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho cuando limiten derechos subjetivos o intereses legítimos. En cambio para otro sector, es resolución cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral.

La jurisprudencia viene repitiendo constantemente, tanto para la prevaricación administrativa como para la judicial que no basta la mera ilegalidad a este respecto; no existen estos delitos cuando la resolución correspondiente es sólo una interpretación errónea, equivocada o discutible, como tantas veces ocurre en el ámbito del derecho, se precisa una discordancia tan patente y clara entre esa resolución y el ordenamiento jurídico que cualquiera pudiera entenderlo así por carecer de explicación razonable. Es decir la injusticia ha de ser tan notoria que podamos afirmar que nos encontramos ante una resolución arbitraria, que la resolución dictada se repute contraria a derecho, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas más esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder, en la ausencia de razonamiento, o en el propio contenido sustancial de lo resuelto. No basta por tanto que sea contraria a derecho, ya que el control de legalidad administrativa corresponde al orden contenciosoadministrativo, para que constituya delito se requiere que sea injusta, lo que supone un 'plus' de contradicción con el derecho. Es preciso que la ilegalidad sea 'evidente, patente, flagrante y clamorosa', contradicción notoria e incuestionable con el ordenamiento jurídico. En este sentido se ha venido pronunciando reiterada y uniforme la jurisprudencia del T.S ( STS 21/10/04) destacando como el acto injusto que expresa el tipo se integra no solo con el carácter de ilegal o de contrario a derecho del acto, sino que es preciso que este acto ilegal sea arbitrario, pues no es el derecho una ciencia exacta sino sujeta a posibilidades de interpretación concretándose la injusticia no en la ilegalidad sino en la 'irracionalidad de la actuación administrativa' ( STS 24-10-01). El artículo 404 ha puesto el acento en el dato más objetivo y seguro de la arbitrariedad.

La STS de 5 de marzo 2003, recuerda que no basta, pues, con la contradicción con el derecho. Para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria, términos que deben entenderse aquí como de sentido equivalente.

Respecto de esta distinción, la jurisprudencia anterior al Código Penal vigente, y también algunas sentencias posteriores, siguiendo las tesis objetivas, venía poniendo el acento en la patente y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho. Se hablaba así, en efecto, de una contradicción patente y grosera ( STS 1 de abril 1996), o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso ( SSTS 16 de mayo 1992 y 20 de abril 1994) o de una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuricidad que requiere el tipo penal ( STS 10 de mayo 1993).

En todos estos casos ( STS 2 de abril 2003), es claro que la decisión se basa en la tergiversación del derecho aplicable y que éste ha sido reemplazado por la voluntad del funcionario. Esta casuística cuyo común denominador es la falta de deducción de la decisión del derecho aplicable al caso, fundada en un método hermeneútico aceptable, proporciona el aspecto sustantivo de la acción típica, que no debe ser confundido con los adjetivos, como tales imprecisos y poco aptos para cumplir con la función de garantía de la ley penal, que contingentemente la jurisprudencia ha usado para dar una idea de la gravedad del hecho.

Otras sentencias, sin abandonar las tesis objetivas, e interpretando la sucesiva referencia que se hace en el artículo 404 a la resolución como arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia, vienen a resaltar como elemento decisivo de la actuación prevaricadora el ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución, en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Y así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa ( SSTS. 18 mayo 1999 y 10 de diciembre 2001), lo que también ocurre cuando la arbitrariedad consiste en la mera producción de la resolución, por no tener su autor competencia legal para dictarla, o en la inobservancia del procedimiento esencial a que debe ajustarse su génesis ( STS de 23 de octubre 2000).

Puede decirse, que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley ( STS de 23 septiembre 2002), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS de 17 de mayo 2002) o cuando la resolución adoptada, desde el punto de vista objetivo, no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS de 25 de enero 2002). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable.

Como ha señalado reiteradamente el TS, la resolución administrativa que se incrimina ha de ser de una injusticia clara y manifiesta pues si existiera algún otro margen para calificarla desaparecería el aspecto penal para derivarse hacia el ordenamiento administrativo en el que existen cauces suficientes para enderezar resoluciones contrarias a la normativa reguladora. Al mismo tiempo es necesario un específico e insustituible ánimo prevaricador, es decir, que se tenga conciencia clara de la ilegalidad y de la arbitrariedad que la decisión supone. Tienen una faceta eminentemente activa ya que lo sancionado es la actividad administrativa y no el retardo, mora o silencio que tienen otras específicas vías correctoras.

No podemos trasladar al campo del derecho penal toda irregularidad administrativa porque ello nos llevaría a una exacerbación del derecho punitivo proyectándolo indiscriminadamente sobre todas las áreas de la actividad administrativa, invadiendo parcelas primariamente reservadas a su específica normativa que tiene resortes, como ya se ha dicho, para corregir resoluciones o actos no ajustados a la legalidad, reconduciendo el conflicto a la vía judicial del orden contencioso-administrativo. Sólo como última razón debe intervenir el derecho penal cuando la decisión sea insoportable para la armonía del sistema jurídico y contravenga de manera flagrante, disparatada o absurda la normativa reguladora de la actividad administrativa introduciendo un factor de distorsión tan irregular que merece su corrección por la vía del derecho sancionador penal.

Concluyendo, para que la resolución sea manifiestamente injusta la infracción de la normativa administrativa tiene que ser palmaria y evidente, de tal manera que se convierta en manifiestamente injusta.

Tiene que existir una certeza o convencimiento común sobre la ilegalidad cometida. Las personas que se puedan encuadrar como sujetos activos en el área delictual que incrimina el tipo de la prevaricación, tienen o deben tener un conocimiento especial de sus funciones y de las materias sometidas o entregadas a su competencia. Aunque el tipo penal no lo diga expresamente, se entiende que además de la incidencia sobre el administrado, la resolución ha de tener una especial repercusión o afectación sobre la comunidad atacando en cierto modo a los intereses generales, o lo que en otros tipos se ha dado en llamar la causa pública. No se trata de la aplicación del principio de intervención mínima, sino de la protección de la Administración pública y de sus principios rectores. La clara ausencia de la necesaria motivación es también reveladora de la voluntad de suplantar la ratio de la norma por las propias y personales razones y finalidades, y que la decisión se basa en la tergiversación del derecho aplicable, reemplazado por la voluntad de los acusados.

A la vista de esa configuración del delito que nos ocupa, y aún prescindiendo de las reservas que, en relación con su posible consideración como partícipes del delito (en ningún caso sujetos activos directos del mismo) de los particulares querellados, hemos de coincidir con el instructor en que la posible pasividad de la Administración ante la inauguración del Centro de Ocio y Deporte y el comienzo de la actividad comercial de los establecimientos que se instalaron en la misma no constituye esa clamorosa contradicción con el ordenamiento vigente que exige el precepto. Tales establecimientos (entre ellos el de la sociedad querellante) iniciaron, ciertamente, su actividad sin licencia de apertura; esa falta de licencia se debía a determinadas insuficiencias que los técnicos municipales pusieron de manifiesto y cuya subsanación el Ayuntamiento requería y la empresa concesionaria retrasaba, de forma que, hasta que no fueron subsanadas por dicha empresa, no se concedieron aquellas licencias. Permitir que, entre tanto la concesionaria subsanara las deficiencias, aquellos negocios continuaran con su actividad en lugar de acordar su clausura inmediata por falta de autorización puede constituir una incorrección jurídica de la Administración Local, pero no constituye una decisión manifiestamente injusta, una infracción de la normativa administrativa palmaria y evidente, ni una razonable arbitrariedad (antes al contrario podría justificarse incluso en el propio interés de aquellas empresas y de sus trabajadores) y, por tanto, esa pasividad no puede ser considerada penalmente relevante.

Cuarto.- Sobre el delito de tráfico de influencias ya no se insiste expresamente en el recurso de apelación, por lo que la Sala hace propia la referencia del instructor de que se trata de una afirmación de la querella sin que exista sospecha de ello que pueda justificar la continuación del procedimiento, pues estamos ante una obra municipal respecto de cuya concesión hubo un procedimiento previo abierto y público, y el hecho de que únicamente se interesaran por el mismo las empresas que luego dieron lugar a la sociedad concesionaria no desvirtúa ese carácter abierto y público del procedimiento administrativo de concesión que descarta la comisión del delito tipificado en el artículo 428 del Código Penal.

Quinto.- Procede, por las razones expuestas, la desestimación del recurso y la confirmación del auto apelado.

Fallo

LA SALA DIJO: Que desestimaba el recurso de apelación interpuesto contra el auto de sobreseimiento provisional dictado por el Juzgado de Instrucción número uno de Cáceres de fecha 22 de septiembre de 2.011 en las diligencias previas 783/2011, CONFIRMANDO citada resolución y declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación.

Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Se informa de que contra esta sentencia no cabe ulterior recurso, sin perjuicio de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución. Así mismo, podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, que se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de esta sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 241 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial, según modificación operada por Ley Orgánica 6/2.007, de 24 de mayo, derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de la indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.

Así por este Auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.