Auto Penal Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 268/2009 de 26 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ, SECCIÓN 8ª CON SEDE EN JEREZ DE LA FRONTERA.
Avd. Alvaro Domecq 1, 2ª planta
Tlf.: 956033400. Fax: 956033414
NIG: 1101237P2009000770
RECURSO:Recurso de Apelación Penal 268/2009
Proc. Origen: Diligencias Previas 1454/2009
Juzgado Origen :JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº3 DE JEREZ DE LA FRONTERA
Negociado:MJ
Apelante:. Patricio
Abogado:.JUAN MANUEL PEÑA LEON
Procurador:.ANA MARIA GARCIA ALCON
Apelado:MINISTERIO FISCAL
A U T O 24/10
Iltmos. Sres.:
PRESIDENTE :
Dña. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ
MAGISTRADOS :
D. IGNACIO RODRÍGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO
Dña. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN
En Jerez de la Frontera, a 26 de enero de 2010

Antecedentes

PRIMERO.- La representación de Patricio recurre el auto de fecha 18/05/09, damos por reproducida la argumentación contenida en el escrito de recurso. El Ministerio Fiscal se opone al recurso por las razones indicadas en su escrito, al que también nos remitimos.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, se formó el correspondiente rollo de apelación penal, se turnó la ponencia, quedando las actuaciones para deliberación y votación, tras las cuales se ha dictado la presente resolución. Siendo ponente Dña. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ quien expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Que se interpone recurso de apelación por infracción del art. 270 de la LECR. En relación con el art. 24 de la C.E., Infracción del Art. 277.6 de la LECR e infracción del art. 131 del C.P.

Que respecto a los dos primeros motivos se alega que el auto recurrido señala que no se determina quienes sean las personas que vertieron tales manifestaciones, no pudiéndose llegar al conocimiento de tales personas por la conducta omisiva del diario, por lo que solicito el interrogatorio de los intervinientes a fin de depurar responsabilidades, solicitando la practica de diligencias asi como las que se puedan derivar.

Que como cuestión previa se ha de resolver, en primer lugar, sobre la prescripción apreciada en el auto recurrido, pues de ser esta procedente no ha lugar a contestar a tales motivos del recurso . De acuerdo con ello la parte apelante considera infringido, ha de entenderse el Art. 131 del C.P., aunque aluda a la L.E.Cr, alegando que las frases injuriosas tuvieron lugar en el mes de diciembre del 2003, denunciándose ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de esta ciudad, incoándose diligencias previas 24/2004 que fueron archivadas, que la parte ahora apelante interpuso acto de conciliación que se ha tramitado bajo el nº 1153/2006 ante el Juzgado nº 2, no habiendo transcurrido un año a los efectos de la prescripción.

Que la parte apelante con esta argumentación lleva a cabo una interpretación sesgada del desarrollo de la presente causa, pues se ha de destacar que en primer lugar por un auto de fecha 6/04/2005 se acordaba el archivo de las actuaciones por falta del requisito de procedibilidad, pues no se había interpuesto la preceptiva querella, dicho auto quedo firme y no es hasta la fecha de 25/07/2006 cuando presenta no la correspondiente querella sino la presentación de la papeleta de conciliación, que se celebro sin avenencia en fecha 22/0/2009, habiéndose presentado la querella en fecha 22/04/2009.

Que de acuerdo con estos presupuestos no procede sino confirmar plenamente lo resuelto en el auto recurrido, así en primer lugar transcurre el plazo de un año desde que se archiva el auto y se presenta no la querella sino la papeleta de conciliación, pero a mayor abundamiento compartiendo plenamente lo informado por el Ministerio Fiscal, se ha de señalar, y es en el error que incurre el apelante, que la papeleta de conciliación no interrumpe la prescripción del delito, pues esta solo puede interrumpirse por actuaciones penales, no constituyendo actuación penal la papeleta de conciliación; es cierto que no ha sido una doctrina unánime, pero en la actualidad si se ha de señalar que es el criterio que adoptan las Audiencias Provinciales debiendo citar como ejemplo, al hacer alusión al problema de la evolución en la materia, a la sentencia de la A.P. de Madrid del 12/11/ 2003 que señala: 'La jurisprudencia del Tribunal Supremo más reciente en la materia es escasa.

De hecho, hemos encontrado una sentencia de 23 de mayo de 1989 EDJ 1989/5320 (en la que, por cierto, se sigue la misma línea que en la de 1912 en lo referente al inicio del cómputo del plazo prescriptorio en un caso de calumnias dirigidas por escrito al calumniado) y en ella se consideró que el acto de conciliación producía efectos interruptores, aunque otra posterior de 18 de marzo de 1992 EDJ 1992/2659 , en una interpretación estrictamente penalista del instituto, considera que el acto de conciliación 'se muestra ajeno al inicio del procedimiento contra el culpable'.

Por otro lado, la Sala Segunda, en relación con el 'dies ad quem', se orienta en el sentido de considerar que la fecha en que se inicia el procedimiento es la de presentación de la querella o denuncia, no la de su admisión, porque la sola presentación forma parte del procedimiento investigador, referido siempre al proceso penal.

Al margen las sentencias mencionadas, en el repaso jurisprudencial que hemos realizado, no hemos visto casos más recientes, como el que nos ocupa, pues los que hemos encontrado venían referidos a delitos públicos, en que no se exige, como requisito de procedibilidad, el que se requiere para las calumnias, pero, con todo, la tesis general la consideramos trasladable, porque, si el art. 132 del C. Penal EDL 1995/16398 dice que los términos de la prescripción 'se computarán desde el día en que se haya cometido la infracción punible' y establece que se interrumpirá 'cuando el procedimiento se dirija contra el culpable' al haber utilizado el legislador el artículo determinado 'el', por la especificación que implica su empleo, sólo podemos considerar, dentro de la taxatividad con que han de ser interpretadas las normas penales, que ha de venir referido al procedimiento penal (no, por lo tanto, al civil, ni siquiera a otros procedimientos penales que pueda haber contra el mismo denunciado o querellado), seguido para investigar el delito en cuestión, puesto que, entender lo contrario, por un lado, iría en detrimento del principio de seguridad jurídica, y por otro, sería a costa de acudir a interpretaciones extensivas contrarias al Derecho Penal.

Desde otro punto de vista y retomando lo que decíamos más arriba, sobre el rumbo que se aprecia en la jurisprudencia más reciente, la sentencia de 11 de junio de 1998 EDJ 1998/7066 dice que 'la realización de actuaciones civiles no interrumpe la prescripción penal, pues el art. 114 del C. Penal de 1973 EDL 1973/1704 determina que dicha interrupción se producirá cuando se dirija el procedimiento contra el culpable, y aún cuando la expresión no es muy afortunada pues el denunciado o querellado no debería ser denominado culpable mientras no se declare en sentencia firme, lo cierto es que la decisión legal no deja lugar a dudas de que dicho procedimiento debe ser penal, y no una mera reclamación civil'.

Como decimos, aún cuando no está contemplando un caso exactamente igual al que nos ocupa, lo que no podemos desconocer es que la celebración de un acto de conciliación es un acto civil, ajeno al proceso penal, por más que guarde relación con él, pero, en ningún caso, forma parte del procedimiento penal que es al que, como, insistimos una vez más, se refiere el art. 132 EDL 1995/16398 .

Por lo demás, que el art. 804 de la LECrim EDL 1882/1 exija la certificación de haberse celebrado el acto de conciliación o de haberse intentado sin efecto, no implica que no se pueda presentar la querella sin que se haya cumplido dicho requisito procesal, puesto que así lo contempla el art. 278 de la misma ley procesal, conforme a cuyo párrafo 2º EDL 1882/1 cabe la posibilidad de que se practiquen las diligencias urgentes, de entre las que, sin duda, una de ellas es la misma presentación de la querella en plazo para evitar la prescripción, que, por sí sola, produce efectos interruptores, como se ha reseñado más arriba, independientemente de lo que luego resulte sobre su admisión a trámite'.

Por ser de fecha mas reciente y consolidar el criterio destaca la SAP de Granada de 18/04/2008 que señala: 'Finalmente, en toda esta materia, es norma interpretativa consolidada por la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala que debe actuarse con criterios pro reo (Sentencias 157/1990, de 18 de octubre, del Tribunal Constitucional EDJ 1990/9495 y 6 de abril de 1990 del Tribunal Supremo EDJ 1990/3856 entre otras) La jurisprudencia del TS informa también, en algún pronunciamiento, en sentido contrario. Así, la STS de 23 de mayo de 1.989, F.J. 1º EDJ 1989/5320 , estableció que el cómputo del plazo de prescripción empieza a correr, si de expresiones calumniosas contenidas en carta privada se trata, cuando es recibida por su destinatario, que es el día en que se tiene por cometido el delito, y que este plazo de prescripción se interrumpe al intentarse el acto de conciliación contra el culpable, por entenderse que en tal momento comienza a dirigirse el procedimiento contra él.

Ahora bien, en torno a la prescripción de las infracciones penales, el TC ha establecido criterios en torno a la paralización del cómputo del plazo de aquella diversos a los habitualmente admitidos en la jurisprudencia del TS. La muy reciente sentencia del TC, Sala 2ª de 20 de febrero de 2.008 (caso Albertos) EDJ 2008/4990, en la línea ya marcada por la STC 63/2005 de 14 de marzo EDJ 2005/29886, indica en su F.J. 10 que la expresión ' (la) prescripción se interrumpirá desde que el procedimiento se dirija contra el culpable' no pueda entenderse en sentido distinto al de su claro tenor literal, es decir, en el de que es indispensable para dicha interrupción que haya comenzado un procedimiento que, al tener que estar dirigido contra el culpable -cualquiera que sea la impropiedad con que este término haya sido empleado-, no puede ser otro que el procedimiento penal o, lo que es lo mismo, el abierto o iniciado por quien tiene atribuido el ejercicio del ius punendi del Estado en el actual estado de la legislación; esto es, el Juez. Utilizando palabras de la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo 753/2005, de 22 de junio EDJ 2005/108783 , 'el art. 132.2 del Código Penal EDL 1995/16398, interpretado en la forma que impone su contexto normativo y con el rigor semántico que requiere el ius puniendi, obliga a entender que el único procedimiento cuyas actuaciones tienen legalmente la eficacia de interrumpir la prescripción es el propiamente criminal' y 'que el momento que legalmente cuenta es el de iniciación del proceso penal stricto sensu contra los acusados'.

Esta argumentación abona la tesis de que solo el comienzo de las actuaciones en el procedimiento penal pueden producir efecto interruptivo de la prescripción. Esta misma Sección Segunda de la AP de Granada, en su sentencia de 7 de julio de 2.006 EDJ 2006/424522 , abordó la cuestión sobre la virtualidad interruptiva del plazo de prescripción por la formulación del acto de conciliación. De acuerdo con lo establecido en la ya citada STC 63/2005, de 14 de marzo EDJ 2005/29886 , lo que prescribe no es la acción penal para perseguir el delito sino el delito mismo, lo que sólo puede suceder por intermedio de la persecución estatal, esto es, mediante la omisión, en el plazo que en cada caso venga legalmente establecido, del imprescindible acto de interposición judicial que supone trámite imprescindible para el ejercicio del ius puniendi. De manera que será únicamente el Juez quien puede llevar a acabo esa actuación de dirección procesal del procedimiento contra el culpable que requiere el art. 132-2 del CP EDL 1995/16398 para considerar interrumpido el plazo de prescripción del delito en cuestión, y añade que 'ello no debe hacer olvidar que los que están obligados a poner en marcha el instrumento penal en el indicado plazo son los órganos judiciales, pues sólo ellos son titulares del ius puniendi en representación del Estado'.

Y aunque es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha mostrado vacilante en la interpretación del precepto, sentando en algunas de sus sentencias que el momento en que el procedimiento se dirige contra el culpable es el de presentación de la denuncia o querella ( sentencias de 4 de febrero EDJ 2003/2080 y 28 de noviembre de 2003 EDJ 2003/186744 , 2 de febrero EDJ 2004/8293 y 22 de abril de 2004 EDJ 2004/238787 ), existe otra línea jurisprudencial que se ajusta a la doctrina constitucional expuesta declarando que sólo tienen virtualidad interruptora de la prescripción aquellas resoluciones que ofrezcan un contenido sustancial propio de la marcha del procedimiento, pues las inocuas respecto del sentido y prosecución del trámite carecen de eficacia al respecto ( ss. TS de 13 de diciembre de 2004 EDJ 2004/219329 o de 2 de marzo de 2005 EDJ 2005/90184 ).

La sentencia de esta sección EDJ 2006/424522 abordó un supuesto en que los querellantes promovieron demanda de conciliación al final del plazo de prescripción, de un año, pronunciándose en los siguientes términos en su F.J. 2º:'... se observa que los querellantes, pese al corto plazo de prescripción que establece el art. 131 del Código Penal EDL 1995/16398 para la prescripción del delito de injurias, apuraron el plazo legal hasta el último o penúltimo día del término para interponer la querella penal haciéndolo coincidir con la fecha en que interpusieron ante la jurisdicción civil la demanda de conciliación correspondiente por dicho delito, incurriendo así en un defecto de procedibilidad del proceso penal tan sólo imputable a la propia parte por cuanto para la persecución de este tipo de delitos no sólo es necesaria la querella sino que además, al tiempo de interponerla, se haya ya celebrado acto de conciliación contra el querellado con o sin efecto, para lo cual el art. 804 de la L.ECriminal EDL 1882/1 exige como requisito de admisión a trámite de la propia querella, como especialidad propia del procedimiento por delitos de calumnias o injurias, la subsiguiente certificación acreditativa, circunstancia que no desconoce la parte y que hoy resulta indiscutible tras la derogación tácita por la Ley Orgánica 10/95de promulgación del Código Penal vigente EDL 1995/16398 del art. 4 de la Ley 62/1978 de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona EDL 1978/3875 .

De ahí que las vicisitudes que atravesó la demanda de conciliación en la jurisdicción civil resulten indiferentes a los efectos que nos ocupan por cuanto que la querella interpuesta no era admisible a trámite y por tanto careció de virtualidad para poner correctamente en marcha el proceso penal por delito de injurias y por tanto para interrumpir la prescripción en cuanto incumplió aquel requisito de procedibilidad.' En igual sentido, puede citarse lo dispuesto en la SAP de Asturias de 27 de abril de 2.006 EDJ 2006/73976 , según la cual el único procedimiento susceptible de interrumpir la prescripción conforme al apartado segundo del artículo antes citado es el procedimiento penal, condición que no tienen los actos de conciliación, como así se recoge expresamente en la sentencia del TS de 18 de marzo de 1992 EDJ 1992/2659 , en donde se dice que la actual interpretación estrictamente penalista y de derecho sustantivo de la prescripción, trata de emanciparla de criterios privatistas, de modo que siendo la prescripción una causa extintiva de la responsabilidad, a los términos de la regulación penal hemos de atenernos, y si el art. 114 del CP EDL 1995/16398 dice que la prescripción se interrumpirá desde que el procedimiento se dirija contra el culpable, el acto de conciliación, si bien necesario para presentar la querella por calumnia o injuria ( art. 804 de la LECrim EDL 1882/1 .), se muestra ajeno al inicio del procedimiento contra el culpable.

Así, y al no formar parte el acto de conciliación del procedimiento penal, su celebración no es susceptible de interrumpir la prescripción, por cuanto es un acto civil, ajeno al proceso penal, por más que guarde relación con él, pero que, en ningún caso, forma parte del procedimiento penal ni afecta a sus plazos de prescripción, y aunque antiguas sentencias atribuyan el acto de conciliación el carácter de inicio del procedimiento para fundamentar ese efecto interruptivo, es lo cierto, que el acto de conciliación es un acto de jurisdicción voluntaria, no procesal, y previo necesariamente a la querella, y siendo ésta un medio de iniciar el procedimiento penal, es claro que aquel acto es algo anterior a la iniciación de éste, que además por su contenido no es de instrucción o de la averiguación del delito y del culpable con objeto de preparar un juicio o proceso ( art. 299 LECrim EDL 1882/1), sino precisamente de intento de evitación de un proceso mediante el arreglo o conciliación entre los interesados'.

En conclusión de todo lo expresado, no puede atribuirse a la presentación del acto de conciliación efecto de interrupción del cómputo del plazo de la prescripción.' Que aplicando esta doctrina jurisprudencial a la causa que nos ocupa no es procedente otorgar efecto interrumptivo a la papeleta de conciliación por lo que procede desestimar el recurso y confirmar el auto recurrido por sus propios fundamentos.

Vistos los artículos de pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra.GARCIA ALCON en nombre y representación de D. Patricio contra el auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Jerez de la Frontera en las Diligencias Previas nº 1454/09 y en consecuencia, CONFIRMAMOS el mismo, con costas en esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para cumplimiento de lo acordado, archivándose el rollo.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. que lo encabezan. Doy fe.

MAGISTRADOSEL SECRETARIO